A cobran\u00E7a do ICMS na conta de energia.

O ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, é de competência estadual e do Distrito Federal. Estando a energia elétrica discriminada em sua conta como “Tarifa de energia – TE”, para fins jurídico-tributários, ela é considerada mercadoria e, por essa razão, está sujeita a tal imposto.

O que ocorre, contudo, é que, para o fornecimento da energia elétrica, além de sua entrega para o consumo efetivo, se faz necessária a utilização do sistema elétrico de transmissão e de distribuição – os quais estão definidos na conta de energia como “TUSD – tarifa do uso do sistema de distribuição”.

Ambas as cobranças estão expressas em lei e são legítimas. Porém, o mesmo não acontece quanto à incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição e de transmissão de energia, já que não existe previsão legal.

Assim, uma vez que a lei determina que não há instituição ou majoração de imposto sem lei que as estabeleça (artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional

(CTN)), o lançamento de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia estaria equivocado e, portanto, não deveria ser cobrado. Em consequência, inúmeros foram os questionamentos nos tribunais a respeito da inexistência da relação jurídico-tributária de tais lançamentos e da inclusão ou não dessas tarifas na base de cálculo do ICMS.

REPERCUSSÃO

Uma vez que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou pela ausência de repercussão geral, cabe a decisão ao Superio Tribunal de Justiça (STJ), que determinou, por meio do Tema Repetitivo 986, a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos a esse respeito. Embora inúmeros julgados tenham apontado que a jurisprudência tende pela não incidência do imposto, a questão é delicada e bastante relevante.

Vale esclarecer que, mesmo não havendo decisão definitiva de mérito, aliado ao fato de todos os processos estarem suspensos, os ajuizamentos podem e devem ser realizados o quanto antes. Isso porque, segundo o CTN (artigo 168, inciso I), o direito à restituição prescreve em cinco anos da data de cobrança, fazendo com que, mês a mês, o contribuinte vá perdendo o direito de requerer a restituição dos valores possivelmente pagos a mais. Há de salientar ainda que o ajuizamento das ações interrompe a prescrição do crédito e as parcelas vencidas no decorrer da instrução poderão ser restituídas em caso de procedência do pedido. Ou seja: se o STJ entender que a cobrança é indevida, o contribuinte terá direito a receber a devolução dos valores.

No mais, as pessoas físicas, os microempresários individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte podem ingressar com o pedido por meio do Juizado Especial, que é isento de custos, taxas ou despesas no primeiro grau de jurisdição (artigo 8º, parágrafo primeiro, incisos I e II combinado com artigo 54 da Lei 9.099/95).

Dessa forma, é interessante que cada um realize uma avaliação do próprio caso. Mas, a princípio, todas as pessoas poderiam solicitar a restituição do imposto cobrado de maneira indevida, uma vez que existem inúmeros julgados a favor dos contribuintes. Em caso de pedido procedente, será garantido não só a devolução dos últimos 60 meses, como do tempo subsequente à entrada da ação.

Caso tenha alguma dúvida e queira saber mais, entre em contato com a Sunalizer (comercial@sunalizer.com).

Patrícia Guerra Savi Clemonesi

Advogada