CONCEPTOS PRECIPITADOS UN CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

JOHANN S. BENFELD E. Profesor de Filosofía y Teoría del Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

ÍNDICE INTRODUCCIÓN............................................................... 15 PRIMERA PARTE UN CONCEPTO DE DERECHO A PARTIR DE LA DIFERENCIA ESPECÍFICA

CAPÍTULO I. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL.......... 25 1. La sociabilidad humana como fenómeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensión del derecho..................... 25 2. La dimensión resolutiva de conflictos y arquitectónica del derecho..................................................................................... 27 3. Algunas funciones del derecho.................................................... 29 4. Carácter conservativo y de cambio social del derecho................. 31 CAPÍTULO II. UNA DEFINICIÓN DE DERECHO.......................... 33 2.1. Problemas e implicancias de la definición de derecho............... 33 2.2. Dilucidando la cuestión del género, pero reconociendo el problema de la diferencia específica.......................................... 35 2.3. Una definición de derecho........................................................ 40

SEGUNDA PARTE REGLAS, NORMAS Y NORMA JURÍDICA CAPÍTULO III. LAS LEYES CIENTÍFICO-NATURALES Y LAS REGLAS DE CONDUCTA................................................................ 47 3. Consideraciones preliminares...................................................... 47 3.1. Sobre el razonamiento teórico y el razonamiento práctico.......

3.2. Semejanzas y diferencias entre leyes científico-naturales y reglas de conducta............................................................................... 50 3.3. La libertad como supuesto de la posibilidad y de la necesidad de las reglas............................................................................... 54 CAPÍTULO IV. REGLAS TÉCNICO INSTRUMENTALES Y NORMAS CONFORME A LA MORALIDAD.................................

4.1. Algunas precisiones sobre el concepto de regla en general.......

4.2. Fines, mandatos y razones: algunos criterios de distinción

entre reglas técnico instrumentales y normas conforme a la moralidad................................................................................. 65

4.3. Diferencias entre reglas técnico instrumentales y normas conforme a la moralidad..........................................................

CAPÍTULO V. DERECHO POSITIVO Y MORAL: ¿UNA RELACIÓN DE DEPENDENCIA, COEXISTENCIA, SUBORDINACIÓN O PARTICIPACIÓN?.......................................

5.1. Planteamiento del problema....................................................

5.2. Derecho positivo y moralidad: problemas de independencia, coexistencia, subordinación y participación.............................

5.3. Variaciones sobre el tema: una brevísima referencia al iusnaturalismo y al iuspositivismo............................................

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CAPÍTULO VI. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES....

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6. Consideraciones preliminares. Breve excurso sobre los órdenes normativos y, en especial, sobre las relaciones entre la norma jurídica y la norma religiosa.....................................................

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6.1. Principales criterios diferenciadores entre las normas jurídicas y las normas morales................................................................. 110 CAPÍTULO VII. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS DE TRATO SOCIAL............................................................................................. 121 7.1. Preliminares: fenomenología de los usos sociales.....................

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7.2. El problema del carácter específico de las normas de trato social....................................................................................... 124 7.3. Criterios distintivos y características de las reglas de trato social........................................................................................ 136 CAPÍTULO VIII. LAS NORMAS JURÍDICAS................................... 139 8.1. Algunas cuestiones previas......................................................

139

8.2. Un concepto difícilmente comprehensivo de norma jurídica y una caracterización de la misma por oposición........................

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8.3. De vuelta a la teoría: la clasificación de las normas jurídicas... 145

TERCERA PARTE DERECHO, PRINCIPIOS E INSTITUCIÓN CAPÍTULO IX. EL DERECHO Y PRINCIPIOS............................ 165 9.1. Al parecer las normas jurídicas no bastan................................. 165 9.2. El Derecho y los Principios según R. Dworkin......................... 167

CAPÍTULO X. EL DERECHO COMO INSTITUCIÓN.................... 177 10.1. Las teorías institucionalista clásicas: Hauriou y Romano....... 177 10.2. El neoinstitucionalismo: una breve visita a las ideas de MacCormick............................................................................. 183

CUARTA PARTE FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO CAPÍTULO XI. LOS FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO: LA JUSTICIA........................................................................................... 193 11.1. Preliminares: Fines y funciones del derecho en general (clasificación y tipología de dichos fines y funciones)................. 193 11.2. La justicia............................................................................... 197 CAPÍTULO XII. LA SEGURIDAD JURÍDICA................................... 223 12.1. Seguridad jurídica: concepto y supuestos................................ 223 12.2. Algunos principios e instituciones jurídicas que son expresión de la seguridad jurídica.............................................................. 225 12.3. Relaciones entre la seguridad jurídica y la justicia.................. 229

QUINTA PARTE LA RELACIÓN JURÍDICA Y SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO XIII. LA RELACIÓN JURÍDICA.................................... 237 13.1. El derecho como pauta de ordenación y como relación intersubjetiva............................................................................. 237 13.2. Los elementos de la relación jurídica como conceptos esenciales del derecho: discurso, lenguaje y conceptos jurídicos. 239

CAPÍTULO XIV. EL SUJETO DE DERECHO................................... 245 14.1. Preguntas en torno a la idea de sujeto de derecho................... 245 14.2. Los sujetos de derecho dentro del orden positivo del derecho (la cuestión de la dogmática jurídica)........................................ 247 14.3. A quién se le debe reconocer la calidad de sujeto de derecho y por qué. La pregunta filosófica.................................................. 248 14.4. Qué significa ser sujeto de derecho para la teoría del derecho.. 257 14.5. Los entes sociales como sujetos del derecho. Principales teorías sobre el particular.......................................................... 259 CAPÍTULO XV. EL SUPUESTO JURÍDICO...................................... 269 15.1. Concepto, naturaleza y suficiencia del supuesto jurídico......... 269 15.2. El problema de la clasificación de los supuestos jurídicos....... 281 CAPÍTULO XVI. SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y PASIVAS: PODERES Y DEBERES...................................................................... 285 16.1. Consideraciones preliminares................................................. 285 16.2. Hohfeld: poniedo orden en medio del caos............................. 287 16.3. Algunas situaciones jurídicas activas o poderes: potestad y derecho subjetivo ...................................................................... 292 16.4. Algunas situaciones jurídicas pasivas o deberes: sujeción y obligación................................................................................. 299 CAPÍTULO XVII. EL DERECHO SUBJETIVO................................. 301 17.1. Consideraciones preliminares................................................. 301 17.2. Teorías sobre su existencia y naturaleza................................. 303 17.3. Contenido, clases y forma de manifestación del derecho subjetivo.................................................................................... 312 17.4.- Renuncia de los derechos subjetivos...................................... 315 17.5. Ejercicio y abuso del derecho del derecho subjetivo................ 317

CAPÍTULO XVIII. LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO.......... 321 18.1. Ideas preliminares.................................................................. 321 18.2. Autores que niegan la obligatoriedad jurídica......................... 324 18.3. Autores que afirman la existencia de obligatoriedad del derecho..................................................................................... 330 CAPÍTULO XIX. OBJETOS DEL DERECHO................................... 339 19.1. Algunas consideraciones previas sobre el objeto del derecho en general.................................................................................. 339 19.2. ¿Existen realmente diferentes “objetos” del derecho?............. 342 19.3. La reconstrucción crítica de Ross........................................... 344 19.4. Consideraciones finales........................................................... 350 CAPÍTULO XX. LA SANCIÓN......................................................... 353 20.1. La sanción como concepto fundamental y su importancia para la comprensión del derecho............................................... 353 20.2. La sanción como consecuencia jurídica secundaria................ 361 20.3. Sanciones civiles y penales. Distinciones entre ambas............. 363

SEXTA PARTE EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO CAPÍTULO XXI. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO.......................................................................................... 371 21.1. Consideraciones preliminares................................................. 21.2. Concepto y características del ordenamiento jurídico desde una perspectiva sistemática........................................................ 21.3. Una aproximación al concepto de ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la validez del derecho............................ 21.4. Las fuentes del derecho.......................................................... 21.5. Coherencia del sistema jurídico.............................................. 21.6. Plenitud del sistema jurídico...................................................

371 372 377 384 395 402

CAPÍTULO XXII. DIVISIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.. 423 22.1. Consideraciones preliminares................................................. 22.2. Teorías que afirman la distinción entre derecho público y derecho privado......................................................................... 22.3. Teorías que niegan la distinción precedente............................ 22.4. Importancia de la distinción................................................... 22.5. Concepto y principales ramas del derecho público................. 22.6. Concepto y principales ramas del derecho privado................. 22.7. Ámbitos jurídicos sui generis.................................................. 22.8. El orden público.....................................................................

423 424 432 435 436 438 439 440

A MODO DE CONCLUSIÓN: UNA PRECIPITACIÓN CONCEPTUAL.................................................................................. 443 BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 447

INTRODUCCIÓN Quienes nos dedicamos al estudio de la teoría del derecho le debemos a John Austin (1790-1859) algo más que un concepto de derecho. Probablemente fue Austin quien, por vez primera, vio de manera clara la forma de aproximarse al estudio del derecho positivo sin necesidad de aprehender lo dispositivo de su positividad. Para comprehender el fenómeno jurídico en su complejidad, pensaba Austin, no ha de atenderse tanto a lo que el derecho manda sino más bien a cómo es posible que una determinada orden emanada del soberano político sea obedecida por los súbditos. En el discurso de Austin, es cierto, las ideas de soberanía y de coercibilidad del imperativo regio son elementos indisolubles de la noción misma de derecho, pero ellas por sí solas no logran explicar ni hacer comprensible el fenómeno del derecho positivo, por lo menos desde una perspectiva científica. Influido como estaba por el racionalismo tardío de fines del siglo XIX, Austin buscaba una explicación simple para la comprensión del derecho. No bastaba, a su entender, una sistematización racional de los cuerpos normativos, al modo en que se había verificado en la codificación europea continental. Por lo demás, dicha codificación (al estilo del Código Civil francés de 1805) era impensable en los confines de Gran Bretaña, que veía en el derecho de carácter jurisprudencial (en gran medida de creación de los jueces) una garantía de las libertades individuales de los ciudadanos respecto del monarca. No, había que intentar otro camino que, sin renunciar a las demandas del racionalismo, conceptualmente fuese lo suficientemente completo

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como para explicar no sólo los sistemas jurídicos modernos y codificados, sino todo sistema jurídico en cuanto derecho positivo de un pueblo civilizado en un lugar y tiempo dados. Finalmente, la explicación simple llegó. Austin reparó en que el derecho positivo se expresa mediante un conjunto de términos que remiten, a su vez, a otro elenco de conceptos que, en algunos casos, adquieren su significación propia, única y exclusivamente dentro del entramado normativo. Estos conceptos, por su parte, muchas veces enuncian principios de naturaleza jurídica que funcionan como criterios de interpretación de las disposiciones del soberano político. Pues bien, son estos principios, conceptos y las distinciones que de ellos se siguen lo que constituye, epistémicamente hablando, el objeto propio de lo que él denominó jurisprudencia general. “Entiendo por jurisprudencia general, la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de derecho; comprendiendo por sistema de derecho aquellos sistemas más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y amplitud, poseen mayor doctrina. De los principios, nociones y distinciones que constituyen el objeto de la jurisprudencia general, algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de derecho –es decir un sistema de derecho desarrollado en una comunidad civilizada– sin pensarlos como partes constitutivas de él”1. Con esta idea concisa y clara, Austin inaugura lo que de ahí en adelante recibe el nombre de Teoría General del Derecho.

Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia (Argentina, Ed. Olejnik, 2018), p. 47.

Introducción

El presente curso de teoría del derecho se inscribe, en buena medida, en la tradición y legado metodológico de John Austin. Y, por esta razón, uno de sus principales cometidos es exponer de una forma sencilla y clara aquellos principios y conceptos jurídicos fundamentales sin los cuales es cognitivamente imposible pensar y hablar siquiera de derecho. En esta misma dirección, se excluyen de esta obra reflexiones en torno al contenido prescriptivo sustancial del derecho positivo (qué manda, prohíbe o permite concretamente una disposición jurídica en un determinado ordenamiento); limitándose sus páginas a la exposición y reflexión de las estructuras conceptuales que en teoría hacen posible cualquier prescripción normativojurídica2 . Sin embargo, a diferencia de Austin, en esta obra se afirma que el derecho positivo es un fenómeno socio cultural complejo que, además de contener reglas imperativas de conducta, está integrado por principios, instituciones e incluso prácticas institucionalizadas en un complejo entramado normativo de naturaleza sistemática. Y, por lo anterior, la teoría del derecho no debe limitarse a la aprehensión de una sola idea, sino que ha de ser lo suficientemente amplia y flexible como para lograr explicar su objeto (el derecho positivo) desde la mayor cantidad de elementos que, conceptualmente, constituyen su diferencia específica respecto de otros órdenes normativos.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre todo desde la cuarta parte en adelante, para clarificar y ejemplificar los conceptos fundamentales de la relación jurídica en sentido estricto y del derecho como ordenamiento jurídico me remitiré a ciertos aspectos dogmáticos y a normas del derecho positivo chileno. En tales casos, con todo, lo relevante del diálogo con la dogmática jurídica y la presentación ejemplar de ciertas normas será traducir a un lenguaje jurídico operativo ciertas discusiones que pueden parecer demasiado abstractas. Y, en los casos en que la propia estructura formal sea una particularidad del sistema chileno, he reservado su consideración para una nota al pie de página. Confío, en todo caso, que estando el derecho positivo chileno inscrito en la tradición jurídica europea continental, a cualquier lector no familiarizado con éste le será muy fácil encontrar en las disposiciones de su propio ordenamiento jurídico las normas equivalentes a las que he usado como ejemplo.

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En este sentido, este curso de teoría del derecho tiene el propósito de exponer de la forma más simple posible únicamente seis ideas: i. un concepto de derecho que, creo, es posible formular desde la perspectiva de la teoría general del derecho, en atención a las características propias de sus normas, principios y sistematización de los mismos; ii. un concepto de normas jurídica a partir de sus elementos prescriptivos diferenciales y de sus componentes conceptuales estructurales; iii. las ideas de principio e institución como elementos necesarios para la comprensión del derecho desde una perspectiva metanormativa; iv. los fines y funciones del derecho positivo (teoría de la justicia y de la seguridad jurídica) que, muchas veces, se traducen en principios jurídicos; v. el tipo de vínculo intersubjetivo que es capaz de producir el conjunto de normas, principios e instituciones jurídicas entre los diferentes sujetos de derecho (la cuestión de la relación jurídica en sentido estricto y los conceptos en ella involucrados), y vi. la institucionalización del derecho bajo la forma de un ordenamiento jurídico. Para lograr el cometido precedente, esta obra se divide en seis partes y veintidós capítulos. Cada una de ellas, aunque puede ser estudiada de forma independiente, sigue un orden lógico de exposición. En tal sentido, la primera, que comprende los capítulos I y II, funciona como marco teórico de referencia para el fenómeno jurídico, presentando al derecho como una forma cultural inherente a la organización social de una comunidad civilizada (para usar la misma expresión de Austin). En tal sentido se entregan allí algunos rudimentos teóricos para comprender los problemas asociados a la definición del concepto de derecho, como a las posibles relaciones inferenciales que de él se siguen. La segunda parte, capítulos III a VIII, estudia la ubicación o locus propio y naturaleza de la norma jurídica en oposición a otros órdenes normativos (religiosos, morales, de urbanidad). La tercera parte, capítulos IX y X, está dedicada a una breve reflexión en torno a las ideas de principio e institución como

Introducción

elementos concomitantes a las normar que permiten una comprensión más acabada del derecho positivo. La cuarta parte está consagrada a exponer de manera sintética el problema de los fines y funciones del derecho. Aquí se estudian y discuten tres aproximaciones a la idea de justicia y su relación con la seguridad jurídica. Forman parte de esta sección los capítulos XI y XII. La quinta parte se inicia con el capítulo XIII y concluye en el XX. En ella se estudia básicamente la relación jurídica y sus componentes (los conceptos de sujeto de derecho; supuesto jurídico; situaciones jurídicas activas y pasivas; objeto del derecho, y sanción, entre otros). La sexta parte (capítulos XXI y XXII) está reservada al tema del derecho como ordenamiento jurídico. En ella los problemas sobre la unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento, como los relativos a su división son abordados desde una perspectiva general. Este curso de teoría del derecho, tanto por su organización como por su extensión, está pensado como un curso introductorio para alumnos que se inician en los temas de la Teoría del Derecho. Y, por lo mismo, junto con tratar los temas de una forma general y asequible al lector no especializado, se ofrece a lo largo de la obra una selección bibliográfica con indicación de los textos recomendados para profundizar de manera personal en los temas de interés del estudiante. Sin perjuicio de lo anterior, esta obra puede ser también utilizada por profesores de derecho, operadores jurídicos y público general que tenga interés en aproximarse de una manera inicial a los problemas y temas de esta área de estudio del derecho. El hecho de que esta obra se conciba como un curso de teoría del derecho también implica, además de su carácter introductorio, una serie de decisiones y una muy limitada pretensión. Las decisiones tienen que ver con los temas escogidos y con el tipo de análisis desplegado en cada caso. El lector rápidamente advertirá que no todos los temas y problemas son enfrentados de la misma manera. En

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algunos casos, por decirlo así, el análisis va un tanto más allá de una mera introducción; en otros, por el contrario, el examen se presenta demasiado breve y simplificado como para formar parte de una obra introductoria a la Teoría del Derecho. Esta situación no debe extrañar. Es propio de un curso (en este caso universitario) adolecer de esos problemas, ya sea porque el curso se inscribe dentro de una determinada tradición de pensamiento (institucional), ya sea porque en él se filtran ciertas preferencias del profesor que lo imparte. En todo caso, sirva de excusa preliminar que este texto no pretende ser un Libro de Teoría del Derecho, aun cuando su contendido vaya en esa dirección. Su propósito es más modesto, aunque no menos noble: presentar un curso (uno de tantos posibles) sobre Teoría del Derecho, más precisamente un curso de Teoría del Derecho al modo como este se imparte en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. En atención al propósito y contenido de este libro, me ha parecido un nombre adecuado para este el de Conceptos Precipitados. Como se sabe, el término “precipitado” tiene dos sentidos. Por una parte, se refiere a aquellas sustancias que como consecuencia de alguna alteración físico-química se separan del líquido en que previamente se encontraban disueltas para posarse sobre una superficie física en forma sólida. Por otra, se refiere a todo aquello que ha sido realizado demasiado a prisa, sin toda la reflexión debida. Pues bien, no me cabe la menor duda de que los conceptos que en esta obra se estudian constituyen una suerte de precipitado (en el primer sentido del término) de la teoría. Se trata de conceptos fundamentales que son generalmente aceptados por la teoría del derecho como elementos de juicio imprescindibles para la comprensión del derecho positivo. Pero reconozco, al mismo tiempo, que la forma en que son abordados dichos conceptos en esta obra puede parecer, sobre todo al teórico avezado en el estudio del derecho positivo, un tanto insuficiente, desequilibrada, general y no del todo

Introducción

clara. Esto es precipitado en el segundo sentido del término. Ahora bien, tratándose de un curso de naturaleza introductoria, creo, se me puede perdonar la prisa y reconocer, por lo menos, la importancia de los conceptos seleccionados para el análisis. Finalmente, los agradecimientos. En este libro siempre hablaré en tercera persona plural. No se trata de una cuestión de mero estilo, sino de algo más profundo. Los libros, las más de las veces, son creaciones colectivas escritas por uno solo. En el caso del presente trabajo esto es aún más cierto. Esta es una obra básicamente de ideas ajenas; ideas tomadas a préstamo de verdaderos filósofos y teóricos del derecho. De ideas, además, aprendidas de otros. En mi caso, especialmente, de las clases de don Nelson Reyes, mi profesor de Introducción al Derecho en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. De ideas, en fin, corregidas en buena medida por otros tantos. Aquí pienso en algunos de mis colegas de la Escuela de Derecho de la PUCV, especialmente en los profesores Eduardo Aldunate, Patricio Lazo y Martin Loo y, no en menor medida, en los dos árbitros anónimos quienes amablemente leyeron un borrador de este libro y realizaron valiosos comentarios críticos que, espero, haber recogido. También pienso en mis alumnos que, en su calidad de ayudantes o simplemente como amables interlocutores, han corregido, ampliado y complementado varias de las ideas contenidas en este libro durante los últimos años. Mención especial merecen, en todo caso, Marcelo Espinosa, Génesis Castro y Paula Gajardo. Los tres, de manera desinteresada y generosa, han revisado cuidadosamente el borrador de este libro para advertir sus errores formales y de fondo, junto con ayudarme a realizar el índice del mismo. Por último, una feliz coincidencia ha hecho que este libro, en su versión original, se terminara de escribir el mismo año en que la Escuela de Derecho de la PUCV, continuadora del Curso de

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Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, cumplió 125 años de existencia. A esta Escuela centenaria, pues, dedico este libro que, como ya lo he dicho, no es sino el retrato de uno de sus cursos, al cual únicamente me ha tocado en suerte darle forma y voz.

PRIMERA PARTE UN CONCEPTO DE DERECHO A PARTIR DE LA DIFERENCIA ESPECÍFICA

Capítulo i EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL

1. La sociabilidad humana como fenómeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensión del derecho. 2. La dimensión resolutiva de conflictos y arquitectónica del derecho. 3. Algunas funciones del derecho. 4. Carácter conservativo y de cambio social del derecho.

1. La sociabilidad humana como fenómeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensión del derecho Los seres humanos vivimos en comunidad y, al igual que otras muchas especies animales, nuestra existencia es gregaria. Sin embargo, la sociabilidad humana comporta ciertas notas específicas que hacen de la vida colectiva de los hombres un fenómeno allende lo meramente natural. En efecto, la sociabilidad humana es un acontecer complejo en el cual convergen tanto las pasiones más íntimas de nuestra naturaleza animal como las más excelsas entelequias o construcciones intelectuales disociadas de la experiencia. Por ello, cualquier intento serio por hablar de la dimensión social de los seres humanos y de las normas que la gobiernan supone una aproximación holística a la cuestión que requiere necesariamente una pluralidad de perspectivas: físico-naturales, filosóficas, histórico-culturales, etc.

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El presente curso introductorio de teoría del derecho no pretende ni está en condiciones de aportar aquella mirada pluralista y convergente, no obstante, la supone. Nuestro interés es más modesto; aunque no menos importante. Lo que nos interesa estudiar en este curso es el fenómeno social particular llamado derecho. Sin embargo, nos parece que no es poco lo que el derecho (y otros órdenes normativos) aporta a la comprensión de la dimensión social de la vida humana1. Tal vez por eso, toda sociedad humana se conoce, por lo menos en parte, por el derecho que es capaz de otorgarse a sí misma. De tal suerte que mientras una sociedad desarrollada y refinada se condice con un derecho altamente sofisticado y diferenciado, una organización precaria y arcaica supone un régimen jurídico básico e indiferenciado. Por ello, no extraña que en las sociedades modernas -altamente desarrolladasel derecho haya venido a regular prácticamente todos los aspectos significativos de la existencia social. En efecto, simplemente mirando nuestra propia realidad actual, es posible advertir cómo el derecho regula las situaciones fundamentales de la vida: el nacimiento, el matrimonio, la muerte, etc., dotando a estas realidades naturales y sociales de una dimensión jurídica que implica un conjunto de consecuencias normativas muy relevantes. De hecho, y sin temor a exagerar, como primero apuntara G. Radbruch (1878-1949) y luego C. Nino (1943-1993), el derecho está presente en nuestra sociedad como el aire que se respira y, en tal sentido, vivimos en el derecho sin darnos cuenta de ello; así, tal como los actores que interpretan un rol, nuestro papel social viene en gran medida dado por el ordenamiento jurídico.

Volveremos con más detalle sobre esta idea en nuestro capítulo X a propósito de la idea del derecho como institución.

PRIMERA PARTE - Un concepto de derecho a partir de la diferencia específica

2. La dimensión resolutiva de conflictos y la dimensión arquitectónica del derecho Dentro de las notas distintivas del derecho como modelador de la vida social, destaca su capacidad para servir de instrumento para resolver los conflictos que se suscitan entre los diferentes miembros del cuerpo social, sin que ellos se vean forzados a la propia defensa de sus intereses (técnicamente: “autocomposición de intereses”, cuando hay acuerdo entre las partes en conflicto; o “autotutela” si no la hay y la vía de solución se identifica con la mayor fuerza de alguna de ellas). Efectivamente, la vida en comunidad supone un conjunto de beneficios (seguridad, cooperación, desarrollo, etc.), pero también un sinfín de conflictos posibles. Las dificultades que se generan dentro del cuerpo social entre los individuos que lo componen pueden tener por causa la relativa escasez de bienes para la satisfacción de las necesidades individuales; la indigencia misma de la naturaleza humana; la vulnerabilidad de los individuos frente a otros; la falta de solidaridad; la limitada racionalidad que nos define; etc. Frente a estas dificultades el derecho se presenta como la adecuada solución en vistas a la seguridad y la justicia que demandan los individuos. Sin embargo, esta importante dimensión del derecho -solución pacífica de las controversias- no ha estado exenta de discusión. Ciertamente, no pocos pensadores (sobre todo de orientación marxista) han querido ver en ella simplemente un dispositivo político para la evitación de conflictos sociales mediante la ocultación de los problemas reales. En tal sentido, el derecho estaría al servicio de una clase dominante cuyo único interés consiste en mantener subyugada a una clase social despojada y explotada a fin de preservar la diferenciación social manteniendo sus privilegios. Bajo esta óptica

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el derecho no es más que la institucionalización normativa de la injusticia bajo la apariencia de la ley2 . Con todo, una crítica como la precedente no parece del todo adecuada, aun cuando algo de cierto pueda haber en ella. Es muy probable que, incluso en una sociedad no estructurada por clases, de todas formas, surjan conflictos que demanden una cierta regulación por parte del derecho. Pero, además, la existencia misma de conflictos no comporta necesariamente un menoscabo para el cuerpo social y sus miembros. En efecto, muchas veces los conflictos surgen como consecuencia de las diferentes maneras que tienen los individuos de ver la vida en términos religiosos, filosóficos o políticos. En este orden de cosas, el derecho puede -paradójicamente- propender a fomentar estos conflictos que se derivan de la existencia de un yo auto afirmante de sus convicciones y generador de ideologías y visiones de mundo. La consagración de ciertos derechos fundamentales en muchas constituciones políticas es un buen ejemplo de la estrategia que sigue el derecho para fomentar la diferencia. Por lo anterior, cuando hablemos de la dimensión resolutiva de conflictos del derecho hemos de tener en mente que, puesto que es posible hablar tanto de conflictos positivos (los que el derecho fomenta) como de conflictos negativos (los que el derecho trata de evitar y, en el evento de producirse, solucionar), aquélla se reserva únicamente para los segundos. 2

Así, el jurista ruso Pedro Stucka (1865-1932), Comisario del Pueblo para la Justicia durante el primer gobierno de la revolución y presidente del primer Tribunal Supremo de la URSS, sin ningún tipo de ambivalencia hizo suya la definición de derecho acordada en 1919 por el Consejo de Comisarios del Pueblo para la Justicia, de acuerdo a la cual el derecho era: “un sistema de relaciones sociales que se corresponden con los intereses de la clase dominante y tutelados por la fuerza organizada de esa clase”. Véase a este respecto, Fassó, Guido, Historia de la Filosofía del Derecho, Tomo 3 (Madrid, Ediciones Pirámide, 1983). En realidad, Marx no parece haber prestado mucho interés al fenómeno del derecho, como sí lo hiciera Engels y luego el propio Lenin, a quienes se puede atribuir la filosofía detrás de la definición transcrita. Actualmente se puede advertir la misma crítica y sospecha sobre el derecho en la obra de Duncan Kennedy. Para él, lo que se llama derecho no es otra cosa que cierta ideología afirmada por una determinada intelligentsia (esto es, un conjunto de ideas con una pretensión de validez universal afirmadas por una elite social e intelectual) en las sociedades post-industriales de carácter capitalista y neoliberal. Confróntense en este sentido, Kennedy, Duncan, “El comportamiento estratégico en la interpretación jurídica”, en Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica (Buenos Aires, Ed. Siglo XXI, 2010, trad. Guillermo Moro), pp. 27-84.

PRIMERA PARTE - Un concepto de derecho a partir de la diferencia específica

Ahora bien -sin desconocer esta dimensión resolutiva-, dada la creciente complejidad de la vida social, nos parece posible hablar de una dimensión arquitectónica del derecho. De acuerdo a ésta el derecho no tiene como único y ni siquiera como principal objeto la solución de controversias, sino el diseño de sistemas organizacionales e institucionales que, junto con resolver conflictos sociales, eviten -en lo posible- el surgimiento de los mismos. De modo tal que un sistema jurídico justo y bien diseñado elimina o minimiza el conflicto previéndolo antes de su ocurrencia. Esta dimensión arquitectónica del derecho es la que se encuentra en el centro de las teorías del Estado Social de Derecho, entendiendo por tal, una organización política caracterizada por la sujeción al derecho tanto de los gobernantes como de los gobernados y por el aseguramiento a la población de los medios materiales necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos y libertades básicas que dicho sistema contempla como límite a la actuación del soberano político.

3. Algunas funciones del derecho3 A propósito de esta nueva perspectiva desde la que se mira al derecho (arquitectónica) se han señalado un conjunto de funciones que cumple el derecho en su cometido de regular la vida social solucionando y evitando los conflictos. a) Función de resolución de conflictos: puesto que es imposible pensar una sociedad humana sin conflictos, el derecho es el instrumento idóneo para superar los mismos de manera racional y razonable. Aquí pensamos básicamente en los conflictos que hemos llamado negativos. 3

Para un estudio más acabado de estos aspectos funcionales y de la dimensión estructural e integradora del derecho, véase Martínez Roldan, Luis y Fernández Suarez, Jesús, Curso de teoría del derecho (Barcelona, Ed. Ariel, 1990), pp. 1-12; Moreso, J.J. y Vilajosana, J.M.,Introducción a la Teoría del Derecho (Madrid, Marcial Pons, 2004), pp. 54-60.

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b) Función integradora: está asociada a la idea de orden y control social, a la planificación organizacional tendiente a la evitación de posibles conflictos. La idea rectora en esta función es la de armonizar los intereses divergentes de los miembros del cuerpo social de manera tal que nadie perciba al ordenamiento jurídico como absolutamente desventajoso para sus intereses. c) Función de orientación social: el derecho no sólo prescribe una determinada conducta como obligatoria, sino que, las más de las veces, lo hace como si tal conducta fuese en sí misma valiosa. De modo tal que, detrás de casi todas las normas jurídicas, es posible encontrar un sustrato valorativo ético que da cuenta del sentir profundo de la comunidad. d) Función de legitimación del poder: en los estados modernos no es posible separar al derecho del Estado, y en tal sentido, los procedimientos y requisitos para la obtención y ejercicio del poder político suponen la sujeción al ordenamiento jurídico, la que una vez cumplida, legitima la actuación de los poderes públicos. e) Función distributiva: relacionada con la idea de evitación de conflictos. En el ámbito económico (aunque no sólo en él) el derecho funciona como un instrumento de distribución y redistribución de la riqueza mediante la imposición de tributos a los que más tienen y la entrega de beneficios a los que menos poseen (subsidios, becas, etc.). f) Función represiva: el derecho es, entre otras cosas, un conjunto de prescripciones respaldadas por el eventual uso de la fuerza. Así, si alguien transgrede la norma jurídica, muy probablemente se verá expuesto a consecuencias desagradables para su persona o sus bienes. Por lo mismo, mediante esta función se pretende, por una parte, desincentivar la inobservancia de las normas jurídicas mediante la amenaza de castigo y, si ello no es posible, por otra, castigar a los sujetos infractores de manera proporcional al daño que realizan y al disvalor de la acción realizada.

PRIMERA PARTE - Un concepto de derecho a partir de la diferencia específica

g) Función promocional: se trata de una función de fomento muy propia de las sociedades actuales. Los diferentes gobiernos, en la ejecución de sus políticas públicas, pueden estar interesados en el desarrollo de ciertas áreas o sectores económicos y sociales que se encuentran deprimidos por múltiples factores. Para lograr tal cometido, ellos se valen del derecho como un instrumento de fomento de ciertas actividades mediante el incentivo o desincentivo de conductas determinadas (a través de premios, subsidios, préstamos, o bien, impuestos, tasas, sanciones, etc.).

4. Carácter conservativo y de cambio social del derecho Por último, podemos señalar que el derecho -tal como lo hemos venido caracterizando-, introduce en la realidad social tanto elementos de conservación de las estructuras e instituciones, como de cambio de las mismas. Sin dudas, mediante el derecho, las estructuras sociales y las instituciones se mantienen en el tiempo, lo cual supone para los individuos del cuerpo social cierta seguridad jurídica respecto a sus conductas y a las consecuencias que de ellas se siguen. Pero tan importante como este carácter conservador del derecho es la posibilidad que éste tiene para introducir cambios en las estructuras e instituciones cuando las circunstancias así lo reclaman. Los cambios que operan en virtud del derecho responden, a su vez, a exigencias de la justicia. Es decir, lo que justifica la transformación del derecho (y por medio de éste, la de la sociedad) es el convencimiento de que las cosas pueden ser mejores de lo que actualmente son, conforme a algún ideal regulativo de la vida social. Dichos cambios, por su parte, pueden ser indirectos o directos. Los primeros son aquellos que surgen como consecuencia de las normas jurídicas. Por ejemplo, la ley que establece la enseñanza obligatoria para los miembros de la comunidad, indirectamente, se hace sentir

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en el aumento del nivel cultural de los individuos. Los segundos, por su parte, son aquellos que se generan por el establecimiento de cuerpos normativo-jurídicos que establecen conductas, crean estados o liberan de ciertas obligaciones. Un buen ejemplo es el estado civil de divorciado presente en muchos ordenamientos jurídicos, en virtud del cual se consagra la idea de divorcio vincular (aquél que hace desaparecer la relación jurídica matrimonial y habilita para contraer nuevo matrimonio a quien tiene la condición de divorciado). Con todo, obvio es decirlo, todo cambio directo supone también cambios sociales indirectos. Ahora que nos hemos formado una idea general del derecho en su contexto social, estamos en condiciones de abocarnos a delimitar con mayor precisión el concepto de derecho.

Capítulo ii UNA DEFINICIÓN DE DERECHO

2.1. Problemas e implicancias de la definición de derecho.2.2. Dilucidando la cuestión del género, pero reconociendo el problema de la diferencia específica. 2.3. Una definición de derecho.

2.1. Problemas e implicancias de la definición de derecho Cuando nos interesamos por el estudio de una determinada ciencia o arte deseamos saber en qué consiste aquélla o aquél, cuál es su objeto y método de estudio: qué se estudia y cómo se estudia. Sin embargo, el mundo del conocimiento es de tal complejidad y variedad que, en no pocos casos, cuando intentamos desentrañar la naturaleza de un saber determinado, nos encontramos con una serie de obstáculos, sobre todo referidos a su objeto de estudio. Obviamente, no todos los saberes presentan este tipo de dificultad en igual intensidad. Mientras más se relaciona un conocimiento particular con el mundo material, con la naturaleza física, más fácil resulta señalar en qué consiste su saber. Así, por ejemplo, cuando preguntamos ¿qué es la física?, una respuesta (bastante) aceptable sería decir que: “la física es aquella ciencia particular que estudia la naturaleza de los cuerpos materiales y las leyes que tienden a modificar su estado o su movimiento sin cambiar su naturaleza”. Esta definición nos pone al tanto de cuál es el objeto 33

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propio de estudio de la física y, en definitiva, en qué consiste estudiarla. Sin embargo, esto no ocurre con todos los saberes, pues como ya lo adelantamos, en la medida que un saber se aleja del mundo físico -de la realidad observable, medible y cuantificable- su naturaleza se vuelve más confusa y ya no resulta tan simple decir en qué consiste su objeto propio de estudio1. Es precisamente esto lo que ocurre con la ciencia jurídica, cuyo objeto de estudio es el derecho positivo. Para la ciencia jurídica la definición de su objeto (el derecho como fenómeno social), es la primera dificultad. En efecto, ante la pregunta ¿qué es el derecho?, surgen múltiples y variadas respuestas posibles. Esto es así porque el derecho positivo no es algo material, que sea captable por los sentidos, sino una creación conceptual y cultural compleja de seres humanos en unas circunstancias espaciotemporales determinadas. Pero, además -a diferencia de lo que ocurre con otros saberes particulares-, existe una estrecha relación entre la comprensión del fenómeno jurídico por parte de la ciencia del derecho y el derecho mismo. En otras palabras, la ciencia del derecho no tiene un carácter meramente descriptivo del fenómeno, sino muchas veces preceptivo del mismo: la definición que entrega la ciencia jurídica de derecho tiene el poder de transformarse en su propio objeto de estudio. Esto es algo que no ocurre en todos los saberes. Por decirlo de alguna manera, la definición teórica del derecho no es inocua, pues no da lo mismo definir al derecho como expresión de la justicia, mandato instrumental del soberano político, sentencia judicial, etc. En cada caso, la comprensión del derecho a través de su definición prefigura 1

No se nos pasa por alto que al definir física (como ciencia) no hemos dicho nada sobre el ser de su objeto (la naturaleza de los cuerpos materiales). Sin embargo, cualquiera puede entender qué es un cuerpo material (uno que ocupa un lugar en las coordenadas espacio-temporales), puede verlo, tocarlo y medirlo. Esto es lo que no acontece, por ejemplo, en muchas de las llamadas ciencias del espíritu (ciencia jurídica, sociología, historia, etc.) y, sobre todo, en la filosofía. En todas ellas, la primera discusión sobre su estatuto científico descansa en el cuestionamiento de la cognoscibilidad de su (supuesto) objeto de estudio.

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tanto la aproximación intelectual al fenómeno, como la validez de la solución jurídica del caso particular. Probablemente esto quedará más claro cuando estudiemos la posible relación entre el derecho y sus principios, fines y valores. Debido a la importancia teórica y práctica que tiene la definición del derecho, no podemos evitar, incluso en un libro introductorio como éste, hacernos cargo de esta cuestión.

2.2. Dilucidando la cuestión del género, pero reconociendo el problema de la diferencia específica Definir es, en términos generales, enunciar una proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de algo material o inmaterial2 . En palabras simples, esto se traduce en la exigencia lógica de que toda definición sustantiva debe proceder por género próximo y diferencia específica. Que una definición proceda por género próximo y contenga una diferencia específica quiere decir que en la exposición del concepto3 se comprehenden tanto las ideas generales involucradas en el mismo como las notas que lo particularizan con relación a otros conceptos de la misma familia. Esto que puede parecer complejo a primera vista en realidad no lo es. Pensemos, por ejemplo, en el concepto de abogado. Un abogado es un profesional del derecho. Con ello queremos decir que todo abogado es un profesional (este 2

Esta es una definición real, material u ontológica de definición. Existen muchos tipos de definiciones que avanzan en otras direcciones. Hay definiciones nominales (ellas pretenden dilucidar el sentido de un término desconocido ya a través de un término conocido, ya mediante el origen del término mismo); ostensivas (se define mediante el señalamiento material del objeto), genéticas (se define el objeto por su origen), definiciones extensivas (ver más adelante las propiedades de inordinación del concepto), etc.

“Una representación intelectual por la cual aprehendemos una cosa”. Maritain, Jacques, El orden de los conceptos (Buenos Aires, Club de Lectores, 1978), en especial pp. 37-111.

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es el género próximo del concepto), pero que en su caso lo que lo diferencia de otros profesionales (médicos, arquitectos, ingenieros, etc.) es su conocimiento del derecho (ésta es su diferencia específica). Sin embargo, no siempre resulta tan fácil determinar cuál es el género próximo y cuál la diferencia específica de un concepto (en la formulación de su definición). Puede ocurrir, por ejemplo, que en teoría no exista un género próximo o que exista más de un candidato. También puede pasar que habiendo un género próximo no exista claridad sobre la diferencia específica4 . Cuando uno repara en las múltiples definiciones que se han ensayado de derecho puede advertir que en ellas se verifican algunos de los problemas precedentes: no hay acuerdo ni sobre el género próximo ni sobre la diferencia específica. En este sentido, Miguel Ángel Rodilla en su Teoría del Derecho nos entrega un conjunto de definiciones sobre el derecho que ponen de manifiesto este problema. De éstas rescatamos sólo unas pocas: “El derecho es el objeto de la justicia” (Santo Tomás de Aquino). “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad” (I. Kant). “Entiendo por ‘derecho’ las profecías acerca de lo que harán en concreto los tribunales, nada más ni nada menos” (O.W. Holmes). O, por último, “derecho es lo que es forzoso aceptar” (Pascal)5 . 4

Para la metafísica, por ejemplo, el concepto Ser, por definición, carece de género próximo, pues él es el género próximo de todo aquello que es. La idea de hombre, por su parte, admite más de un género próximo: animal, persona, creatura de Dios, etc. A veces, como decimos, incluso habiendo claridad sobre el género próximo hay discrepancia sobre su diferencia específica: la ciencia puede ser entendida tanto como la suma del conocimiento racional o como un saber caracterizado por la comprobación o demostración de sus enunciados. En ambos casos la ciencia es un saber (género próximo), pero en la segunda definición propuesta sólo algunos saberes son ciencia y otros no (entre estos últimos, la propia ciencia jurídica).

Rodilla, M. A., Teoría del derecho (Salamanca, Ratio Legis, 2013), pp. 66-67.

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Todas las definiciones que cita Rodilla difieren en el género próximo. En algún caso se entiende al derecho como el producto de la virtud de la justicia (objeto de), en otro como un conjunto de condiciones de la ley universal de la libertad y en otro como una predicción sobre el contenido de la sentencia judicial. Con todo, parece existir en todas ellas un compromiso común: el intento por aprehender el ser del derecho. Este compromiso de la definición lógica con el ser no nos debe extrañar6 . No obstante, tal como lo muestran las definiciones propuestas más arriba, parece que no es el curso de acción más adecuado para dar con una definición del derecho que logre una aceptación general.

Por lo menos de acuerdo a la lógica clásica, hay una cierta correspondencia entre el orden lógico de los conceptos y la realidad que ellos pretenden captar. Ello se debe a que los principios racionales a los cuales ha de adaptarse todo pensamiento para lograr su corrección lógica (el de identidad, no contradicción y tercero excluido) expresan también condiciones existenciales del ser. Y es a partir de dichas condiciones (epistemológicas y ontológicas) que se puede hablar con verdad del ser y los entes, junto con comprender las relaciones lógico-ontológicas que los unen. Entre estas relaciones una de las más importantes es la de comprensión y extensión de los conceptos (con su derivada existencial). La comprensión de un concepto se refiere al vínculo que existe entre un concepto y otro concepto del cual forma parte. Así se dice que el concepto “animal” comprende al de “ser humano”, porque todo ser humano es un animal, pero no todo animal es un ser humano. El concepto “animal”, por decirlo de alguna manera, es más amplio que el concepto “ser humano”. La extensión, en cambio, se refiere a la relación inversa de la comprensión, es decir, al vínculo que existe entre un concepto amplio y otros menos amplios incluidos en él. En palabras muy simples, decimos que el concepto “animal” se extiende o se predica de “ser humano”, “mono”, “perro”, etc. O lo que es igual, que todo ser humano, mono y perro son animales y todo lo que se dice del animal se puede decir también de ellos. Es posible, a partir de lo anterior, formular un principio lógico en esta materia que reza de la siguiente forma: “a mayor comprensión de un concepto menor extensión del mismo y a mayor extensión de un concepto menor comprensión del mismo”. Si nos hemos detenido un momento en el orden de los conceptos es porque ellos y sus propiedades de comprensión y extensión hacen posible, entre otras cosas, la formulación de definiciones lógicas, pues uno de los requisitos de este tipo de definición es que ella proceda, como estamos viendo, por género próximo (propiedad de comprensión) y diferencia específica (caracterización de conceptos coordinados en una línea de inordinación conceptual). Pero, además, si los conceptos logran efectivamente captar la realidad, sus relaciones lógicas no sólo expresan un orden formal (intelectual), sino existencial.

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Consciente de esto, H.L.A. Hart señala casi al inicio de su Concepto de Derecho que: “Esta forma de definición (per genus et differentiam) que vemos en el caso simple del triángulo o del elefante, es la más simple y de alguna manera la más satisfactoria, porque nos da una forma de palabras que puede ser siempre colocada en reemplazo de la palabra definida. Pero no siempre disponemos de ella, y cuando tal cosa ocurre, no es siempre esclarecedora. Su éxito depende de condiciones que a menudo no se presentan. La principal entre ellas es que haya una familia más amplia de cosas o genus, cuyo carácter tengamos en claro, y dentro de la cual la definición ubique lo que define; porque obviamente una definición que nos dice que algo es miembro de una familia no puede sernos de ayuda si sólo tenemos ideas vagas y confusas sobre el carácter de la familia. Es esta exigencia la que en el caso del derecho hace que esta forma de definición sea inútil, porque aquí no hay ninguna categoría general familiar, bien comprendida, que incluya al derecho como miembro. La categoría que se presenta en forma más obvia para ser utilizada de esta manera en una definición del derecho, es la familia general de reglas de conducta; sin embargo, el concepto de regla, como hemos visto, es tan desconcertante como el de derecho mismo, de tal manera que las definiciones que comienzan identificando a los preceptos jurídicos como una especie de reglas, por lo común no hacen progresar mucho nuestra comprensión de aquél. Por esto, hace falta algo más fundamental que una forma de definición que se usa con éxito para ubicar alguna clase especial, subordinada, dentro de alguna clase de cosas general, familiar, bien entendida”7. Compartimos, en general, la crítica de Hart. Sin embargo, nos parece que, en el caso de la definición de derecho, la cuestión no es tanto la determinación del género próximo sino más bien la 7

Hart, H.L.A, El concepto de derecho (Buenos Aires, Abeledo-perrot, 1998), p. 16.

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de la diferencia específica. Es cierto que se puede disentir sobre el concepto sustancial que sirve de género próximo (regla, justicia, fuerza, etc.), pero, por lo menos desde una perspectiva formal (sin atender al contenido del derecho), parece existir un relativo consenso en que el derecho positivo es un producto socio-cultural complejo de naturaleza preeminentemente directiva (por regla general manda, prohíbe o permite la realización de conductas a través de normas). Hart afirma que un genus muy general o difuso no basta para formular de manera adecuada una definición lógica (“no puede sernos de ayuda si sólo tenemos ideas vagas y confusas sobre el carácter de la familia”). Sin embargo, por una parte, no es sólo el género próximo el que se pretende captar en la definición de derecho positivo, y, por otra, no es efectivo que para definir sea necesario una plena comprensión del genus conceptual. Probablemente podamos definir sin problema el concepto “agua” como sustancia material compuesta por dos átomos de hidrógeno y uno de oxígeno. Si luego intentamos definir sustancia material, tampoco tendremos dificultad (por ejemplo, si entendemos que es una entidad que ocupa un lugar en el espacio). Pero, si intentamos definir “sustancia”, como “ser”, muy probablemente lleguemos a un callejón metafísico sin salida. Algo similar ocurre con la idea de producto, acontecimiento o fenómeno socio-cultural. Cualquiera puede entender que ello se refiere -de manera general- a una creación que surge mediante la interacción social en un contexto cultural determinado8 . 8

Como ha señalado con acierto Fuller, “en todo propósito humano –incluyendo no sólo acciones humanas, sino artefactos de todo tipo- encontramos una refutación persistente a la idea de que no podemos saber qué es inconveniente para la realización de un fin sin previamente saber qué es perfectamente adecuado para ello. En la selección de instrumentos para nuestros propósitos podemos darnos a entender en cualquier lugar con concepciones imperfectamente definidas sobre qué es lo que estamos tratando de alcanzar. Ninguna herramienta humana ordinaria, por ejemplo, es perfectamente adecuada para la realización de cualquier tarea particular. Está diseñada, más bien, para cumplir razonablemente bien dentro de un rango indefinido”. Fuller, Lon, The Morality of Law (New Haven, Yale University Press, 1964), pp.11-12. Por lo mismo, no es necesario para tener una idea adecuada del género próximo del concepto de derecho que éste sea, como demanda Hart, claro y distinto, pues, aunque se trate de un concepto difuso lo importante es que sí traza unos límites bastante precisos.

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Sin embargo, incluso aceptando que el concepto de “producto socio-cultural complejo” es el adecuado para oficiar de género próximo, aún persiste el problema de determinar la diferencia específica del mismo a fin de poder identificar un fenómeno sociocultural determinado como derecho (la ciencia, el arte, el lenguaje, también caerían en esta categoría). Para resolver esta dificultad se pueden seguir, entre otras, dos estrategias. La primera sería atender a la finalidad, valor, motivo o razón de ser del producto. Este camino, por desgracia, termina en una reconducción al problema del género próximo (nuevamente nos encontraremos con las ideas de la justicia, el poder, la coacción institucional, etc.). La otra estrategia, más auspiciosa, consiste en intentar precisar el conjunto de elementos o características que distinguen al derecho como producto sociocultural de otros fenómenos de similar naturaleza (la moral, por ejemplo). Ésta corresponde a la que seguiremos en este libro, pues si logramos distinguir con claridad las notas propias y características del derecho como producto socio-cultural de naturaleza directiva, habremos avanzado bastante en la comprensión del concepto de derecho positivo.

2.3. Una definición de derecho Sin perder de vista las dificultades que supone intentar definir el derecho positivo, nos parece que si somos fieles a la caracterización que de él hemos realizado en el capítulo primero, a las observaciones precedentes y a la naturaleza del lenguaje mediante el cual éste se conoce y expresa9 , un concepto (provisorio) de derecho podría 9

El derecho, como todo producto cultural, necesariamente se vale del lenguaje para la realización de sus cometidos. Sin embargo, en su caso resulta significativa la importancia que cobran ciertas funciones asociadas al lenguaje formalizado, cuestión que, ahora desde otro ángulo, abona nuestra tesis del carácter directivo del derecho y lo adecuado que resulta el concepto de “regla de conducta” para su comprensión. Obviamente todas las funciones del lenguaje, en algún sentido, son relevantes para el derecho, pero entre ellas, creemos, son inherentes

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ser el siguiente: el derecho positivo es un producto socio-cultural complejo integrado por normas de conducta de carácter obligatorio, principios, relaciones e instituciones establecidas o reconocidas por la autoridad pública y garantizadas por su poder coactivo, cuyo propósito es la regulación de la vida social y la resolución de los conflictos interpersonales desde una perspectiva justa y segura. En este concepto se pretenden rescatar algunas de las notas características de aquello que comúnmente se llama derecho positivo de un estado moderno y que, de una u otra forma, hemos recogido hasta el momento. El derecho positivo, en tanto fenómeno que tiene su origen en ciertas coordenadas espacio-temporales en virtud de la interacción (no exclusivas) al lenguaje jurídico las funciones lógica, constitutiva, directiva y la función ejecutiva. La Función Lógica porque el discurso jurídico normativo respeta una interna coherencia dentro de sus proposiciones o juicios (problema aparte es cuál es la lógica propia del derecho. En este sentido algunos se inclinan por una aplicación de la lógica general al mundo del derecho mientras que otros por un tipo de lógica especial: la deóntica); la función constitutiva porque el lenguaje del derecho crea un entramado socio-cultural diferente al mundo natural, de tal suerte que conceptos tales como “matrimonio”, “delincuente”, etc., no tienen sentido fuera del derecho; la función directiva porque el derecho generalmente ordena realizar ciertas conductas o abstenerse de realizarlas bajo amenaza de verse expuesto, quien no cumple, a una sanción y, finalmente, el lenguaje del derecho se caracteriza por una función ejecutiva, porque en él el lenguaje se identifica con la acción y sus consecuencias (cuando la novia dice “sí, acepto”, para el derecho se ha constituido en una “mujer casada”). Otras funciones son la informativa: busca poner en conocimiento de las personas determinada información. Gracias a esta función un concepto a través de un signo lingüístico llamado “término” se hace comunicable abandonando la esfera interior del individuo; función emotiva: busca la transmisión de un sentimiento más que de un concepto. El lenguaje musical y el poético son dos buenos ejemplos de esta función. Pero también lo son los asertos sobre estados de cosas que denotan una preferencia emotiva, como, por ejemplo, cuando alguien nos dice que algo le molesta, lo hiere o perturba (véase, Welton, James, Manual of Logic (London, UniversityDistancepress, 1890), I, Cap. 1 (Hay una nueva edición de 2008, por HusbandPress). Demás está decir que existen otras clasificaciones o, incluso, que algunos autores distinguen entre “funciones” y “actos del habla”. Por ejemplo, es conocida la clasificación de J. Austin respecto a los actos de habla en “locutorios” (la expresión empleada de hecho); “ilocutorios” (la intención de emisor); y “perlocutorios” (el efecto que la comunicación produce en el receptor). Dentro de la teoría de Austin, lo que aquí denominamos funciones del lenguaje vienen a ser los diferentes tipos de actos del habla. Véase, Austin, John, Cómo hacer cosas con palabras (Barcelona, Paidos Básica, 2016), especialmente conferencia VIII.

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social de un grupo determinado, se presenta como un producto socio-cultural complejo. Su complejidad deriva, entre otras cosas, de la naturaleza social de las relaciones que está llamado a regular; de las diversas funciones que debe realizar (resolutiva de conflictos y arquitectónica), y de la composición de los elementos que en él se integran: normas, principios, instituciones, prácticas, etc. Que el derecho positivo, en general, prescribe conductas (manda o prohíbe) mediante normas es algo bastante aceptado. Que sus normas tienen una intención directiva más intensa que una mera recomendación o consejo, también es aceptado. De ahí su fuerza obligatoria. Alguien podría, con todo, hacernos notar que no todas las normas jurídicas ni todos los principios provienen de la autoridad pública (por lo pronto, ciertos principios de justicia, la costumbre y los actos y contratos realizados por los particulares). Sin embargo, cuando decimos, institucionalizados por la autoridad pública queremos significar que es ella la que los establece directamente o, por lo menos, los reconoce como tales, dotándolos de validez y eficacia dentro del ordenamiento jurídico. Una de las notas características del derecho positivo en general es su carácter coercible. Es decir, el cumplimiento del mismo -o el castigo a su infracción- está garantizado por el poder coactivo del Estado, por lo menos en aquellas normas jurídicas con un carácter imperativo-atributivo. Este elemento, veremos, es relevante al momento de diferenciar los diversos órdenes normativos, y por ello lo hemos incorporado a nuestra definición. Con todo, afirmar que el derecho positivo, en general, tiene un carácter coercible, no significa que todo él sea coercible. Ya veremos más adelante que existen, por ejemplo, normas jurídicas que carecen de este atributo sin por ello perder su naturaleza. Aunque, como hemos advertido en el capítulo primero, el derecho no sólo persigue resolver conflictos (negativos), éste sigue

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siendo uno de sus principales cometidos. Pero en esta empresa el derecho no es solo un dispositivo reactivo (evitando la autotutela), sino que también -mediante su dimensión arquitectónica-, muchas veces evitará la ocurrencia misma de conflictos. Y, en uno y otro caso, las ideas de justicia y seguridad jurídica aparecerán indisolublemente ligadas al concepto de derecho positivo, aunque dicha relación conceptual no será siempre aceptada de forma pacífica. Finalmente, estamos conscientes de que la definición propuesta es limitada en un doble sentido. En primer lugar, ella sólo se refiere al concepto de derecho positivo (aquél que se verifica en unas determinadas coordenadas espacio-temporales como producto de la interacción social de un grupo social determinado), dejando de lado la cuestión iusfilosófica de si existe o no algún otro derecho (el derecho natural, por ejemplo). En segundo lugar, incluso limitándonos a la idea de derecho positivo, la forma en que hemos expresado nuestra definición excluye tanto al derecho premoderno como al derecho internacional. En uno y otro no es posible advertir algunas de las notas que hemos incluido en nuestra definición (autoridad pública al modo de un estado moderno, monopolio del poder coactivo y garantía de cumplimiento del derecho mediante aquél). Sabemos también que la definición propuesta no está libre de críticas, pero para efectos de esta obra nos será de ayuda, pues ella nos obliga a precisar los elementos que funcionan como diferencia específica del concepto (normas, principios e instituciones) que es, precisamente, uno de los objetivos principales de esta pequeña introducción a la teoría del derecho positivo. En esta misma dirección, los seis capítulos siguientes están dedicados a precisar el concepto de norma jurídica para lograr distinguirla de otros tipos de prescripciones conductuales. En el penúltimo de éstos (capítulo IX) ofreceremos un concepto de norma jurídica.

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CONCEPTOS PRECIPITADOS UN CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO - JOHANN S. BENFELD E.

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4. Carácter conservativo y de cambio social del derecho

problema de la diferencia específica

2.3. Una definición de derecho

3. Algunas funciones del derecho

derecho