nuovo codice appalti - III appuntamento

grative, quindi possono essere rilasciate in un qualunque momento, purchè avvengano prima che il RUP effettui i controlli post aggiudicazione.

Il successivo comma 14 specifica che l’omessa dichiarazione (o la sua non veridicità) di una causa di esclusione non è causa di esclusione automatica, ma rileva quale elemento da valutazione discrezionale quale illecito professionale.

Questo comma va letto considerando che la falsa (od omessa) dichiarazione resa in gara dal primo luglio 2023 non sarà più un motivo autonomo di esclusione (ne parliamo al prossimo punto n. 5), ma viene assorbita nell’articolo 98.

Ciò significa che con il Dlgs 36/2023 il RUP dovrà soppesare la gravità anche del mancato aggiornamento delle dichiarazioni in corso della procedura di gara, in quanto potranno essere oggetto di estromissione ma con motivazione.

Va sottolineato che l’obbligo di dichiarazione e aggiornamento cessa con la firma del contratto, come specificato nel comma 1 dell’articolo 96, che afferma che le stazioni appaltanti possono escludere un operatore economico in qualsiasi momento della procedura di appalto.

Obbligo di motivazione solo se si esclude l’operatore economico dalla procedura

All’interno della nuova disciplina delle cause di esclusione, viene finalmente codificato un principio fondamentale della giurisprudenza amministrativa. La regola generale stabilisce che la stazione appaltante deve motivare in modo preciso le esclusioni, ma non le ammissioni. Tuttavia, questa disposizione non è chiaramente riportata nel Dlgs 50/2016 e ha generato una serie di pronunce giurisprudenziali che hanno ribadito i confini dell’obbligo di motivazione da parte del RUP. La norma di carattere generale è certamente da ricondursi all’articolo 3 della Legge 241/90, dove si afferma che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione. Per lungo tempo, le stazioni appaltanti sono state incerte se fosse necessario motivare le ammissioni alla procedura, specialmente nei casi in cui l’appaltatore denunciava possibili motivi di esclusione e forniva ragioni per la propria ammissione, anche attraverso misure di autodisciplina. La giurisprudenza amministrativa ha osservato che la stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in modo analitico le ragioni della non gravità delle circostanze se non ritiene che i precedenti dichiarati dal concorrente abbiano un impatto sulla sua moralità professionale. Pertanto, la motivazione delle esclusioni, e non delle ammissioni, è richiesta solo quando vi è una contestazione in gara ( si veda la recente sentenza TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 5879/2023 che cita al suo interno Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

La nuova normativa contenuta nell’articolo 96, comma 6, ultimo periodo del Dlgs 36/2023 riguardante le misure di autodisciplina prevede che le misure adottate dagli operatori economici siano valutate considerando la gravità e le circostanze specifiche del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro adozione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano tardive o insufficienti, dovrà comunicare le ragioni all’operatore economico.

Quindi, ogni volta che l’operatore economico ritiene di poter rientrare in una causa di esclusione, deve dichiararla (anche durante la procedura di gara), mentre la stazione appaltante ha il dovere di motivare le ragioni dell’esclusione, mentre è esentata per quanto riguarda l’ammissione.

Questa specificazione snellirà notevolmente l’attività dei RUP, che potranno finalmente non esplicitare le ragioni dell’ammissione senza che ciò possa essere contestato come carenza o difetto di istruttoria. Ciò significa che il RUP dovrà verificare se l’operatore economico ha dichiarato la causa di esclusione (reale o potenziale che sia) e ha motivato le ragioni per la propria ammissione al prosieguo della gara. Una volta esaminate le dichiarazioni e i documenti allegati dall’operatore economico, il RUP ammetterà l’operatore se li ritiene sufficienti senza alcun onere motivazionale. Questa disposizione non pregiudica la piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, che avranno comunque la possibilità di contestare l’ammissione limitatamente alla manifesta irragionevolezza o illogicità, ma non per quanto riguarda la valutazione discrezionale dei fatti e della loro gravità.

La falsa dichiarazione non è più motivo di esclusione (automatica?)

Come si è detto nel punto n. 1 la riorganizzazione delle cause di esclusione ha comportato un sostanziale distanziamento, nello schema, sia dalla Direttiva Comunitaria sia dall’articolo 80 del Dlgs 50/2016. Quindi gli istituti giuridici ci sono tutti, ma devono essere ricollocati e ricondotti nella logica dell’esclusione automatica e non. Tutti tranne uno.

Il Dlgs 56/2017 aveva introdotto nel Dlgs 50/2016 alcuni motivi di esclusione applicabili solo alle gare italiane. Tra questi spicca l’articolo 80, comma 5 lettera fbis) del Dlgs 50/2016, che comporta l’esclusione dell’operatore economico per aver presentato durante la procedura “documentazione o dichiarazioni non veritiere”

La questione sulle false dichiarazioni sin dal 2017 ha scatenato un dibattito giurisprudenziale, perchè sempre il Dlgs 56/2017 aveva introdotto altri due casi di esclusione dell’articolo 80, comma 5 (lettere cbis) e cter)) direttamente collegati tra loro.

Sul punto giova ricordare che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con sentenza n. 16 del 24.06.2020, aveva già cercato di dare un senso logico alla normativa, rilevando come il RUP prima dovesse verificare se le false dichiarazioni avessero condizionato il processo decisionale della Commissione Giudicatrice (articolo 80, comma 5 lettera cbis) del Dlgs 50/2016) e, in via residuale, escludere ai sensi della successiva lettera fbis). Tuttavia questa causa di esclusione è sempre stata sproporzionata perchè a differenza del citato caso di cui alla lettera cbis), dove la stazione appaltante effettua una valutazione discrezionale sulla gravità, il caso di cui alla lettera fbis) sembra non consentire al RUP alcuna disamina.

Il corto circuito appare ancora più evidente se si considera che l’estromissione per falsa dichiarazione, comporta il deferimento del concorrente ad ANAC ai sensi dell’articolo 80, comma 12 del Dlgs 50/2016 (dal 1° luglio 2023 ai sensi dell’art. 96, comma 15 del Dlgs 36/2023), per il procedimento sanzionatorio ivi previsto. Tuttavia l’Autorità può comminare un provvedimento d’interdizione solo nei casi di colpa grave o dolo, mentre nulla rileva la colpa semplice. Questo mancato coordinamento tra il contenuto della dichiarazione falsa o omessa e la sua rilevanza con la procedura di gara è stata risolta dal Dlgs 36/2023 che mantiene solo il giudizio su documenti e/o dichiarazioni che possano concretamente aver influenzato il giudizio della Commissione Giudicatrice.

Oltretutto la falsa dichiarazione cessa di essere un motivo autonomo di esclusione, ma viene ricondotto ai casi di gravi illeciti professionali, previsti all’articolo 98 che, lo ricordo, comportano la valutazione discrezionale in merito alla gravità e alla rilevanza.