2.2. El derecho a la vivienda en la Unión Europea

tutela efectiva y derecho a la vivienda 21

este voto particular afirma que «no puedo asumir que la libertad de empresa o la defensa de la productividad… puedan ser antepuestas al derecho a la integridad física y moral de los trabajadores y trabajadoras, y a un valor tan esencial como la protección de la salud humana, que tan directa relación presenta… con los derechos del artículo 15 CE».

En la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2578-2015, planteada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con respecto al artículo 76 e de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, se formularon tres votos particulares, adhiriéndose un cuarto magistrado a uno de ellos. Su objeto es manifestar la discrepancia con el contenido del derecho europeo y la falta de competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la cuestión al tener por objeto el derecho de la Unión Europea y la no vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al ser legítima la limitación por la protección del consumidor, que es la parte más débil contractualmente.

En la sentencia del pleno del Tribunal constitucional 134/2017, de 16 de noviembre, también se formulan varios votos particulares. Así los Magistrados Fernando Valdés Dal-Ré, Santiago Martínez-Vares García, Juan Antonio Xiol Rios, Cándido Conde-Pumpido Tourón y María Luisa Balaguer Callejón formulan un voto particular que incide en el alcance del derecho a la salud, recogido en el artículo 43 ce, como principio rector de la política social y económica y su alcance, relacionándolo con el artículo 15 de la Constitución Española.

En mi opinión los votos particulares expuestos demuestran que en el seno del Tribunal Constitucional existe una mayor conciencia de los derechos sociales, que se configuran como principios rectores de la política social y económica y no como derechos fundamentales. Ello afecta a su distinto grado de protección, lo que determina que actualmente no se puedan alegar como vulnerados ante los Tribunales, por lo que deben vincularse con un derecho fundamental logrando de esta forma una protección indirecta.

2.2. El derecho a la vivienda en la Unión Europea

En la Unión Europea es discutible que nos hallemos antes dos derechos de la misma categoría. Por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce como derecho fundamental en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea18 .

18. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010/c 83/02, proclamada el 7 de diciembre de 2000.

22 Vicente Pérez Daudí

Por otro lado, el derecho a la vivienda no está expresamente previsto en la Carta, tal como afirma el tJue en el auto de 16 de julio de 2015, asunto c-539/2014 (caso Sánchez Morcillo), pf. 49. En esta resolución el tJue responde a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, que ya había interpuesto la c-169/14 y que provocó la modificación del artículo 695.4 lec para permitir recurrir en apelación contra el auto que desestimase la existencia de una cláusula abusiva19. El tJue declara que el legislador español ya ha adaptado la regulación legal a las exigencias del derecho de la Unión Europea. En el apartado 49 afirma «en estas circunstancias no resulta necesario pronunciarse sobre la interpretación, solicitada por el órgano jurisdiccional remitente, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 34, apartado 3, de la Carta. En efecto, dado que, en contra de lo señalado por ese órgano jurisdiccional, esa disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda sino el «derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda» en el marco de las políticas sociales basadas en el artículo 153 TFUE, tal interpretación no es pertinente de cara a la resolución del litigio principal».

a efectos de este trabajo lo relevante es que el tJue declara que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea no garantiza el derecho a la vivienda sino el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda. Desde esta perspectiva el derecho a la vivienda digna no constituye un derecho fundamental integrado en la Carta.

Sin embargo, esta doctrina es aparentemente20 contraria con la que declaró en la sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto c-34/2013, caso kusionova, en la que afirma en el apartado 6521 que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental incluido en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea22 .

19. En esta cuestión la Audiencia Provincial de Castellón preguntaba:¿Debe interpretarse el artículo 7[, apartado 1,] de la [Directiva 93/13], en relación con los artículos 47, 34[, apartado 3,] y 7 de la [Carta], en el sentido de que se opone a una norma procesal que, como el artículo 695, apartado 4 de la [lec modificada], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula, lo que tiene la inmediata consecuencia de que el ejecutante profesional dispone de más medios de apelación que el consumidor ejecutado?». 20. Tal como desarrollaré posteriormente, al analizar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los derechos sociales se vinculan al contenido de un derecho fundamental, para así permitir su protección y su alegación ante los Tribunales. 21. En el apartado 64 el tJue se remite a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmando que «a pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del tedh, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137)». 22. El artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea regula el respeto de la vida privada y declara que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».

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Esta distinción que parece irrelevante puede tener una gran importancia práctica. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea distingue entre derechos, libertades y principios (art. 52 de la Carta). Los derechos sociales se incluyen entre los principios, lo que significa en palabras de rodière que «la protección europea y nacional de los derechos sociales fundamentales está subordinada a la buena voluntad de los respectivos legisladores»23. Ello le lleva a concluir que los principios sociales «para la corte de Justicia, no son justiciables. La no invocabilidad se debe la calificación de un derecho social fundamental como principio»24 .

En el sentido indicado el artículo 52.5 de la Carta prevé que «las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos».

Por ello es importante que se ratifique la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el derecho a la vivienda se incluye en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Éste tiene el carácter de derecho fundamental, lo que permitirá su invocación directa ante los Tribunales comunitarios. Pero también hay que tener en cuenta que el artículo 52.4 de la Carta prevé que «en la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». y esta previsión puede dificultar esa invocación directa ya que el derecho a la vivienda siempre se ha reconocido como un derecho social. En todo caso, en la normativa de la Unión Europea, originaria o derivada, deberá tenerse presente el carácter del derecho a la vivienda como un derecho fundamental incluido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Sin perjuicio de analizarlo posteriormente de forma más extensa, debo indicar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha protegido al titular de la vivienda en su condición de consumidor en el préstamo hipotecario que ha tenido que contratar para lograr el acceso a la vivienda. De esta forma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha protegido indirectamente la vivienda por la condición de prestatario y consumidor de su titular25 .

23. rodière, «la chartre et les droits sociaux fondamenteaux: entre déni et dialogue», en Révue des Affaires Européens, 2018/2, p. 271. 24. rodière, op. cit., p. 272. 25. Ver infra apartado 2.4.3.3.