motivi di esclusione

Vincenza Di Martino - Avvocato Cassazionista

L’Adunanza Plenaria si pronuncia sull’esatta portata e perimetrazione degli obblighi dichiarativi nelle procedure ad evidenza pubblica

L’ art. 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, rubricato “motivi di esclusione”, disciplina i requisiti di integrità ed affidabilità professionale che devono possedere gli operatori economici per accedere ad una gara pubblica. Segnatamente, al comma 5, sono contemplate due distinte ipotesi di esclusione: l’una riguarda l’operatore che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c-bis)1; l’altra fa riferimento, invece, a “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f-bis). Ebbene, se la ratio dell’istituto e il suo funzionamento sono chiari, meno chiara è stata, per diverso tempo, la distinzione che intercorre tra le due cause di esclusione: entrambe, infatti, sanzionano le dichiarazioni “false o fuorvianti” (lett. c-bis) oppure “non veritiere” (lett. f-bis), evidentemente sovrapponendosi. Eppure, le due ipotesi producono effetti radicalmente diversi. Nello specifico, la violazione della norma di cui alla lett. f-bis) comporta l’esclusione automatica dalla gara dell’operatore economico che abbia reso dichiarazione mendace; al contrario, l’infrazione della previsione di cui lett. c-bis) impone alla stazione appaltante, anche tramite approfondimenti istruttori, di valutare – discrezionalmente – se escludere o meno l’operatore economico2 . In questo contesto si è inserita la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 16 del 28.08.2020, ha perimetrato le conseguenze degli obblighi dichiarativi delle imprese con particolare riferimento alle previsioni di cui alle lettere c-bis) ed f-bis) della disposizione in argomento.

Il caso

La sentenza in commento riguarda una gara bandita nel 2016 da un’Autorità portuale avente ad oggetto l’affidamento di lavori pubblici. In sede di offerta, l’aggiudicataria della gara aveva dichiarato di volersi avvalere di un consorzio stabile per integrare un requisito di carattere finanziario richiesto dalla lex specialis. Nei documenti di gara era infatti richiesto che i partecipanti dimostrassero di aver accumulato un determinato fatturato per appalti di lavori nel triennio precedente all’indizione della procedura. Tuttavia, in sede di verifiche post-aggiudicazione, la stazione appaltante rilevava che il consorzio ausiliario, aveva ricompreso nel computo del proprio fatturato specifico complessivo anche quello di una società che in realtà difettava dei requisiti statutari previsti per far parte del consorzio stesso. Per questo motivo, la stazione appaltante faceva applicazione della lett. f-bis) dell’art. 80 ed escludeva automaticamente l’aggiudicataria (e ausiliata). Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dinanzi al Tar Puglia dall’interessata, ma il giudice di prime cure rigettava le censure proposte dalla ricorrente. Secondo il Tribunale la dichiarazione resa dall’ausiliaria “risultava obiettivamente non veritiera”, poiché essa “concerneva la cifra d’affari in lavori nel triennio, e, dunque, un dato obiettivo e privo di qualsiasi profilo di equivocità/opinabilità”. Secondo il Tar Puglia, l’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici è rivolto a colpire il dato oggettivo delle “dichiarazioni non veritiere” relative ai requisiti di partecipazione, “indipendentemente dal concreto rilievo delle medesime e dall’atteggiamento ‘psicologico’ della concorrente che le rende”3 .

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2 3 L’attuale lettera c-bis) è frutto della novella di cui al d.l. 135/2018, che ha scorporato (tenendola immutata) la disposizione contenuta nella vecchia lett. c). Per questo motivo, nella motivazione della sentenza, l’Adunanza Plenaria fa riferimento alla lett. c), essendo ratione temporis la norma applicabile ad una gara bandita nel 2016. Cfr. Cons. Stato, parere del 25.9.2017, n. 2042. Cfr. TAR Puglia – Lecce, 22.5.2019, n. 846.

Contro tale decisione, proponeva appello l’ex aggiudica-

taria sostenendo, tra le altre cose, che il mendacio con-

testato al consorzio non verteva, in realtà, sull’obiettivo

ammontare della cifra d’affari (pacificamente corretta e

corrispondente ai bilanci delle società considerate), ma

sull’attitudine del fatturato della società consorziata ad

integrare il requisito minimo richiesto dal bando di gara. esame” poiché “dall’esame dei rispettivi elementi strutturali

Il Consiglio di Stato, investito della decisione, rilevava

un contrasto in giurisprudenza sulle questioni evidenziate

dalle parti. Nello specifico, non era chiaro se la condotta

tenuta dall’appellante fosse da ricondurre al falso di cui

alla lett. f-bis) oppure al più ampio novero delle ipotesi contemplate dalla lett. c-bis)4. La distinzione – evidenziavano i giudici di Palazzo Spada – era rilevante, perché la prima opzione avrebbe confermato la scelta della stazione appaltante, mentre la seconda avrebbe obbligato quest’ultima a rivalutare le proprie decisioni. Perciò la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria la questione “relativa alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) [oggi c-bis), n.d.a.] e f-bis del comma 5 dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016”5 .

La decisione dell’Adunanza Plenaria

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che, nel caso oggetto dell’ordinanza di remissione, la dichiarazione del consorzio ausiliario non poteva considerarsi falsa, visto che ciò che veniva contestato “non era l’oggettivo ammontare” del fatturato, ma “la sua imputabilità al consorzio” secondo le disposizioni di legge che regolano la materia. Al più, secondo la Plenaria, una circostanza di questo tipo poteva integrare un’omissione dichiarativa (quindi, riferibile soltanto alla lett. c-bis), la cui rilevanza, comunque, deve essere valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione. L’Adunanza Plenaria ha ribadito che tale valutazione può essere censurata dal Giudice soltanto nei consueti limiti del c.d. sindacato “debole”, ossia “informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”, senza poter entrare nel merito delle decisioni assunte dalla stazione appaltante. Fatta questa premessa, i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato “un’identità di oggetto tra le lettere c) e f-bis) in si ricava anche una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”. Per risolvere la questione, l’Adunanza Plenaria ha richiamato il criterio di specialità previsto dall’art. 15 delle

zione” nella procedura d’affidamento; invece la lett. f-bis)

preleggi, evidenziando che la lett. c-bis) è dotata di un elemento specializzante, ossia che le dichiarazioni false in questo caso devono incidere su “la selezione o l’aggiudicava ristretta alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le

La stazione appaltante dovrà ricondurre la quasi totalità dei casi di violazione degli obblighi dichiarativi nella disposizione di cui alla lett. c-bis) e valutarne l’incidenza rispetto alla procedura di gara

dichiarazioni “non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima”. I principi enunciati dalla Plenaria sono così riassumibili: la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento dei contratti pubblici

finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione è riconducibile alle ipotesi previste dalla lettera c) (ora c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò, la stazione appaltante è tenuta a svolgere le valutazioni di integrità ed affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità dell’operatore economico;

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5 La quale, è bene ricordarlo, oltre alle dichiarazioni “false o fuorvianti” punisce anche l’operatore che abbia “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9.4.2020, ord. n. 2332.

la lettera f-bis) dell’art.80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica a tutte le ipotesi di falso non rientranti nella lettera c) (ora c-bis) della medesima disposizione.

Indicazioni per le stazioni appaltanti Alla luce della decisione della Plenaria, la stazione appaltante dovrà ricondurre la quasi totalità dei casi di violazione degli obblighi dichiarativi (consistenti in omissioni o dichiarazioni false o fuorvianti) nella disposizione di cui alla lett. c-bis) e valutarne l’incidenza rispetto alla procedura di gara. Infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto condivisibili i rilievi svolti dalla Quinta sezione nell’ordinanza di rimessione secondo cui la falsità della dichiarazione è, invece, predicabile solo nei casi di oggettiva non rinvenibilità di quanto dichiarato nella realtà. Per quanto riguarda l’attività valutativa di cui alla lett. c-bis), l’Adunanza Plenaria ha precisato che “l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effetti-

6 7 Cfr. Cons. Stato, sez. III, 2.4.2020, n. 2245. Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5.3.2020, n. 1633. vamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”. E’ bene ricordare che gli operatori economici non dispongono di alcun “filtro valutativo” sulle informazioni da dichiarare alla stazione appaltante6. Le dichiarazioni rese in corso di gara devono essere onnicomprensive e devono render conto di tutte le fattispecie astrattamente rilevanti per il corretto svolgimento della procedura7 . Il Consiglio di Stato ha correttamente accomunato tali obblighi a quelli di natura precontrattuale che trovano fondamento negli artt. 1337 e 1338 c.c. e che contemplano l’obbligo per le parti di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative.

Non esiste, quindi, nel contesto normativo attuale, una predeterminazione ex ante delle circostanze da dichiarare alla stazione appaltante. Certo è che, come ha chiarito la stessa Adunanza Plenaria, “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”. Dal lato dell’operatore economico, dunque, ciò che è richiesto è un atteggiamento corretto ed improntato alla buona fede. Qualora le dichiarazioni vengano omesse, anche solo parzialmente, le stazioni appaltanti hanno un ampio margine di discrezionalità nel decidere in merito all’ammissione o all’esclusione. A questo ampio margine discrezionale della stazione appaltante fa da contraltare il sindacato “debole” del Giudice amministrativo che può intervenire e censurare le decisioni dell’Amministrazione soltanto nei limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità o errore di fatto. In caso contrario, il Giudice travalicherebbe i limiti imposti dalla separazione dei poteri, invadendo lo spazio riservato alla Pubblica Amministrazione. Quando ciò avviene, la sentenza del Giudice è affetta non già un mero errore di giudizio, ma da un vero e proprio sconfinamento nell’area ex lege riservata alla stazione appaltante. Si tratta, in questo caso, di pronuncia adottata in carenza di giurisdizione, come tale ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 110 C.p.a.8 . In ogni caso, la motivazione della stazione appaltante dovrà essere ampia ed esauriente in caso di esclusione dell’operatore economico che non ha rispettato gli obblighi dichiarativi. In caso di ammissione, invece, la motivazione potrà essere meno stringente, ma dovrà comunque sussistere anche se in forma succinta o per relationem9 .

8 9 Cfr. Cass. civ. sez. un. 17.2.2012, n. 2312. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.09.2018, n. 5499; Cons. Stato, sez. III, 14.02.2012, n. 710.