RAFAEL VALIM

CORRUPCIÓN EN BRASIL: LA OPERACIÓN LAVA JATO

La corrupción siempre va en detrimento del Estado de Derecho y la democracia; no es cuestión de preferencia ideológica: en ciertas circunstancias golpean a la izquierda, en otras a la derecha, pero la verdadera víctima es siempre la soberanía popular.

RAFAEL VALIM

Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo, donde enseñó de 2015 a 2018. Actualmente es profesor visitante de las universidades de Manchester (Inglaterra), Le Havre Normandie (Francia), Panamericana (México) y del Comahue (Argentina). Es miembro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y del Instituto Brasileño de Derecho Administrativo. Es fundador del Lawfare Institute.

La corrupción sólo puede perseguirse dentro del Estado de Derecho.

Es de toda obviedad afirmar que la corrupción ocupa el centro de las reflexiones políticas desde la antigüedad. A pesar del especial interés que el tema siempre ha despertado, sigue siendo a veces mal comprendido. Es utilizado de manera estratégica por medio de falsas lecturas de la realidad con vistas a la consecución de determinados fines contrarios a aquello que se pregona. Ilustran este uso estratégico las afirmaciones, lamentablemente frecuentes, de que la corrupción sería mayor en Estados intervencionistas que en Estados reguladores; que ella sería un fenómeno propio de los Estados subdesarrollados o incluso que la iniciativa privada sería un reino virtuoso e inmune a la corrupción.

El “uso estratégico de la corrupción” también se puede observar en el tratamiento del llamado “combate a la corrupción”. Por más que pueda parecer absurdo o incluso contradictorio, esta expresión está revelando a veces una amenaza a los derechos fundamentales, convirtiéndose en un verdadero Caballo de Troya del Estado de Derecho moderno. Es de todo obvio que la corrupción

79 Abril 2020 destruye la confianza que torna posible el sistema representativo y socava las bases del Estado Democrático de Derecho, en la medida en que quita medios financieros indispensables a la realización de los derechos fundamentales. Sin embargo, la gravedad del acto de corrupción –a la similitud de otros comportamientos odiosos, que merecen el más vehemente repudio de la sociedad– no puede jamás justificar el desprecio al Derecho, la ruptura de sus reglas básicas de los derechos fundamentales. El Estado y por ende sus agentes públicos son responsables de la persecución de los actos de corrupción sin transgredir las normas jurídicas. No hay alternativa válida a la legalidad democrática. Trátase de una disyuntiva imposible. En otras palabras, sólo puede haber enfrentamiento de la corrupción dentro de los límites del Estado de Derecho.

En este momento, después de más de seis años de la Operación Lava Jato, se puede decir sin duda que ella representa un ejemplo elocuente de lo que no se debe hacer cuando se trata de combatir la corrupción. En otras palabras, debe

mos estudiar a fondo la Operación Lava Jato para evitar sus graves errores.

Sus resultados son devastadores. En la esfera económica, a pesar de la exis- tencia de instrumentos jurídicos que podían preservar las empresas nacio- nales y reprimir ejemplarmente a los empresarios corruptos, la Operación produjo la destrucción de la espina dor- sal de la economía nacional. Para tener una dimensión de lo que estamos afir- mando, la Operación devolvió al Esta- do, hasta hoy, 2 mil 500 millones de rea- les brasileños, pero sólo en 2015 impuso una pérdida a la economía nacional de aproximadamente 142 mil millones de reales. Entre 2014 y 2017, los datos muestran un saldo negativo en contra- tación y despidos que alcanza casi 991 mil 734 vacantes, sólo en la industria de la construcción.

En la esfera institucional, dio las condiciones para un golpe de Estado, inhabilitó a un candidato presidencial que encabezaba las elecciones de 2018 y permitió el ascenso al poder de un pre- sidente de extrema derecha. Algunos lectores pueden estar pensando en este punto: creo que hay una exageración en el análisis. Desafortunadamente, no hay. El nivel de degradación institucio- nal resultante de la Operación es tan significativo que el juez que fomentó el golpe de Estado contra la ex Presiden- ta Dilma Rousseff, que encarceló al ex Presidente Lula da Silva, sacándolo de la campaña presidencial, es actualmen- te el Ministro de Justicia del principal beneficiario de sus actos: el Presiden- te Jair Bolsonaro, entre cuyos méritos se encuentra la defensa explícita de la tortura, la misoginia, la homofobia y la devastación de la Amazonia.

Aún desde la perspectiva institucio- nal, nunca es demasiado recordar que la selectividad en el enfrentamiento de la corrupción es una forma supre- ma de corrupción. No sólo subvierte y enmascara el proceso político –separa, engañosamente, los “buenos” de los “malos”–, sino que también contribuye a la sensación de desencanto de los in- dividuos con el régimen democrático. ¿Pero cómo logró la Operación Lava Jato todos estos resultados? Hay mu- chas interpretaciones, pero la expli- cación principal radica en la espuria alianza entre miembros de la Fiscalía Federal, jueces federales y los prin- cipales medios de comunicación del país. Hubo una manipulación masiva del sistema de justicia para destruir a ciertos “enemigos” y beneficiar a ciertos aliados, con el apoyo decisivo de los medios de comunicación, en la que se promovieron diariamente jui- cios sumarios e inapelables, en franca vulneración del principio de la pre- sunción de inocencia. 1

Esto es lo que se ha llamado lawfare, es decir, el uso estratégico de la ley con el propósito de deslegitimar, debilitar o aniquilar a un enemigo. 2 Al analizar los juicios penales contra el ex presidente Lula da Silva, los más emblemáticos de la Operación Lava Jato, el distinguido jurista Luigi Ferra- joli concluyó lo siguiente:

“Son, de hecho, los principios elemen- tales del debido proceso que han sido y siguen siendo ignorados. La conducta ilustrada aquí por los jueces brasileños representa, de hecho, un ejemplo cla- moroso de lo que Cesare Beccaria, en el XVII del libro Tratado de los delitos y de las penas, llamó “proceso ofensivo”, en el que “el juez –al contrario de lo que él llamó “proceso informativo”, en el que el juez es “un investigador indi- ferente de la verdad”– “se convierte en enemigo del acusado”, y “no busca la verdad del hecho, sino que busca en el prisionero el delito, y la insidia, y cree que está perdiendo el caso si no logra tal resultado, y de ver perjudicada esa infalibilidad que el hombre reclama en todas las cosas”; “como si las leyes y el juez”, añade Beccaria en XXXI, “tu- vieran interés no en buscar la verdad, sino en probar el crimen”. 3

1 Guillermo Tenorio, “La construcción del derecho en el discurso mediático: el caso de las sentencias mediáticas”, Anuario de la Facultad de Derecho, Cidade do México, Universidad Panamericana, v. 24, 2006, p. 271-2. 2 VALIM, Rafael; MARTINS, Cristiano Zanin; MARTINS, Valeska Teixeira Zanin. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Contracorrente, 2019. 3 Luigi Ferrajoli, “Existem, no brasil, garantias do devido processo legal?”, trad. Samanta Takahashi e Rafael Valim, Carta Capital, 16 nov. 2017. Dispo- nível em: <https://www.cartacapital.com.br/revista/979/existem-no-brasil-garantias-do-devido-processo-legal>.

Es importante señalar en este punto que la subversión de la lucha contra la corrupción siempre va en detrimento del Estado de Derecho y la democracia. No se trata de una cuestión de preferencia ideológica: en ciertas circunstancias golpean a la izquierda, en otras a la derecha, pero la verdadera víctima es siempre la soberanía popular.

Los jueces no existen para luchar contra la corrupción, ni deben ser vistos como superhéroes. Si lo hacen, es una muy mala señal. En el sistema moderno del Estado Constitucional y Convencional de Derecho, los jueces son los garantes fundamentales y últimos de, por lo menos, dos garantías esenciales: el debido proceso legal y el principio de la presunción de inocencia. Está terminantemente prohibido no respetarlas. Si el juez las vulnera, pierde independencia e imparcialidad, condiciones imprescindibles para el ejercicio de la función jurisdiccional. Las “alegaciones” de “luchas morales” con la finalidad de justificar la debilidad de las mencionadas garantías fundamentales resultan, invariablemente, en el fracaso del Estado de Derecho. La verdadera lucha contra la corrupción se lleva a cabo mediante medidas estructurales de transparencia y control y, sobre todo, mediante la reducción de todo tipo de desigualdad. No hay una solución mágica y seguramente el camino nunca será la abdicación de los derechos fundamentales cuyo resultado es, como siempre, la exponencial ampliación de las arbitrariedades cometidas contra las minorías y los vulnerables. Nuestra Latinoamérica ya ha pagado con sangre las sucesivas rupturas del Estado de Derecho. Exceptuar las reglas generales del debido proceso legal en una persecución criminal por considerar el caso “grave”, “especial”, “complejo” o cualquier otro calificativo, es manifiestamente inconstitucional y violatorio de los tratados de Derechos Humanos. Al no respetarse el debido proceso legal fracasamos todos como sociedad. Espero sinceramente que la vigorosa sociedad mexicana nunca caiga en la trampa de la falsa lucha contra la corrupción y mantenga siempre la defensa de los derechos fundamentales por encima de las diferencias ideológicas.

Sólo reduciendo cualquier medida de desigualdad se combate a la corrupción.