motivi di esclusione Vincenza Di Martino - Avvocato Cassazionista
L’Adunanza Plenaria si pronuncia sull’esatta portata e perimetrazione degli obblighi dichiarativi nelle procedure ad evidenza pubblica
L’
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art. 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, rubricato “motivi di esclusione”, disciplina i requisiti di integrità ed affidabilità professionale che devono possedere gli operatori economici per accedere ad una gara pubblica. Segnatamente, al comma 5, sono contemplate due distinte ipotesi di esclusione: l’una riguarda l’operatore che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” (lett. c-bis)1; l’altra fa riferimento, invece, a “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” (lett. f-bis). Ebbene, se la ratio dell’istituto e il suo funzionamento sono chiari, meno chiara è stata, per diverso tempo, la distinzione che intercorre tra le due cause di esclusione: entrambe, infatti, sanzionano le dichiarazioni “false o fuorvianti” (lett. c-bis) oppure “non veritiere” (lett. f-bis), evidentemente sovrapponendosi. Eppure, le due ipotesi producono effetti radicalmente diversi. Nello specifico, la violazione della norma di cui alla lett. f-bis) comporta l’esclusione automatica dalla gara dell’operatore economico che abbia reso dichiarazione mendace; al contrario, l’infrazione della previsione di cui lett. c-bis) impone alla stazione appaltante, anche tramite approfondimenti istruttori, di valutare – discrezionalmente – se escludere o meno l’operatore economico2. In questo contesto si è inserita la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 16 del 28.08.2020, ha perimetrato le conseguenze degli obblighi dichiarativi delle imprese con particolare riferimento alle previsioni di cui alle lettere c-bis) ed f-bis) della
disposizione in argomento. Il caso La sentenza in commento riguarda una gara bandita nel 2016 da un’Autorità portuale avente ad oggetto l’affidamento di lavori pubblici. In sede di offerta, l’aggiudicataria della gara aveva dichiarato di volersi avvalere di un consorzio stabile per integrare un requisito di carattere finanziario richiesto dalla lex specialis. Nei documenti di gara era infatti richiesto che i partecipanti dimostrassero di aver accumulato un determinato fatturato per appalti di lavori nel triennio precedente all’indizione della procedura. Tuttavia, in sede di verifiche post-aggiudicazione, la stazione appaltante rilevava che il consorzio ausiliario, aveva ricompreso nel computo del proprio fatturato specifico complessivo anche quello di una società che in realtà difettava dei requisiti statutari previsti per far parte del consorzio stesso. Per questo motivo, la stazione appaltante faceva applicazione della lett. f-bis) dell’art. 80 ed escludeva automaticamente l’aggiudicataria (e ausiliata). Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dinanzi al Tar Puglia dall’interessata, ma il giudice di prime cure rigettava le censure proposte dalla ricorrente. Secondo il Tribunale la dichiarazione resa dall’ausiliaria “risultava obiettivamente non veritiera”, poiché essa “concerneva la cifra d’affari in lavori nel triennio, e, dunque, un dato obiettivo e privo di qualsiasi profilo di equivocità/opinabilità”. Secondo il Tar Puglia, l’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici è rivolto a colpire il dato oggettivo delle “dichiarazioni non veritiere” relative ai requisiti di partecipazione, “indipendentemente dal concreto rilievo delle medesime e dall’atteggiamento ‘psicologico’ della concorrente che le rende”3.
1 L’attuale lettera c-bis) è frutto della novella di cui al d.l. 135/2018, che ha scorporato (tenendola immutata) la disposizione contenuta nella vecchia lett. c). Per questo motivo, nella motivazione della sentenza, l’Adunanza Plenaria fa riferimento alla lett. c), essendo ratione temporis la norma applicabile ad una gara bandita nel 2016. 2 Cfr. Cons. Stato, parere del 25.9.2017, n. 2042. 3 Cfr. TAR Puglia – Lecce, 22.5.2019, n. 846.
