Reflexiones sobre la gestión del agua en América Latina y el Caribe
de usos pesqueros consuetudinarios con efectos negativos para la subsistencia y las economías de grupos relevantes de población24. Existe además la necesidad de definir una estrategia operativa con respecto al reconocimiento de derechos étnicos y consuetudinarios. El derecho consuetudinario y el reconocimiento de derechos y usos consuetudinarios, no son la misma cosa. No basta reconocer idealmente una estructura de derecho consuetudinario. Se deben, además, reconocer los derechos específicos que resultan de la misma, o compensarlos. Esto demanda una importante actividad estatal de relevamiento, mensura y registro. El problema de falta de especificidad en definición de los derechos protegidos, se ve agravado cuando se firman acuerdos para la protección a la inversión extranjera, y los usos consuetudinarios no se encuentran ni reconocidos por legislación específica ni protegidos por reconocimientos y registros en la legislación ordinaria. En estos casos, un inversionista bien podría reclamar que no es razonable que tenga en vista estos usos y derechos, considerando que no había forma legalmente reconocida de los mismos. Es importante destacar que un sistema de protección de derechos consuetudinarios que no es aplicado y hecho vigente en forma efectiva por las cortes y jueces domésticos de los países interesados, es de escaso valor. En este sentido, es relevante el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en el caso de la Comunidad Indígena Atacameña de Toconce de la II Región de Antofagasta vs. la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta (ESSAN), donde se sentó como jurisprudencia que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de prácticas consuetudinarias, constituye dominio pleno: “es imposible calificar como ilegal el uso de las aguas sin autorización, esto es, sin títulos concesionales, si esa utilización deriva de prácticas consuetudinarias” (Yañez, 2005)25.
43
7. Cuencas transfronterizas Cuencas transfronterizas son aquellas en las cuales los límites de la cuenca no coinciden con circunscripciones políticas internacionales o nacionales26. En un sentido más restringido, se podría decir que los problemas derivados de conflictos interjurisdiccionales, se pueden dar aún entre municipios, estados, regiones y provincias. Los problemas en dichas cuencas replican a escala interjurisdiccional los problemas internos de las jurisdicciones; es decir, competencia por un recurso escaso y transferencia de externalidades negativas. Lo expuesto hace ver que si los problemas de gestión y asignación del agua a nivel nacional son complicados, los de nivel interjurisdiccional lo son aún más. Esta complejidad se debe a que, a los inconvenientes normales de la política de aguas, se suma el hecho que el derecho internacional en general y de aguas en particular es un derecho primitivo, en el sentido de que, planteado un diferendo a nivel nacional, las partes normalmente pueden recurrir a la justicia, pero a nivel interjurisdiccional esto no siempre es posible, pues los países no siempre tienen previstos arreglos para someter conflictos a decisión de terceros (Solanes, 1987). 24 25
26
En Laguna Vera, del sistema Acahy, en Paraguay, se efectuaron derivaciones para riego de arroz que destruyeron la economía de la población local, que practicaba pesca en forma consuetudinaria (Solanes y Getches, 1998). En la opinión de la Corte Suprema, el legislador se hizo cargo de esta realidad y, por tanto, “ha optado por reconocer esos derechos ancestrales en el caso de las comunidades indígenas, exigiendo sólo su regularización e inscripción, no para fines de constitución, sino para darles certeza en cuanto a su entidad, ubicación de los puntos de captación de las aguas y precisión de uso del recurso hídrico” (Yañez, 2005). Conforme a lo expresado, el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, que instaura el procedimiento de regularización, no tiene —en el parecer de la Corte— la finalidad de constituir derechos de aguas, sino únicamente de regularizarlos e inscribirlos. P ara un examen de las normas del derecho internacional relativas a los sistemas hídricos y cuerpos de agua transfronterizos, véase Querol (2003).
