PARA FINS DE DIREITO AUTORAL

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I.A. E SEU EMPREGO EM PROVEDORES DE APLICAÇÃO PARA FINS DE DIREITO AUTORAL

Gleiner Pedroso Ferreira Ambrosio18 Alan Abdo Eckschmiedt19 Maria Rita Neiva20

RESUMO A preocupação pela qual os provedores de aplicação têm desenvolvido em relação à proteção dos direitos autorais em rede tem intensificado cada vez mais, sendo o uso de algoritmos uma forma mais prática de fiscalizar tais conteúdos. Todavia, casos concretos de fiscalização destes têm, em algum grau, limitado muitas publicações que possuem uma ausência clara de prejuízo à obra originária, ponto esse em que se propõe uma flexibilização.

PALAVRAS-CHAVE Direito autoral, algoritmos, flexibilização.

18 Graduando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e pesquisador da CNPQ pelo grupo de pesquisa “Filosofia do Direito (Neo)Kantiana”. Email para contato: ambrosiouser@outlook.com. Link para lattes: http://lattes.cnpq.br/3676232506619839

19 Graduando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Email para contato: alan.eck@ outlook.com. Link para lattes: http://lattes.cnpq.br/0797240647314118

20 Doutora “cum laude” em Direito pela Universidade Carlos III de Madrid (Espanha), especialista em Direito Autoral e Digital, professora de Direito Digital pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e advogada. Email para contato: maria.neiva@mackenzie.br. Link para lattes: http://lattes.cnpq. br/3461557337982250

1. INTRODUÇÃO

Sem sombra de dúvidas, a maneira pela qual a humanidade lida com as suas criações é um fenômeno bastante antigo e, portanto, propício a diversas discussões e vontades. Talvez um exemplo bastante interessante esteja envolto na figura da Igreja Católica: ao longo de sua história, esta sempre procurou utilizar as diversas manifestações artísticas em voga ao seu favor, como forma de auxiliar não só em sua imagem, mas também em suas funções. Sim, obras como a do teto da Capela Sistina, um dos maiores marcos artísticos já existentes, não fora pedida à Michelangelo apenas para deixar a Igreja mais bela, mas também porque, sendo a maioria dos fiéis analfabetos e totalmente desconhecedores do latim, as obras de arte eram uma forma de facilitar o entendimento sobre os acontecimentos bíblicos. Então, perpassando vários momentos da humanidade, o interesse pelo criar factualmente sempre existiu. Todavia, em determinado momento, compreendeuse que essas criações não podiam somente compreender remunerações aos seus respectivos criadores, mas, mais importante ainda, deviam ser protegidas. E, desde a Revolução Francesa, a pontual preocupação com a questão do domínio público, por exemplo, significou um importante passo para uma mentalidade capaz de abranger, em determinado grau, uma função social das obras, tendo em vista expandir o acesso à cultura por elas proporcionada.

Neste interim, todavia, se existe um evento que alterou profundamente a maneira como se protege (ou se busca proteger) essas criações, tal evento é a chegada da internet, ponto esse que demanda desenvolvimento pormenorizado.

2. ADVENTO DA INTERNET: UMA MUDANÇA ESTRUTURAL

Uma das preocupações mais comuns dos criadores em relação às suas próprias obras (pelo menos em um cenário mais recente) diz respeito à pirataria, pois tal conduta não só impacta em seu faturamento, mas também na de seus estúdios, gravadoras, distribuidoras, enfim, a depender do meio no qual o criador está inserido. Mas, a pirataria não é um problema isolado, pois há ao menos mais um problema que tem assolado essa situação: a prática dos plágios. O plágio em si talvez tenha um impacto ainda pior do que o da pirataria propriamente dita, pois, nesta, ao menos ocorre a clara identificação do autor, enquanto que, naquele, um terceiro está tirando proveito de sua criação tanto no aspecto financeiro como no aspecto intelectual, possivelmente ainda mais danoso. E, bem, se olharmos pelo prisma dos anos 60 até os anos 80 do século passado, pelo menos, talvez não houvesse uma configuração tão complexa na dispersão e prática do plágio e da pirataria como ocorre hoje: enquanto as máquinas

copiadoras de filmes e músicas eram bastante arcaicas – prejudicando a qualidade de transmissão da obra, por exemplo -, a identificação de plágios era muito mais recorrente entre figuras de maior exposição ao público do que quando do envolvimento de uma parte desconhecida. Então, com o advento da internet – e em pleno mundo globalizado –, toda essa lógica se “especializa”, sendo até difícil fazer um diagnóstico preciso de todas as mudanças por ela trazidas. Mas, certamente, o Direito Autoral é um dos pontos mais influenciados por tal fenômeno e, em plena Revolução 4.0 de hoje, a questão ganha ainda mais relevância. Se, tal como anteriormente apontado, questões referentes ao plágio e à pirataria eram mais sensíveis àqueles artistas mais conhecidos, em uma rede de comunicação vasta como a presente, certamente produtores de conteúdo artístico, ao conseguirem divulgar mais facilmente suas obras, também acabam por expor mais facilmente tais criações às situações de plágio e pirataria, o que demanda maior dificuldade no controle desses eventos.

3. AS DIFICULDADES DO DIREITO AUTORAL NOS MEIOS DIGITAIS

Desde a realização da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas - ratificada pelo Brasil em 1975 –, consolidou-se a principal figura de preocupação internacional no resguardo da matéria de Direitos Autorais. Em tese, a proteção por ela proposta está disposta no seguinte trecho do documento:

Art. 2º, 1) Os temas “obras literárias e artísticas”, abrangem todas as produções do domínio literário, cientifico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de expressão, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinematográficas e as expressas por processo análogo ao da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura, de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotográficas e as expressas por processo análogo ao da fotografia; as obras de arte aplicada; as ilustrações e os mapas geográficos; os projetos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências.

Porém, ainda que seu proposto âmbito de proteção demonstre ser bastante vasto (haja vista a convenção ser válida até hoje e, mais ainda, ter refletido no rol igualmente exemplificativo do art. 7º da Lei de Direitos Autorais brasileira), a ascensão dos meios digitais trouxe uma certa dificuldade aos países no sentido de regulamentarem, em seus próprios

ordenamentos21, a proteção no contexto do novo milênio. Como exemplo, imagina-se a seguinte situação: um usuário de redes sociais decide postar a leitura de um curto trecho de um livro de sua preferência no sentido de engajar uma reflexão sobre seu conteúdo publicamente. Porém, ainda que este pareça um ato inofensivo, ele pode incorrer em contrariedade tanto à referida convenção quanto à LDA: a começar pelo disposto do “ARTIGO 11 ter, 1)” da primeira, dispõe-se: “Os autores de obras literárias gozam do direito exclusivo de autorizar: 1º a recitação pública de suas obras, inclusive a recitação pública por todos os meios ou processos”. E, no que diz respeito à LDA, o apontamento tende a ser o mesmo, tal como apontado a seguir: “Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral”. Isso apenas para citar um exemplo do que ocorre tanto no âmbito normativo nacional quanto internacional. Assim sendo, se um comportamento tão simples em rede social pode ser interpretado como um desrespeito ao direito autoral, logo é possível concluir que sua recorrência nesse meio é bastante grande. Portanto, possuindo os provedores de aplicação alguma responsabilidade

21 “4) Os Países da União reservam-se a faculdade de determinar, nas legislações nacionais, a proteção a conceder aos textos oficiais de caráter legislativo, administrativo ou judiciário, assim como as traduções oficiais desses textos.” Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/ D75699.htm nos conteúdos dispostos em sua rede como procederiam eles para identificar esses erros massivamente praticados por usuários? É exatamente aqui que surge o campo de atuação da I.A. e seus algoritmos de parametrização de conteúdo em rede.

4. REGIME DE RESPONSABILIDADES DOS PROVEDORES DE APLICAÇÃO À LUZ DO MCI

Desenvolvendo mais propriamente tal esfera de responsabilização, cabe a realização de um breve e importante comentário acerca da forma pela qual o Marco Civil da Internet trata o tema. A princípio, por meio do caput de seu art. 19, assim se delimita a regra geral:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário22 .

22 CONTEÚDO bloqueado no YouTube? Fique atento aos direitos autorais. Buffalo, 28 de Maio de 2020. Disponível em: http://buffalodigital.com.br/ blog/direitos-autorais-no-youtube/. Último acesso em: 18/11/2020

Aqui, trata-se de questão absolutamente sensível a um Estado Democrático de Direito como o Brasil, pois sendo a presente Constituição Federal de 1988 um reflexo direto dos abusos e injustiças das mais variadas esferas no período do regime militar brasileiro (19641985), claro é que algumas questões seriam radicalmente alteradas com a produção da carta constitucional, sendo o combate à censura um deles. Todavia, sabendo da emergência de possíveis danos a serem expostos em ambiente de rede, como procederia o Direito brasileiro para assegurar uma relação de equilíbrio entre a defesa da liberdade de expressão e os danos causados neste meio, em especial nos provedores de aplicação mais expoentes ao uso comum? Ora, se forem identificadas, por exemplo, postagens em uma rede social que infrinjam a legislação nacional em sua esfera cível, seria extremamente dificultoso que o provedor de aplicação procedesse com a remoção do conteúdo de forma direta, uma vez que o Direito Civil goza de fundamentos próprios que demandam uma análise mais pormenorizada do caso concreto, somente possível com a devida interpretação da legislação pelo julgador, ponto esse em que o caput do art. 19 do MCI incide.

Por outro lado, utilizando como exemplo a maior proximidade legal entre a Convenção de Berna e a Lei de Direito Autorais, claro parece que a função fiscalizadora dos provedores de aplicação nas questões de direitos autorais seria muito mais fácil. Por isso, a redação do parágrafo 2º do art. 19 do MCI aponta: “§ 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal”.

Ao submeter a possibilidade de sanção quando da existência de infração a conteúdos de direito autoral em um provedor de aplicação, basta que exista uma lei específica em território nacional para que que se crie terreno à previsão técnica a ser conhecida pelo mesmo. E, hoje, já temos a LDA (que, importante frisar, não trata de um regime específico de responsabilidade civil dos provedores para infrações a direitos autorais, apenas de forma mais genérica. Por isso, ainda há uma lacuna legal a ser preenchida, capaz de atender a essa especificidade). Vigorando a LDA, para além do problema legal de sua não especificidade quanto à responsabilização referida, há também um problema organizacional sobre como os provedores de aplicação conseguiriam analisar todas as postagens em seu domínio e submetê-las a uma apuração sobre possíveis desrespeitos a direitos autorais. Assim sendo, o uso de algoritmos, para tanto, seria um método facilitador, ponto em que se desenvolverá mais propriamente.

5. NOTAS SOBRE A DOUTRINA DO “NOTICE AND TAKEDOWN” E O CONTEXTO DO MCI

De acordo com o posicionamento doutrinário de Anderson Schreiber, (SCHREIBER, 2015) a forma de responsabilização civil do provedor de aplicação por conteúdos danosos gerados por terceiros, nos termos do artigo 19 do Marco Civil da Internet, seria um grave retrocesso em nosso ordenamento jurídico. Explica-se. A prática jurisprudencial corriqueira em nossos tribunais, no período anterior ao MCI, era pautada por aplicações mais ou menos precisas da doutrina norteamericana do chamado “notice and takedown”, como será explicado adiante, após a apresentação deste conceito. Assim, novamente pelas palavras de Anderson Schreiber (SCHREIBER, 2015), temos que:

Inspirada no Digital Millennium Copyright Act, a referida teoria nasce no campo do direito autoral, para criar uma espécie de exceção à responsabilidade por violação de direitos autorais na internet, assegurando imunidade aos provedores que atendessem prontamente à notificação do ofendido para a retirada do material impróprio. Com a notificação, o controvertido dever geral de monitoramento permanente da rede transforma-se em uma obrigação específica de agir, que não poderia mais ser afastada pelo argumento da inviabilidade prática de monitoramento e que, se atendida, isentaria o notificado de responsabilidade civil.

Ou seja, pelo procedimento adotado nas cortes norte-americanas, o provedor de aplicações, de maneira proativa e eficaz, poderia remover o conteúdo sinalizado como ilícito pelo próprio ofendido. Além da notificação deste, com seus requisitos específicos de admissibilidade, haveria espaço para a chamada “contra-notificação”, elaborada pelo próprio terceiro cujo conteúdo foi removido, de forma a manter certo nível de contraditório no procedimento. Uma vez superada sua aplicação “pela metade”, como pontua Schreiber, tal abordagem poderia obter grande sucesso em solo pátrio, tão logo fossem normatizadas as características do procedimento em questão pelas leis nacionais. Como leciona o autor supramencionado:

O espaço restrito do julgamento de um caso concreto não permitia um desenvolvimento detalhado do funcionamento integral do instituto e, assim, a noção de notice and takedown começava a fazer estrada na nossa jurisprudência, sempre com a melhor das intenções, mas de forma algo arriscada. Um mecanismo essencialmente procedimental começava a aparecer

nas nossas decisões judiciais sem um procedimento regulado, sem previsão de contra-notificação e de outras garantias que o cercavam em sua origem, resultando em uma versão deformada do instituto original, amparada mais no argumento de autoridade da experiência norteamericana que propriamente na compreensão dessa experiência e na sua adequação ao cenário brasileiro, naturalmente diverso e peculiar.

Concretamente, o que ocorrera foi que a previsão do parágrafo 2º do art. 19 do MCI acabou por afastar a regra geral do caput do próprio art. 19, com seu art. 31 remetendo o assunto à LDA que, como apontado antes, não fixa um procedimento específico de retirada dos conteúdos. E isso fez com que os próprios provedores, talvez inspirados em legislações estrangeiras ao se “instalarem” no Brasil (como a Digital Millenium Copyright Act - DMCA, por exemplo), estabelecessem, através de seus termos de uso, procedimentos próprios de remoção de conteúdo, o que cria enorme insegurança jurídica às partes envolvidas. E, além da clara ausência de um procedimento regulado ao ordenamento brasileiro, não só o MCI estaria positivando uma previsão absolutamente indesejada aos usuários de provedores de aplicação quanto, até mesmo, inconstitucional em seu artigo 19, visto que até mesmo o exercício do contraditório se encontraria prejudicado. Em suma, ao declarar a imprescindibilidade de provocação do judiciário para a obtenção da tutela pretendida, o que o MCI obteve, de fato, foi o engessamento da prestação e um maior sufocamento do Judiciário, ao mesmo tempo em que sepultou a abordagem do “notice and takedown”. Vale mencionar, ainda, que ao impor que a ordem deva ser específica, a lei criou margem para que o provedor se escuse ao cumprimento da ordem judicial por conta de sua falta de especificidade. Finalmente, nos absteremos de abordar os pontos nos quais o autor declara a inconstitucionalidade do artigo 19 do MCI (art. 5°, incisos X e XXXV; art. 1°, III; entre outros, em suas conclusões), mas procederemos a pontuar sua irrelevância, nos termos em que Schreiber expõe:

Se a vítima da lesão ao seu direito fundamental precisa recorrer ao Poder Judiciário, pleiteando uma ordem judicial, a ser expedida à empresa, o art. 19 lhe é inteiramente inútil pela simples razão de que a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário sempre existiu no direito brasileiro e o descumprimento de ordem judicial, independentemente de qualquer consideração sobre responsabilidade civil, configura crime de desobediência (CP, art. 330).

Agora, após a análise da doutrina do “notice and takedown” e o contexto (permeado por críticas) do Marco Civil da Internet, prosseguiremos com a análise detida de dois casos nos quais a tecnologia desenvolveu-se para atender as demandas do provedor de aplicações frente à atos ilícitos de terceiros: o Youtube Content Id e o Facebook Rights Manager.

6. I.A E SEUS ALGORITMOS NO MEIO DIGITAL – YOUTUBE E ID CONTENT

O site Buffalo faz uma interessante abordagem acerca da política direitos autorias da plataforma do Youtube, apontando, em especial, o funcionamento de seu algoritmo Content ID: O YouTube se compromete a ajudar os proprietários de direitos autorais a encontrar e reivindicar conteúdos com violações na plataforma. E para isso, ele conta com a ferramenta

Content ID. Ela é responsável por localizar esses conteúdos e fornecer as informações necessárias para que a medida certa seja tomada (...) No entanto, ainda há brechas para o uso de materiais protegidos por direitos autorais. Seja por meio do uso aceitável, ou da permissão concedida pelo detentor dos direitos23 23 CONTEÚDO bloqueado no YouTube? Fique atento aos direitos autorais. Buffalo, 28 de Maio de 2020. Disponível em: http://buffalodigital.com.br/blog/direitos-autorais-no-youtube/. Último acesso em: 18/11/2020

Antes de se adentrar mais a fundo acerca do funcionamento do Content ID, vale mencionar os componentes necessários e as estruturas mínimas de funcionamento de um algoritmo qualquer. Dessa forma, será viável a análise com embasamento técnico e posterior aplicação ao caso em tela, a fim de traçar indagações fundamentadas acerca das seguintes hipóteses: são os strikes (forma pela qual a plataforma penaliza o produtor de conteúdo pelo desrespeito às diretrizes da plataforma, por exemplo, em face de infrações do usuário para com o direito do autor) realizados pelo algoritmo do Youtube uma afronta à liberdade de expressão e ao direito autoral dos criadores de conteúdo? Ou então, seriam os strikes uma forma viável de proteger o maior número de interesses na rede virtual?

Bom, de plano, podemos sintetizar o funcionamento de uma aplicação de inteligência artificial como sendo aquela detentora de 3 componentes indispensáveis: (i) o algoritmo (software), (ii) o hardware e (iii) os dados que o alimentam (atualmente, na maioria das vezes, utiliza-se o Big Data). O primeiro é definido de maneira semelhante por diversos autores, de todos, podemos citar Kaufman (1), Ed Finn (2) e Cormen (3) (KAUFMNAN, 2018).

1) “Algoritmo é um conjunto de instruções matemáticas, uma sequência de tarefas para alcançar um resultado esperado em um tempo limitado” (2018) 2) “Instruções matemáticas para manipular dados ou raciocínio por meio de um problema” (2017) 3) “Qualquer procedimento computacional bem definido que toma algum valor ou conjunto de valores como entrada e produz algum valor ou conjunto de valores como saída” (2002)

O segundo, por sua vez, é o que possibilita a execução daquilo que pretende a programação feita. Em outras palavras, o hardware é o maquinário que confere poder computacional ao software. O último, e o mais importante atualmente, são os dados. Os dados são o valor de entrada que terá seu destino determinado pelo algoritmo e processado pelo hardware, de maneira a atingir um resultado esperado.

No século da sociedade da informação, temos grandes bancos de dados que alimentam os algoritmos e garantem que algum objetivo seja atingido pela aplicação de IA - trata-se do chamado Big Data. De acordo com Andrea De Mauro, Big Data é “a representação de ativos de informação caracterizados por um volume, velocidade e variedade tão grandes que requerem uma tecnologia e métodos analíticos específicos para sua transformação em valor” (2016). Finalmente, podemos começar a pontuar como opera o Content ID. Sabemos que essa é uma forma que o próprio Youtube encontrou para contornar a sistemática do notice and takedown - neste, a plataforma identifica possíveis transgressões de direitos e prosseguiria com remoção notificada do conteúdo. Com aquele dispositivo, criado em 2007, o Youtube se faz valer de uma base de dados disponibilizada pelos proprietários de conteúdo autoral, que preencheram um formulário na plataforma que os garantem o benefício de consultar o banco de dados do Content ID para facilmente identificar e tomar ação contra usuários que o venham a plagiar. Explica-se: o proprietário de conteúdo autoral submete ao Youtube seu formulário que, se aprovado, implicará na criação de uma impressão digital com traços distintivos de seus arquivos de áudio ou vídeo. Esses, por sua vez, são arquivados junto a um banco de dados com bilhões destas impressões digitais, feitos a partir de um incontável número de arquivos de áudio e vídeo de centenas de anos. O Content ID, por meio dessa base de dados valiosa e de seu algoritmo, é capaz de correlacionar padrões entre essas impressões digitais e apontar possíveis plágios. A partir daí, o proprietário é notificado e pode escolher entre bloquear o conteúdo, incluir anúncios pagos no vídeo, ou acompanhar as estatísticas do vídeo para descobrir

fatos possivelmente rentáveis acerca de seu conteúdo (onde faz mais sucesso, com qual público, etc.). Ao usuário que em tese tenha infringido direito autoral alheio cabe, simplificando, aceitar ou contestar a decisão do proprietário do direito. O que se nota, enfim, é que foi criado um dispositivo tecnológico que colabora com os interesses do provedor de aplicação ao servir de filtro tecnológico de conteúdos veiculados em sua plataforma. Todavia, a utilização dessas tecnologias pode vir a dar ensejo a ocorrer um abuso de direito.

Explicando melhor, acompanhe a hipótese: tal como mencionado alhures, um pequeno trecho de livro, citado em uma publicação de usuário da plataforma (que não o próprio autor ou titular), poderia dar ensejo a remoções ou strikes injustos, pois sabe-se que há determinada dose de arbítrio ao proprietário do conteúdo autoral (como dito acima, basicamente, remover conteúdo, acrescentar propagandas ou utilizar-se das estatísticas), de acordo com as próprias determinações da plataforma (explicadas acima) em influenciar à esfera jurídica alheia ao remover-lhe conteúdo de seu canal, por exemplo. Fácil de se cogitar hipóteses de abuso deste direito (de disponibilização do conteúdo na plataforma) ao imaginar que nem sempre o autor da obra ‘plagiada’ é lesado diretamente. Vezes há em que quem promove o strike não é o autor, mas sim um titular, ou seja, aquele terceiro investido de direitos do autor, como se autor fosse, que nem sequer precisa ter participado do processo de criação da obra. Tal fato pode gerar censura injustificada e entraves para a circulação última de cultura, ao mesmo tempo que pode debilitar a atuação profissional de outrem.

7. OUTRO EXEMPLO: FACEBOOK E RIGHTS MANAGER

Com o intuito de evitar o freebooting, prática muito comum na plataforma Facebook que consiste na postagem de conteúdo notoriamente viral, sem ter o direito autoral pelo mesmo, a rede social criou em 2016 um mecanismo chamado Rights Manager, pelo qual gerencia conteúdos elegíveis para receberem proteção autoral, evitando plágios. A ideia é similar ao que ocorreu no Youtube, com o Content ID. Neste, o usuário deverá preencher um formulário que, após análise, será determinado se é passível ou não de receber atenção da aplicação de IA. No Rights Manager, de forma semelhante, o usuário que acredita possuir material autoral, passível de receber proteção do direito do autor, deve candidatar-se. Vale a menção, todavia, ao que o próprio Facebook diz, na redação original de seu próprio site, sobre quem deve candidatar-se:

A powerful and always-advancing platform, Rights Manager is built for creators and publishers who have a large or growing catalog of content

that people love to share. Delivering a high-level of insight and detail for both your account and your files, it helps protect your creations and drive the right results for your goals. We also understand that Rights Manager may not be right for everyone’s needs. If you don’t manage a large content catalog, post new content on a regular basis or want to learn a new, robust tool, you may prefer to report individual infringements through our IP reporting form. It’s highly efficient and even allows you to report more than one piece of matching content at a time.24

Ou seja, pode-se deduzir - através da alta carga de exclusividade contida no processo de aceitabilidade dos formulários emitidos pelos usuários, tanto para o Content ID, quanto pelo Rights Manager - que os filtros contra abusos de direitos autorais são destinados, via de regra, aos grandes produtores, vez que a aplicação de plano indica que não será qualquer pessoa apta a receber atenção das aplicações. Tal fato não pode ser confundindo com um discurso underdog “clichê” no qual as grandes corporações minimizam direitos dos produtores menores em prol dos grandes. O que é digno de destaque aqui são os problemas de ordem técnica

24  RIGHTS Manager. Facebook. Disponível em: https://rightsmanager.fb.com/. Último acesso em: 19/11/2020 que dão ensejo a tratamentos legislativos diferenciados nas relações autorais e no próprio uso dos filtros. Tais realidades técnicas podem causar danos para toda sorte de pessoas, sendo válido apontar, ademais, que a solução de tais problemas está no próprio avanço da Inteligência Artificial. E, nesse momento, é inevitável destacar o papel dos filtros tecnológicos enquanto preventores de violações de direitos autorais.

Assim, com base no artigo de Maria Cecília Oliveira Gomes, denominado “Os filtros tecnológicos podem contribuir para a prevenção das violações dos direitos autorais na internet?” , sabemos que a célebre advogada, especialista no tema, propõe solução semelhante ao disposto acima que, em linhas gerais, indica serem os filtros tecnológicos o caminho mais eficaz a tal problemática, especialmente na sua função preventiva, tendo em vista o volume absolutamente massivo de conteúdos originais passíveis de violação na era da informação. Tanto é verdade que ao se mensurar uma outra opção de análise totalmente manual, no caso a caso, rapidamente se percebe a importância de um mecanismo mais direto como o de um algoritmo. Todavia, a autora não deixa de destacar a importância dos mecanismos de aprendizagem de máquina (deep learning, machine learning, etc) para o bom aproveitamento dos filtros tecnológicos, de forma a aperfeiçoá-los. Tal ponto merece também especial destaque.

O aperfeiçoamento das aplicações de IA que regem os filtros tecnológicos das grandes empresas como Youtube e Facebook será ponto chave para a superação das maiores controvérsias que tais plataformas têm em matéria de direito autoral (e outras) - e recursos não são poupados para a otimização desses instrumentos.

Por exemplo, no caso do filtro tecnológico como o Content Id, em um conflito entre o autor da obra e o indivíduo que a utilizou na rede social, fica a critério do primeiro decidir em último caso se a obra permanece ou não na rede. Tudo isso somente foi possível, ademais, por conta do filtro tecnológico que sinalizou um “plagio” ao autor - possivelmente de maneira excessivamente automatizada, vez que o algoritmo é incapaz de contextualizar o uso a que se destinava aquele conteúdo. Um caminho para solucionar essa sensibilidade extrema dos filtros tecnológicos adviria pela própria melhoria tecnológica do algoritmo, caso em que, por exemplo, sua programação já levar em conta a regra dos três passos (abordada em capítulo próprio) e conferir maior razoabilidade às atitudes deste.

Todavia, é essencial que o Direito não se mantenha inerte frente às inovações tecnológicas que surgem para atender as demandas sociais. Concomitante aos avanços no estado da técnica, então, devem evoluir também as normas que integram o ordenamento jurídico. Façamos então ecoar as lições de Anderson Schreiber mais uma vez. Em seu artigo “Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A Responsabilidade Civil por Dano derivado do Conteúdo Gerado por Terceiro” (SCHREIBER, 2015), Anderson relata:

A ideia de que a internet é um espaço de máxima liberdade – imune, por sua ausência de base geográfica, a controles normativos ou governamentais – contribui, em certa medida, para novas formas de opressão, como o bullying virtual e o chamado online hate speech, revelando o que tem sido chamado de “dark side” das redes sociais: seu crescente papel na propagação do ódio.

O que pode observar, enfim, é que a liberdade de expressão pode ser cerceada mais facilmente tão logo não haja normas reguladoras que incidam sobre as novas tecnologias que moldam o cotidiano de seus usuários. Concluímos com o magistério do jurista supramencionado (GOMES, 2018) que:

O único caminho, portanto, é a aplicação de normas que assegurem que a liberdade de expressão não seja exercida em desfavor de si própria. Como já se disse no passado em relação à liberdade de contratar, também a liberdade de expressão é “autofágica”, no sentido

de que, em qualquer ambiente em que haja desigualdade de forças, a liberdade de expressão do mais forte tende a subjugar a liberdade de expressão do mais fraco. Em cenários desiguais, a ausência de normas não costuma resultar em maior liberdade, mas, ao contrário, em mera aparência de liberdade, na medida em que a omissão normativa beneficia tão-somente aqueles que, detendo maior poderio econômico e técnico, se vêem, finalmente, livres para perseguir seus interesses sem precisar respeitar regras instituídas no interesse da sociedade como um todo.

Porém, vale pontuar, a atividade legislativa nunca é tão veloz quanto o desenvolvimento da tecnologia e o eterno devir das relações humanas. Sabe-se disso ao acompanhar a evolução histórica que tivemos desde o Marco Civil da Internet (2014), que se omitiu a tratar de direitos autorais, sob a escusa de que lei própria regeria o tema, a Lei de Direitos Autorais. Todavia, à época da elaboração desta lei (década de 90), sua normatividade visava regular uma sociedade predominantemente analógica, que infelizmente não levou em conta a latência que as novas tecnologias traziam consigo e que o futuro veria disromper.

Assim sendo, retoma-se a suma importância do desenvolvimento tecnológico para não frear o progresso humano, pois a eficácia que a tecnologia promove é anterior à segurança que a lei prevê. Falando mais diretamente, é justamente a inovação tecnológica que, via de regra, incita produções legislativas. Trata-se de um fato que cria zonas cinzentas na positivação jurídica que, frente às omissões legais, pode gerar três efeitos práticos: (i) gerar uma onerosidade operacional aos entes tecnológicos (em deveres de fiscalização, por exemplo, pois inexistindo uma legislação clara sobre determinado tipo de controle, a operabilidade do ente tecnológicos terá grau notoriamente subjetivo); ou (ii) induz a uma judicialização exacerbada dos temas (como, por exemplo, ocorreu com a não aceitação do notice and takedown em nosso ordenamento, mesmo que com ajustes, em detrimento do que dispõe o artigo 19 do MCI); ou então (iii) faz com que a segurança jurídica que a sociedade conta provenha primeiramente da jurisprudência (pois se a produção legislativa se mostra omissão, assim o judiciário não poderá se mostrar, em especial por parte dos órgãos superiores). Assim, em um plano mais abrangente, caberá ao avanço das aplicações de IA, tais como as abordadas neste trabalho (Content ID e Rights Manager), superar as condições técnicas tanto de operação25 quanto

25 Obviamente, parece claro que ajustes futuros serão feitos: “(seja evitando AI Bias - melhorias nos dados; promovendo um aprendizado de máquina - melhorias no software; disponibilizando bancos de dados de qualidade - novamente, melhoria nos dados; conferido melhor capaci-

de delimitação (deficiência na previsão legal), de forma a conferir maior eficácia ao empreendedor ou ao mero usuário, evitando-lhe litígios e responsabilizações cíveis descabidas, sem, contudo, punir o produtor de conteúdos que se faz valer da plataforma para circular seu conteúdo original, desde que de forma razoável e lícita. Diante desse anseio, a “Regra dos Três Passos” parece ser um mecanismo bastante útil a tal lógica, ponto em que se detalhará a seguir.

8. INTERVENÇÃO: A “REGRA DOS TRÊS PASSOS” (THREE STEP TEST)

Em um cenário pré-MCI, é extremamente importante apontar que não havia uma previsão legal que tratasse expressamente sobre a presente problemática (a LDA, por exemplo, não estendia uma consideração específica à responsabilização dos provedores de aplicação em meio-digital26), ponto esse que protagonizou forte discussão pelo STJ sobre a inviabilidade do monitoramento de conteúdo. Diante disso, a criação dos já referidos “filtros tecnológicos” se mostrou uma alternativa bastante viável e rápida na identificação e eliminação de conteúdo. Todavia, como constatado ao longo do

dade computacional ao software - melhorias no hardware; etc) 26 “Os casos de pedido de remoção por violação se enquadravam como responsabilidade civil objetiva e solidária” Referenciada de: GOMES, M. C. A. Os Filtros Tecnológicos Podem Contribuir para a Prevenção das Violações dos Direitos Autorais na Internet? Revista da ABPI – nº 153, Maio/Abril de 2018 presente texto, se o filtro tecnológico tem em seus algoritmos uma restrição bastante alta de postagem, a convivência do usuário dentro do provedor de aplicação se torna engessada e nebulosa. Assim, não é exagero considerar que, diante da atual previsão dos provedores de aplicação apresentados, talvez deva haver uma maior liberdade nos posts dos usuários no que diz respeito ao conteúdo autoral, meio pelo qual se propõe a aplicação da “regra dos três passos”, prevista no art. 9.2 da Convenção de Berna . Em suma, tal como apontado por BASSO (2007), a presente regra diz:

A norma geral contida na Convenção de Berna, conhecida como a regra do three-step test, guia os legisladores nacionais (e demais intérpretes do Direito) com relação ao direito de “reprodução” por terceiros. Esse teste autoriza exceções/ limitações ao direito de Autor e, por conseguinte, o direito de reprodução por terceiros não-autorizados apenas nas seguintes hipóteses: (i) em certos casos especiais; (ii) que não conflitem com a exploração comercial normal da obra, e (iii) não prejudiquem injustificadamente os legítimos interesses do Autor. Por via práticas, por exemplo, a recitação de uma música em rede social que vise, dentro de um grupo de estudos artísticos, instruir os ouvintes acerca de seu conteúdo em nada causa confusão

com uma possível exploração comercial desta obra (algo que o algoritmo, através do Big Data, não consegue identificar atualmente), e muito menos prejudica os interesses do autor da obra, pois ainda que, por ventura, o mesmo tenha feito a composição buscando unicamente o ganho financeiro, a exposição de uma obra com fins educacionais em nada pode prejudicar a obra de um criador. Muito pelo contrário! E, inclusive, tal previsão já se encontra amparada no art. 46, VIII, da LDA, onde se assegura: A reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Em suma, a ideia de se aplicar a regra dos três passos visa equilibrar, ao mesmo tempo, o direito do autor e os direitos do usuário, que, muitas vezes, goza de objetivos absolutamente legítimos, como educação, pesquisa, entre outros27 . Então, para que tanto os direitos autorais possam ser devidamente protegidos, como a própria divulgação/publicização do conteúdo pelo usuário possa ser

27 Raciocínio central na flexibilização das políticas de direitos autorais nos meios digitais. Disponível em: GUIBAULT, Lucie. Discussion paper on the question of exceptions to and limitations on copyright and neighbouring rights in the digital era. In: Council of Europe, 1998, Strasbourg). mais adequada e livre, deve haver uma readequação dos filtros tecnológicos, executados através de algoritmos próprios – como o Content ID –, pois isso não só “desburocratiza” quaisquer possíveis intervenções feitas pelos provedores de aplicação (diminuindo os riscos de se receber uma demanda judicial, por exemplo) como também cria uma dispersão de conteúdo absolutamente favorável aos seus criadores. Assim sendo, portanto, em consonância ao disposto do three-step test, a proposta de intervenção do presente artigo é justamente que os referidos filtros tecnológicos não devem gozar do mero notice and takedown, pois ainda que se identifique um conteúdo usado conflitante com o conteúdo do autor (música, vídeo, etc.), caso este não conflite com a exploração comercial normal da obra e nem prejudique injustificadamente os legítimos interesses do Autor, sua mera remoção parece ser um ato injusto no caso concreto, reforçando tal proposta de readequação exposta. “De lege ferenda”, de cara a uma futura regulação específica do regime de responsabilidade dos provedores de internet em relação a conteúdo protegido por direitos autorais, seria interessante a fixação de parâmetros legais mais objetivos, inspirados, por exemplo, nos critérios da regra do três passos, que orientassem os provedores na análise e eventual remoção desses conteúdos de forma a garantir uma maior segurança jurídica e proporcionalidade a este processo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASSO, M. As Exceções e Limitações aos Direitos de Autor e a Observância da Regra do Teste dos Três Passos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 102 p. 493 – 503, jan./dez. de 2007.

CONTEÚDO bloqueado no YouTube? Fique atento aos direitos autorais. Buffalo, 28 de Maio de 2020. Disponível em: http://buffalodigital.com.br/ blog/direitos-autorais-no-youtube/. Último acesso em: 18/11/2020;

Convenção de Berna. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto/1970-1979/D75699.htm. Último acesso em: 08/11/2020;

GOMES, M. C. A. Os Filtros Tecnológicos Podem Contribuir para a Prevenção das Violações dos Direitos Autorais na Internet? Revista da ABPI – nº 153, Maio/Abril de 2018;

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NOVA política de conteúdo do YouTube já derrubou mais de 17 mil canais. Canaltech, 03 de Setembro de 2019. Disponível em: https://canaltech.com. br/internet/nova-politica-de-conteudo-do-youtube-ja-derrubou-mais-de17-mil-canais-148625/. Último acesso em: 09/11/2020;

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SCHREIBER, Anderson. “Marco Civil da Internet: Avanço ou Retrocesso? A Responsabilidade Civil por Dano derivado do Conteúdo Gerado por Terceiro”. 2015. Disponível em: http://www.andersonschreiber.com.br/downloads/ artigo-marco-civil-internet.pdf. Último acesso em 16/05/2021