Reflexiones sobre la gestión del agua en América Latina y el Caribe
De lo anterior se deriva la necesidad de enfrentar el control de los precios de transferencia por medio de una política sectorial con claros ejes de acción. El primero de ellos es desarrollar una metodología de control preventivo de subsidios entre los prestadores y sus empresas relacionadas. El segundo se relaciona con la protección de la competencia, que es un área muy olvidada, pues se asume, erróneamente, que la función de control ex ante que ejerce la regulación, también es extensible al control ex post, propio de las autoridades de defensa de la competencia. Se debe cerrar esta brecha, sea por incluir esta preocupación en las responsabilidades de las autoridades de competencia, o aumentar las atribuciones del regulador. Finalmente, el tercer eje de acción es el fortalecimiento del flujo de información para la determinación de tarifas. Este es un punto esencial de trabajo para los reguladores, y en el caso específico de los precios de transferencia la información que se requiera de los prestadores deberá estar específicamente determinada en el plan de contabilidad regulatoria. El control de los precios de transferencia no es sólo aplicable a los prestadores privados, sino que también es relevante en el sector público. La posibilidad de que prestadores públicos compren a precios más elevados está siempre presente, con la prevención de que aquí puede existir una motivación adicional —como la corrupción— al favorecimiento de una empresa relacionada. El principio de que las transacciones entre empresas relacionadas deben ser realizadas a precio de mercado, facilita la detección de pagos abultados ilegítimos.
3. Contratos Una forma habitual de prestar los servicios es la de contratarlos a los operadores privados. Para ello, el organismo territorial responsable normalmente licitará y firmará con el adjudicatario un contrato, ya sea de gestión, operación y mantenimiento, arrendamiento o de concesión. La elección del tipo de contrato y su diseño deben tomar en consideración las características y condiciones de los servicios, lo que debe conducir a seleccionar adecuadamente la naturaleza de la relación contractual, así como la atribución de la responsabilidad de la ejecución de las inversiones y la asignación de los diferentes riesgos de la operación. Esta práctica es habitual en Francia —conocida como delegación de servicio público—, y está presente en muchos países de la región. Una diferencia importante se relaciona con el hecho de que en el caso de Francia existe todo un cuerpo legal y jurisprudencial de derecho público que se ha desarrollado a lo largo de décadas de experiencia con este tipo de arreglos. Esto, de por sí, hace dudar de las posibilidades de transferir esta modalidad a países sin el mismo bagaje legal e institucional. Son bien conocidas las dificultades de controlar una actividad dinámica mediante condiciones contractuales rígidas, incompletas y difíciles de adaptar a las condiciones cambiantes del entorno (Garfield y Lovejoy, 1964)50. El principal atractivo de los contratos es la posibilidad de licitar públicamente su adjudicación, por cuanto, en teoría, permite discriminar entre los oferentes más eficientes. Sin embargo, los procesos 50
Desde fines del siglo XIX hasta cerca de 1920, la regulación de los servicios públicos en los Estados Unidos se realizaba mediante contratos. Phillips (1993) hace la siguiente descripción de estas experiencias: “Si bien el uso de los sistemas de licitación de contratos bien concebidos tuvo ciertas virtudes, en términos generales, este enfoque … resultó un instrumento deficiente para … la regulación … se prestaba muy poca atención al interés del público …, las concesiones … estaban mal redactadas … Y, aunque estuvieran bien concebidas, muchas veces las empresas resultaban beneficiadas ya que era muy común que sus abogados fueran quienes redactaban los contratos y los presentaban al ayuntamiento para su aprobación. Resultaba muy difícil modificar las tarifas o las normas de calidad del servicio … las empresas se resistían a las reducciones tarifarias y el ayuntamiento a los aumentos … cuando se acercaba la fecha de vencimiento del contrato la calidad de los servicios se deterioraba. La empresa trataba de realizar las menores inversiones posibles para evitar pérdidas si el contrato no era renovado. Los acuerdos carecían de disposiciones para que la maquinaria administrativa pudiera vigilar a la empresa y comprobar que cumpliera con las condiciones de la concesión … Muchas veces, era imposible … modificar las disposiciones … del contrato … La inclusión de exigencias detalladas era poco práctica dado lo cambiante de las condiciones”.
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