ALEJANDRO SOSA ARCINIEGA

DESPUÉS DE LA LICITACIÓN: EL DINERO DE MÉXICO

Es común pensar que en un concurso realizado por el gobierno, la asignación a una empresa lo es todo; sin embargo, el análisis de los procesos subsecuentes es los más importante para proteger el buen uso de los recursos públicos.

ALEJANDRO SOSA ARCINIEGA

Licenciado en Derecho con mención honorífica por la UNAM. Ha cursado diversas maestrías en administración pública, derecho procesal constitucional, gobierno y políticas públicas, y recientemente en anticorrupción. Ha sido profesor en la UNAM, IPN, TEC y UP, y tiene obra escrita en materia de contratación pública. Ha sido funcionario público en áreas dedicadas al gasto público federal.

Los sistemas de contratación pública proveen los “activos jurídicos” para que los gobiernos puedan hacerse de los bienes y servicios necesarios para cumplir con sus funciones. Estos “activos” se traducen en contratos, pedidos, órdenes de surtimiento, convenios modificatorios y, en general, todos los actos que formalizan la relación entre el Estado y un proveedor.

El buen funcionamiento de estos sistemas es primordial para los países porque en ellos tiene su asiento la construcción de carreteras, el mantenimiento de las escuelas públicas, la dotación de medicamentos para la población, la entrega de libros de texto gratuitos, la adquisición de las boletas electorales con las que manifestamos nuestro voto, el suministro de equipo de cómputo con el que los jueces hacen su trabajo, por mencionar algunos ejemplos.

Por estas razones, los sistemas de contratación pública se encuentran en una constante reflexión sobre la idoneidad de los procedimientos para seleccionar la oferta que cubra los intereses del Estado y proteja el valor de las in

35 Abril 2020 versiones realizadas con recursos públicos: con el dinero de México.

El propósito de este artículo es provocar una pausa para decir que “la licitación pública no lo es todo”; si bien, tenemos que seguir madurando nuestros procedimientos para la asignación de contratos públicos, no debemos concentrarnos solamente en esta etapa del ciclo del gasto. Necesitamos dedicar análisis a los procesos que vienen después de la licitación y que tienen que ver con la ejecución del contrato y el pago con cargo a los recursos públicos. Los actos de corrupción asociados al “desvío de recursos públicos” y a la realización de “pagos indebidos”, suceden después de la licitación y tienen que ver con la “ejecución” del contrato respectivo. Recordemos que para enviar “el dinero de México” de la cuenta del gobierno a la del privado-proveedor, es necesario que el funcionario público reciba los entregables que corresponden conforme al contrato y suscriba la siguiente leyenda en la factura respectiva: “se reciben a entera satisfacción a nombre del Estado”.

Cerremos esta primera reflexión afir- mando que: cuando termina la licita- ción y se firma el contrato respectivo, “el dinero de México” sigue estando protegido en las cuentas de la tesorería del gobierno y listo para ser objeto de pago en beneficio del proveedor res- ponsable, de cumplir las obligaciones que derivan de dicha licitación.

La as gnac ón acapara la d scus ón

La etapa de asignación de contratos de gobierno es muy atractiva por las múl- tiples herramientas que existen para diseñar una licitación y buscar las me- jores condiciones para el Estado. Esta fase atrapa a los académicos, a los fun- cionarios públicos, a los legisladores, a las industrias, a los periodistas, a los observadores y en general a todo aquel que se aproxima al estudio de la contra- tación pública.

Una de las razones por las que suce- de la concentración de atención en esta fase, tiene que ver con suponer que los actos de corrupción en las licitaciones públicas ocurren en el momento de la asignación de los contratos; sin embar- go, hasta su firma, no hay erogaciones de recursos públicos, las cuales sólo se dan en la etapa de ejecución.

La legislación también se ha conta- giado de esta visión y ha privilegiado la regulación de los procedimientos de contratación por encima de la ejecu- ción. Las regulaciones que hoy existen en la materia son “normas de procedi- miento” para la asignación de contratos y no para la gestión de proyectos.

Esto ha provocado que esta primera etapa se encuentre regulada de forma robusta y se garantice que en su con- ducción existe la participación de fun- cionarios públicos con nivel jerárquico medio-alto para la toma de decisiones relacionadas con la selección del pro- veedor ganador.

Sin embargo, cuando ya se ha seleccio- nado a la mejor oferta y firmado el con- trato respectivo, las normas de contrata- ción “pierden enfoque” y no establecen requisitos para los niveles jerárquicos de quienes tendrán la responsabilidad de administrar el contrato que surge de la licitación y realizar los pagos con cargo a los recursos públicos etiquetados.

Por citar un ejemplo, la Ley de Ad- quisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 constitucional para entes públicos federales de forma específica, tiene seis macro procesos en los cuales divide su material normativo: (i) disposiciones generales, (ii) procedimientos de contra- tación, (iii) contratos, (iv) información y verificación, (v) infracciones y sancio- nes, y (vi) solución de controversias.

Como se puede apreciar, esta ley tie- ne un apartado dedicado a los contratos que regula su contenido y convenios mo- dificatorios, pero no se enfoca a la admi- nistración de los mismos; siendo este un elemento que favorece la generación de incidentes durante la etapa de ejecución de los proyectos, ya que al no existir ma- terial jurídico específico, los funcionarios públicos toman decisiones discrecionales o fuera de contrato para resolver sus pro- blemas cotidianos y favorecer el objetivo de la contratación; sin embargo, esta de- bilidad también es propicia para la comi- sión de conductas enfocadas al “desvío de recursos públicos” y la realización de “pagos indebidos”.

La j cuc ón d los contratos

El primer día de vigencia de un contra- to no es un acto inesperado. Tanto para los participantes en el procedimiento de contratación como para las autori- dades responsables de vigilar el cum- plimiento del instrumento jurídico, este primer día es de amplio conocimiento y por ello los contratos deben iniciar con el mayor grado de salud posible en el que no se admiten incumplimientos.

Con frecuencia, los requisitos de eje- cución de un contrato no forman parte de los elementos de cumplimiento que son necesarios para que un participante gane la licitación pública; es decir, esta- mos ante dos zonas de cumplimiento: (i) la primera que tiene que ver con la forma y términos en los que se gana una licitación y (ii) la segunda con las obligaciones que surgen del contrato hasta su finiquito.

Esta delicada diferencia hace que frecuentemente las empresas entren en zonas de incumplimiento al inicio de los contratos, ya que sus equipos se encuentran dedicados preferentemente a ganar el procedimiento y pierden de vista el encendido de las operaciones. Asimismo, para los gobiernos resulta difícil el proceso que implica salir de las áreas de contratación, las cuales son es- pecializadas en esta materia, y entregar el contrato al área requirente para que se encargue del seguimiento al proveedor; es decir, pasamos de un área especiali- zada a otra que no tiene por vocación la administración de contratos.

Tr s t as r l ant s d la j cuc ón

1. El Anexo Técnico y sus consecuencias Fuera del control de las leyes de con- tratación se encuentra el proceso de redacción del “anexo técnico” que es el documento en donde se definen las prestaciones que estarán a cargo del proveedor adjudicado. Los sistemas de contratación se ocupan de vigilar que este documento no vulnere sus princi- pios; es decir, que no favorezca a deter- minada industria o genere distorsiones en el proceso de competencia, entre otros aspectos.

Sin embargo, no existe una técnica sugerida por los sistemas de contrata- ción que le muestren a un médico la forma en la que debe estructurar las obligaciones para un servicio integral de suministro de medicamentos; a un jefe de servicios, los términos en los que debe establecer la prestación de los servicios de limpieza para las insta- laciones del metro de la Ciudad; a un comisionado de prisiones, la manera en la que deberá solicitar el proceso de ela- boración y suministro de raciones ali- menticias para la población penitencia- ria, por mencionar algunos ejemplos.

No me refiero a la capacidad que tienen dichos funcionarios para deter- minar las necesidades institucionales de acuerdo a sus competencias; lo que quiero destacar es que estos funciona- rios públicos, en la mayoría de las oca- siones, no cuentan con los apoyos para estructurar un anexo técnico que favo-

rezca la correcta ejecución del contrato y proteja los objetivos que persigue la inversión del dinero público.

Esta condición provoca que la etapa de cumplimiento del contrato se en- cuentre sobreregulada por múltiples acciones y resultados esperados que frecuentemente generan costos inne- cesarios para las partes, los cuales po- drían evitarse al contar con una técnica jurídica focalizada para la construcción de estos documentos y una debida in- vestigación de mercado, ya que lo que nos interesa a todos es que “el contrato llegue a buen puerto”.

Esta situación se agrava con el he- cho de que las áreas contratantes de las agencias de gobierno se enfocan en procesar las solicitudes de contratación dirigiendo sus revisiones y controles al acto de adjudicación, por lo que es difícil que intervengan para revisar el universo de obligaciones contenidas en un anexo técnico y su relación con el objeto del contrato, así como los siste- mas de sanciones que se incorporaron al mismo. Vale la pena recordar que estamos hablando de las condiciones de cumplimiento que tendrá a su car- go el proveedor adjudicado y no de los requisitos que debe cumplir para ganar la licitación.

Como mejores prácticas en esta eta- pa podemos señalar: i. La asistencia técnica para que las áreas requirentes elaboren sus anexos técnicos con un enfoque que privilegie la realización exito- sa del proyecto. ii. Los sistemas de sanciones debe- rían enfocarse en crear incentivos para el cumplimento del provee- dor y no a sancionarlo de forma desproporcionada, lo que fácil- mente conduciría a la rescisión del contrato y pérdida de las inversio- nes realizadas. iii. La batería de preguntas que se integren en la investigación de mercado, además de privilegiar el enfoque en los requisitos del pro- cedimiento de contratación, debe- rían abordar la fase de ejecución del contrato para que no existan “sorpresas”.

2. El encendido de los contratos Las patologías han mutado en formas más ingeniosas y han aprovechado los espacios poco observados para generar nuevas vulnerabilidades. Uno de estos espacios es justo el encendido de los contratos, el cual escapa a los requisitos de participación y cumplimiento en la licitación pública.

Las patologías más frecuentes en esta etapa, son las siguientes: i. Altas penalizaciones ligadas a las primeras obligaciones. Situación que ahuyenta la participación de los posibles proveedores que si bien pueden formular una oferta solven- te para el procedimiento, prefieren no participar ante el alto riesgo de una recisión del contrato. Se trata de una “amenaza” encubierta. ii.Plazos muy cortos de los primeros entregables. Es una forma “sucia” de proteger la preferencia por de- terminadas empresas que cuentan con la capacidad previa para hacer frente a estos cumplimientos, en detrimento a la sana competencia por el contrato. iii. Planes de trabajo para renegociar las obligaciones. Se presentan esce- narios de cumplimiento estricto que son valorados por los participantes para decidir su oferta; sin embargo, tienen cláusulas de escape ligadas a la firma de planes de trabajo con los que se flexibilizan las obligaciones para el “proveedor favorito”. iv.Mutación de precios. Es frecuente ver la inclusión de fórmulas para determinar el costo final de las ór- denes de suministro durante la eta- pa ejecución, las cuales toman fac- tores externos al contrato que son controlados por los funcionarios públicos y que permiten la cons- trucción de nuevos precios sin vio- lentar el instrumento jurídico, ya que el sistema se encuentra previs- to en el propio anexo técnico que fue motivo de la licitación. Se trata del ejercicio de facultades discre- cionales a favor del proveedor ad- judicado que probablemente tuvo conocimiento de la medida antes de iniciada la licitación. Como se puede advertir, se trata de actos que son posteriores a la licitación pública y que frecuentemente escapan del análisis de las áreas de contratación. Algunas propuestas son las siguientes: 1. Construir una fase de evaluación sobre el encendido de los contra- tos que se aborde con las mismas formalidades y profundidad con la que se revisan los actos preparato- rios a la licitación pública. 2. Incluir un apartado especial en los contratos que trate sobre las prime- ras decisiones de ambas partes con el objetivo de transparentarlas y eli- minar los actos discrecionales: “Lo que no se ve no se puede evaluar”. 3. Proteger la estabilidad de los pre- cios ofertados, restringiendo el uso de fórmulas o mecanismos que permitan transformarlos discre- cionalmente y, en caso de que así se requiera, declararlo con trans- parencia desde la convocatoria a la licitación pública.

3. La usabilidad del recurso público A la par de la evolución que ha tenido la contratación pública, se han desa- rrollado técnicas para realizar inves- tigaciones en esta materia, tanto en el orden administrativo como criminal. Existen numerosos especialistas con amplias capacidades para advertir las

desviaciones que invaden los procedimientos de contratación y los pagos con cargo a los contratos respectivos. Las frecuentes áreas de investigación son: 1. La legalidad del procedimiento de contratación. 2. La gestión del administrador del contrato. 3. El nivel de cumplimiento del proveedor. 4. La estabilidad de los pagos realizados con cargo al erario público. 5. La integración del archivo gubernamental que tiene la memoria de ejecución del contrato.

En estos rubros siguen apareciendo incidentes por descuidos, falta de capacidad de las partes o conductas claramente dolosas por parte de los involucrados.

Adicionalmente, se ha iniciado una nueva área de investigación que tiene que ver con el grado de aprovechamiento de las inversiones realizadas. Cada vez que se solicita una asignación de recursos para un contrato, los sistemas presupuestarios demandan diversas justificaciones que deben elaborar las área requirentes de los bienes o servicios para que sean dotados los fondos públicos a los proyectos.

Estas justificaciones describen los

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resultados que se espera alcanzar con las contrataciones respectivas; no se trata de mencionar los bienes o servicios que se pretenden recibir, el objetivo es describir los beneficios que esos entregables tendrán para las funciones que realiza el Estado.

Es aquí donde los funcionarios desbordan sus argumentos para conseguir los fondos públicos, sin considerar que esta justificación será la medida de la evaluación con la que se determine el grado de aprovechamiento de las inversiones realizadas por el Estado.

Los procedimientos de contratación no tienen articulados estos elementos justificativos. Las licitaciones exigen que las áreas requirentes cuenten con la dotación de recursos respectiva para fondear los compromisos que surjan del contrato; sin embargo, ni el proveedor ni las áreas contratantes toman conocimiento de lo que el Estado pretende lograr con el contrato que está licitando.

Sería importante incorporar estos elementos en los procedimientos de contratación para inhibir la práctica indebida de algunos funcionarios, consistente en solicitar bienes o servicios que resultan ociosos y por lo tanto representan un desperdicio de recursos públicos.