emergenza covid

Paola Bardasi - Commissario Straordinario Azienda Osp.ro Univ. di Ferrara Alberto Fabbri - Dirigente M.O. Affari Istituzionali e di Segreteria Azienda Usl di Ferrara - RPCT La “trasparenza affievolita” dall’emergenza Covid-19: le Pubbliche Amministrazioni alla prova del “FOIA sospeso”

Il 30 gennaio l’Organizzazione Mondiale della Sanità annunciava “l’emergenza sanitaria globale” causata dal virus COVID-19 ed il giorno successivo il Consiglio dei Ministri conseguentemente dichiarava1 lo stato d’e-

evidente la contraddittorietà di fondo: mentre l’atto legislativo (e nello specifico il decreto legge) viene assoggettato ad una serie di controlli previsti proprio dalla costituzione (approvazione delle due Camere, promulgazione del mergenza nel nostro Paese: a questo provvedimento sono Presidente della Repubblica, eventuale sindacato da parte susseguiti diversi Decreti del Presidente del Consiglio dei della Corte Costituzionale) l’atto amministrativo (quale il Ministri e decreti legge finalizzati al contrasto della diffu- DPCM) non viene sottoposto a nessun controllo da parte sione del virus e caratterizzati da del potere pubblico e costituzioinevitabili conseguenze restrit- nale, se non quello del possibitive delle “libertà personali” le sindacato innanzi al giudice dei cittadini che in un primo Il FOIA si pone il fine di amministrativo entro gli strinmomento riguardavano solamente i Comuni direttamente promuovere una maggiore genti termini di impugnazione previsti dal codice del processo coinvolti poi successivamente trasparenza nel rapporto amministrativo. estesi a tutto il territorio nazio- I decreti del Presidente del nale. tra le istituzioni e la Consiglio, dunque, finiscono Come è noto i Decreti del Presidente del consiglio, al pari società civile e stimolare per diventare atti sostanzial mente insindacabili, pur det dei Decreti ministeriali, sono un dibattito pubblico tando prescrizioni alle libertà atti amministrativi, e, in quanto tali, possono derivare da norme informato su temi di personali. Al contempo, diventano nella di legge, ma non possono autonomamente promuoverle. interesse collettivo sostanza atti normativi “atipici”, che si sostituiscono alle fonti Il DPCM, atto amministrativo normative primarie, senza i vinche – come tale – non ha forza coli prescritti per queste ultime. di legge, non ha pertanto come Ovviamente queste misure sono finalità quella di dare attuazione a disposizioni legislative state concepite in un momento storico particolare per la ma è stato lo strumento a cui il Presidente del Consiglio vita del Paese e, per assicurare il loro corretto inquadraha maggiormente fatto ricorso per far fronte all’emergenza mento nel panorama costituzionale, si è dovuto ricorrere Coronavirus, in ragione della più celere e immediata moda- a presupposti fondamentali ispirati ai principi di: lità di approvazione. - emergenza sanitaria; Ma, se le presunte “limitazioni” alle libertà fondamentali, - temporaneità. garantite dal dettato costituzionale nel senso sopradescrit- Al proposito la presidente della Corte Costituzionale nella to, provengono proprio da tale categoria giuridica, appare relazione sull’attività del 2019 sottolinea che “Il nuovo

1 DELIBERA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 31 gennaio 2020 recante “Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”;

anno è stato aperto da una contingenza davvero inedita e imprevedibile, contrassegnata dall’emergenza, dall’urgenza di assicurare una tutela prioritaria alla vita, alla integrità fisica e alla salute delle persone anche con il necessario temporaneo sacrificio di altri diritti”. Al contrario di altre Costituzioni (es. art.16 della Costituzione francese, art. 116 della Costituzione spagnola, art. 48 della Costituzione ungherese) evidenzia ancora la relazione “la Costituzione italiana non contempla un diritto speciale per lo stato di emergenza e non si rinvengono clausole di sospensione dei diritti fondamentali da attivarsi nei tempi eccezionali, né previsioni che in tempi di crisi consentano alterazioni nell’assetto dei poteri, ma contiene al suo interno gli strumenti idonei a modulare i principi costituzionali in base alle specifiche contingenze: necessità, proporzionalità, bilanciamento, giustiziabilità e temporaneità sono i criteri con cui, secondo la giurisprudenza costituzionale, in ogni tempo deve attuarsi la tutela “sistemica e non frazionata” dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, ponderando la tutela di ciascuno di essi con i relativi limiti”. Secondo la letteratura, la nostra Costituzione non regola lo stato di emergenza in quanto i nostri costituenti ritennero oltremodo azzardato inserire clausole d’emergenza che potessero in casi necessariamente imprevedibili sovvertire l’impianto costituzionale conferendo poteri a questo o quell’organo costituzionale, legittimare limitazioni o addirittura “sospendere” i diritti fondamentali dei cittadini. Non fu una omissione ma fu una scelta dibattuta e ben ponderata che si formalizzò in seno alla seconda sottocommissione, certamente influenzata e memore dell’allora recente passato ove era ancora ben evidente il ricordo della catastrofe causata dal disposto dell’art.48 della Costituzione di Weimar2 che consentì formalmente la nascita della dittatura nazista. Nella Carta Costituzionale Italiana l’istituto che potrebbe essere più vicino allo “stato di emergenza” , sempre secondo le sintesi della letteratura in materia, è senza dubbio il decreto legge laddove all’art.77 viene stabilito che “quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni … e devono essere convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione”. L’istituto, come è noto, ha perso da tempo l’originario carattere di eccezionalità ed i decreti legge sono ormai una prassi utilizzata da tutti i Governi per varare leggi prive di qualsivoglia requisito di straordinarietà, necessità o urgenza. L’attuale organizzazione del potere nell’emergenza che stiamo purtroppo affrontando deriva però proprio dall’utilizzo di tale strumento costituzionale, per una volta correttamente usato in piena sintonia a ciò che prevedeva l’istituto del decreto legge così come originariamente concepito. La nostra Costituzione che ormai ha più di 70 anni mostra certamente alcuni margini di miglioramento, ma il messaggio dei Padri Costituenti – valido anche per i momenti di emergenza – si riviene nel principio che deve essere il Parlamento l’organo centrale di garanzia a sovrintendere la vita della Repubblica. La Costituzione ha definito ed introdotto molteplici riconoscimenti alla persona posti nel più ampio equilibrio di principi fondamentali sintetizzati perfettamente nell’art 2 che recita “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” ed in ragione dell’evoluzione della società e dei c.d. “nuovi diritti” (es. diritto alla privacy, reati informatici ecc). L’articolo in argomento è stato pertanto concepito come “norma aperta” giacché “gli istituti della libertà, ancorati ad un diritto naturale, estraneo all’esperienza giuridica contemporanea, assumerebbero connotati talmente labili e soggettivi da scomparire nella nebbia dell’incertezza del diritto”.3

Inoltre l’art. 13 della Costituzione che sancisce al 1

comma che “la libertà personale è inviolabile”, proseguen-

do nel successivo comma che qualsivoglia limitazione

della libertà personale può aversi solo “per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge assume il carattere di un diritto inviolabile che si esplica nel non subire coercizioni, restrizioni fisiche ed arresti, per cui, le limitazioni alla persona sono ammesse nelle circostanze in cui sussista riserva di legge assoluta, riserva di giurisdizione ed obbligo di motivazione che esplichi il provvedimento restrittivo della libertà personale. Nei successivi articoli 16 e 17 della Costituzione è stabilito rispettivamente che “ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza” e che è riconosciuta la libertà di riunione “pacificamente e senz’armi”. A livello comunitario la libertà personale della persona viene garantita dall’art. 6 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo che prevede che “ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza”. Dopo i brevi richiami ai sopra citati articoli viene in rilevo il disposto dell’art 32 della Costituzione il quale sancisce

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3 L’Articolo 48 consentiva al Presidente di “prendere le misure necessarie al ristabilimento dell’ordine e della sicurezza pubblica”, senza specificare i limiti di questo potere e senza definire cosa costituisse effettivamente “necessità”. P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna 1984;

che “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”.

Tale diritto, letto in combinato disposto con l’art 2 deve essere inteso, nella gerarchia dei diritti come sovraordinato a tutti i principi, che riveste carattere di

valore supremo e, per tale ragione irrinunciabile. Il diritto alla salute è una condicio sine qua non per il riconoscimento degli altri diritti garantiti da costituzione ove le “limitazioni alla libertà” che stiamo vivendo devono essere ispirate ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e giustificate dall’esigenza di rispettare un valore supremo.

La “sospensione” della trasparenza: alcune riflessioni

Come tutti sappiamo il FOIA si pone il fine di promuovere una maggiore trasparenza nel rapporto tra le istituzioni e la società civile e stimolare un dibattito pubblico informato su temi di interesse collettivo. Con il decreto legislativo n.97 del 2016, che ha introdotto il diritto di accesso civico generalizzato (c.d. FOIA, mutuandolo dal Freedom Of Information Act statunitense) nella disciplina sulla trasparenza amministrativa già contenuta nel D.Lgs. 33/2013, tutti, ma proprio tutti (cittadini italiani e stranieri, giornalisti, organizzazioni non governative, imprese ecc.), possono promuovere istanze per richiedere dati e documenti e, di conseguenza, svolgere attività di controllo sull’attività e sulle decisioni assunte dalle pubbliche amministrazioni. Il decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19” (c.d. Decreto Cura Italia)4 dispone all’art 67, III comma che “Sono, altresi’, sospese, dall’8 marzo al 31 maggio 2020, le attivita’, non aventi carattere di indifferibilita’ ed urgenza, consistenti nelle risposte alle istanze, formulate ai sensi degli articoli 492-bis del c.p.c, 155-quater, 155-quinquies e 155-sexies delle disposizioni di attuazione, di accesso alla banca dati dell’Anagrafe Tributaria, compreso l’Archivio dei rapporti finanziari, autorizzate dai Presidenti, oppure dai giudici delegati, nonche’ le risposte alle istanze formulate ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto, n. 241, e dell’articolo 5 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”. Da qui ne consegue che le Pubbliche Amministrazioni hanno provveduto alla sospensione di riscontri ad istanze di accesso documentale (legge 241/1990 e s.m.i.), civico e civico generalizzato (d.lgs. 33/2013 e s.m.i.) che non hanno carattere di “indifferibilità e urgenza” fino al 31 maggio 2020 con riferimento esclusivo al settore dell’amministrazione fiscale. Sempre nello stesso decreto l’art. 103 rubricato “Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza” ai commi 1 e 5 si legge rispettivamente che: 1. Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23

4 Il Decreto Cura Italia, come è noto è stato convertito in legge dello Stato nella seduta del 24 aprile 2020 che lo ha approvato, in via definitiva, (si attende pubblicazione in GU);

Tavola sinottica

Provvedimento Decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19” (c.d. Decreto Cura Italia)

Decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020 recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali” Sospensione Art. 67 (3 comma) = sospensione di riscontri ad istanze di accesso documentale, civico e civico generalizzato che non hanno carattere di “indifferibilità e urgenza” fino al 31 maggio 2020 con riferimento esclusivo al settore dell’amministrazione fiscale. Art. 103 (1 e 5 comma) = Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza e dei termini dei procedimenti disciplinari fino alla data del 15 aprile 2020 Art. 37 = proroga dal 15 aprile al 15 maggio 2020 la data conclusiva del periodo di sospensione dei termini riguardanti, in via generale, i procedimenti amministrativi e l’efficacia degli atti amministrativi in scadenza.

febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorita’ per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volonta’ conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento; 5. I termini dei procedimenti disciplinari del personale delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi inclusi quelli del personale di cui all’articolo 3, del medesimo decreto legislativo, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, sono sospesi fino alla data del 15 aprile 2020. Con l’art. 375 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 il Governo ha successivamente prorogato dal 15 aprile al 15 maggio 2020 la data conclusiva del periodo di sospensione dei termini riguardanti, in via generale, i procedimenti amministrativi e l’efficacia degli atti amministrativi in scadenza.

Di tale sospensione ne danno evidenza con uno specifico comunicato sia lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica6 sia il Centro nazionale di competenza FOIA7 Di difficile interpretazione è apparso l’utilizzo del termine “indifferibili ed urgenti” lasciato alla discrezionalità delle Pubbliche Amministrazioni: posto che molte istanze di accesso hanno ripreso vita dopo il 15 maggio mentre altre dopo il 31 maggio non viene specificato nemmeno a titolo esemplificativo quali istanze possono essere considerate di tale portata. Il rischio è quello che laddove si presenti una istanza di particolare complessità venga sistematicamente fatta ricadere nel regime della sospensione dei termini sic et simpliciter anche in considerazione che molte risorse sono state collocate in smart working a scopo cautelativo ed inevitabilmente l’attenzione delle Pubbliche Amministrazioni si è riversata alla gestione dell’emergenza. L’emergenza Covid-19 ha avuto, e sta avendo, una portata tanto rilevante, quanto imprevedibile; il dibattito pubblico, tra le altre problematiche, si è acceso anche sulle questioni legate alla sospensione temporanea o alla limitazione di alcuni diritti fondamentali nei Paesi coinvolti. In una delicata situazione come quella che il Paese sta attraversando ove anche il sistema sanitario italiano è messo a dura prova, si ritiene che la sospensione dei termini di cui sopra sia una scelta oltremodo singolare in quanto è proprio adesso che viene richiesta a gran voce da cittadini

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6 7 Art. 37 rubricato “Termini dei procedimenti amministrativi e dell’efficacia degli atti amministrativi in scadenza” - Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, è prorogato al 15 maggio 2020; http://www.funzionepubblica.gov.it/articolo/dipartimento/27-03-2020/comunicato https://www.foia.gov.it/proroga_sospensione_procedimenti-amministrativi/ (Il Centro nazionale di competenza FOIA è istituito presso il Dipartimento della funzione pubblica che svolge un ruolo di impulso, coordinamento e supervisione dei processi di riforma amministrativa e promuove la corretta attuazione della normativa sull’accesso civico generalizzato)

e interessati la massima trasparenza. Il rischio è quello di non riuscire ad acquisire informazioni in tempo reale e non consentire di esercitare con serenità e rigore quella “accountability” prevista a gran voce dai più recenti provvedimenti in materia di trasparenza.8 Il diritto di accesso infatti è lo strumento per eccellenza per esercitare la trasparenza e comprendere in tal modo le scelte che saranno basilari per il futuro di noi cittadini. A fonte della “sospensione” dei diritto di accesso viene invocata da costituzionalisti e associazioni di cittadini una maggiore attenzione alla trasparenza ed alle pubblicazioni di dati ed informazioni di interesse per la comunità. Come si è ovviato? L’ emergenza epidemiologia ha sviluppato in modo notevole l’uso dei social media e dei report pubblicati a cadenza giornaliera (e in alcuni casi anche due volte al giorno) sui siti delle amministrazioni sanitarie a beneficio dei cittadini e dei numerosi gruppi di stakeholders. I report, con contenuti e forme diversificate, spaziano e forniscono informazioni su ogni aspetto della gestione emergenziale, dai dati sui ricoveri, decessi, positività, suddivisi per Comune, fino alle giacenze dei DPI; ai consumi giornalieri, alle dotazioni organiche assunte. Sono report con aggiornamenti progressivi, che danno il senso dell’andamento a presidio della imponente situazione emergenziale, nelle sue fasi evolutive. O ancora, si sono implementati e articolati report che mostrano le donazioni, i correlati acquisti e le consegne delle attrezzature mediche e sanitarie indispensabili per affrontare l’emergenza epidemica, fornendo così realmente informazioni tracciabili e verificabili; cosi’ hanno fatto molti altri Paesi quali Gran Bretagna, Olanda solo per citarne alcuni. Obiettivo perseguito, al di la’ delle prime settimane, nelle quali nessuno era preparato ad un tale evento, è la massima trasparenza unitamente alla diligenza ed alla integrità delle informazioni agili e flessibili ed è stato anche questo un elemento che ha fortemente giovato ad un miglioramento dell’immagine ed al valore del servizio pubblico e del pubblico interesse.

8 Il termine “accountability” non può essere tradotto con il termine responsabilità, ma assume un significato più complesso: in particolare si fà riferimento alla capacità del potere pubblico di rispondere in che modo siano state usate le risorse pubbliche e giustificare gli effetti di una determinata scelta pubblica: capire cioè quale sia l’iter logico che ha condotto alla decisione.