de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

tutela efectiva y derecho a la vivienda 27

— El artículo 8 del cedh no ampara que cualquier afectado por un desalojo tenga derecho a un realojamiento. — Cuando se vaya a tomar la decisión de desalojo hay que realizar un juicio de proporcionalidad, que se debe expresar en la motivación, y respetar los derechos procesales de los afectados previstos en el artículo 6 cedh, debiendo ser oídos en el procedimiento previo.

2.3.2. Las Naciones Unidas y el derecho a la vivienda: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

2.3.2.1. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Un Convenio Internacional29 firmado por España en el que se reconoce el derecho a la vivienda es el Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales30. El artículo 11.1 regula el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y para su familia.

En un primer momento el Comité desc31 se limitaba a realizar Observaciones Generales sobre los distintos derechos reconocidos en el Tratado Internacional. En la Observación General 7 se pronuncia sobre los desalojos forzosos para prohibirlos, pero excluyen aquellos «efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos». Cuando el desalojo esté justificado debe llevarse a cabo «con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios de la razón y la proporcionalidad» (pf. 14)32 .

29. a continuación, desarrollo sólo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no sin desconocer que existen otros Convenios Internacionales firmados y ratificados por España, pero que no han tenido la misma incidencia en el desarrollo del derecho interno. Este es el caso de la Carta Social Europea, que en la versión revisada de 1996 incorporó derechos ligados al derecho a la vivienda (sobre el mismo ver ampliamente el análisis que realiza Pisarello, en «El derecho a la vivienda…», cit., pp. 144y ss.). 30. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, hecho en Nueva York, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 a (XXi), de 16 de diciembre de 1966, que fue ratificado por España el 13 de abril de 1977, mediante Instrumento de Ratificación publicado en el Boe de 30 de abril de 1977. Este Pacto tiene un Protocolo Facultativo, hecho en Nueva York el 10 de abril de 2008, que fue ratificado por España el 9 de julio de 2010, publicado en el Boe de 25 de febrero de 2013. En adelante Pidesc. 31. En adelante Comité desc. Está compuesto por 18 expertos independientes que analizan la implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se creó en virtud de la Resolución 1985/17, del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, de 28 de mayo de 1985 para llevar a cabo las funciones de supervisión asignadas al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en la parte iv del Pacto desc 32. Observación General número 7 del Comité desc (e/1998/22), aprobada en el 17 periodo de sesiones, 1997, sobre «El derecho a una vivienda digna adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos». Se puede

consultar en https://www.ohchr.org/sP/Issues/Housing/Pages/ForcedEvictions.aspx.

28 Vicente Pérez Daudí

En el pf. 15 el Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales recuerda que la debida protección procesal y el proceso con las debidas garantías «son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales».

El derecho a la vivienda, al igual que otros derechos reconocidos en el Pidesc se garantizan en la esfera internacional a través del Protocolo Facultativo, que regula dos mecanismos: uno de informes, en el que se incluyen recomendaciones de carácter general; y otra de comunicaciones de los afectados33 .

Respecto de los informes el último de los realizados a España es el Sexto Informe Periódico de España (E7C12/esP/6), aprobado por el Comité desc en las sesiones 16ª y 17ª, celebradas los días 21 y 22 de marzo, aprobando las observaciones finales en la 28ª sesión, celebrada el 29 de marzo de 2018. En el apartado 6º recomienda a España que:

— Adopte las medidas legislativas pertinentes para garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales tenga un nivel de protección análogo al que se brinda a los derechos civiles y políticos para promover la aplicabilidad de todos los derechos consagrados en el Pacto en todos los niveles del sistema judicial, inclusive mediante el recurso de amparo. — Que realice programas de capacitación dirigidos a jueces, abogados, agentes del orden y otros encargados de la aplicación del pacto sobre el contenido de los derechos del Pacto, incluidas las observaciones generales del

Comité, y sobre la posibilidad de invocarlos antes los tribunales.

33. Sobre este sistema de protección ver por todos salamero teiXidó, La protección de los Derechos Sociales en el ámbito de Naciones Unidas, el nuevo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, edit. Civitas, Madrid, 2012.

tutela efectiva y derecho a la vivienda 29

En el apartado 36 reproduce la anterior recomendación, entre las que destaco la de adoptar las medidas necesarias, incluso mediante la asignación de recursos suficientes, para hacer frente al déficit de vivienda social, especialmente para las personas y grupos más desfavorecidos y marginados, como las personas y hogares de bajos ingresos, los jóvenes, las mujeres y las personas con discapacidad.

En los apartados 37 y 38 realiza unas recomendaciones relacionadas con los desahucios. En el pf. 37 advierte de la falta de un marco legal adecuado que determine las garantías legales y procesales de las personas afectadas. En el pf. 38 insiste en la ausencia de un marco legislativo, pero referido a los procedimientos adecuados para llevar a cabo los desahucios o desalojos forzados, en los que incorpore entre otros «los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como las debidas garantías legales y procesales para las personas afectadas; asegurando que las personas afectadas tenga acceso a una compensación o la opción de una vivienda alternativa adecuada; sean informadas con un plazo suficiente y razonable de modificación sobre las decisiones que orden los desahucios y tengan acceso a un recurso judicial efectivo». Por ello el Comité recomienda al Estado «para que adopte un protocolo de actuación en casos de desahucios que asegure una coordinación adecuada entre los tribunales y los servicios sociales locales, así como entre los servicios sociales mismos, a fin de brindar una protección adecuada a las personas que puedan quedarse sin hogar como resultado del desahucio». Finalmente remite al Estado español a la observación general número 7 (1997) sobre los desalojos forzados.

Es esencial entender que estos informes no son vinculantes para los Estados, sin perjuicio de que el Comité desc pueda recabar nuevos datos o realice uno nuevo para comprobar si el Estado ha seguido las observaciones o recomendaciones efectuadas34 .

2.3.2.2. La protección de los derechos reconocidos en el PIDESC: el protocolo facultativo

Uno de los puntos débiles de los derechos sociales es su no exigibilidad directa por los perjudicados ya que los mismos dependen de una prestación activa de los Estados y la asignación de unos recursos económicos a los mismos, y ello no siempre es posible. Por este motivo tradicionalmente se ha distinguido entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Basta con comprobar el tratamiento de los derechos civiles como derechos fundamentales y los derechos sociales como principios rectores de la política social y económica en la

34. Ver salamero teiXidó, La protección de los Derechos Sociales en el ámbito de Naciones Unidas, cit., p 43.

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Constitución española de 1978, siendo invocables los primeros judicialmente y no los segundos (artículo 53 de la Constitución Española, apartado 2 y 3 respectivamente). Este distinto tratamiento legal es común a todos los ordenamientos jurídicos.

Como he indicado se observa en el ámbito nacional e internacional una tendencia al cambio y a asimilar unos y otros para permitir su invocación judicial. En este sentido es significativo que el sexto informe periódico de España, que he analizado en el apartado anterior, recomendaba a España que equiparase la protección judicial de los derechos sociales a los de los derechos civiles y políticos, que se han configurado como derechos fundamentales. Ya he analizado como esta igualdad no se ha logrado, aunque se observa un cambio de tendencia35 .

El Comité desc es consciente de esta situación y por ello promovió la aprobación del protocolo facultativo36, que entró en vigor el 5 de mayo de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 1837. Su finalidad es facultar al Comité de Derechos Humanos establecido en la parte iv del Pacto para recibir y considerar, tal como se prevé en el presente protocolo, comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto38 .

El sistema de comunicaciones es utilizado de forma general por los organismos internacionales de derechos humanos para lograr su protección. El problema que se plantea es la vinculación de la resolución. El artículo 9 prevé que «el comité hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones si las hubiere». El Estado afectado está obligado a enviar en un plazo de seis meses una respuesta por escrito al Comité informando de las medidas que haya adoptado a la luz del dictamen y las recomendaciones.

Una novedad interesante es que el artículo 5 prevé que el Comité puede dirigir al Estado interesado una solicitud para que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales, para evitar posibles daños irreparables a la víctima de la supuesta violación.

35. Ver ampliamente Bonet Perez, «Reflexiones sobre la aplicabilidad en España de las opiniones y decisiones de los órganos de expertos internacionales especializados en derechos económicos, sociales y culturales», en El Control de los tratados Internacionales de Derechos Humanos: realidad y límites, edit. Atelier, Barcelona, 2016, pp. 89 y ss. 36. Hecho en Nueva York el 10 de abril de 2008, que fue ratificado por España el 9 de julio de 2010, publicado en el Boe de 25 de febrero de 2013 37. Ver riquelme cortado, «Entrada en vigor, general y para España, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», en Anuario de Acción Humanitaria y Derechos Humanos, número 11/2013, pp. 75 y ss. 38. Sobre la elaboración del protocolo ver salamero teiXido, op. cit., pp. 55 y ss.

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Las resoluciones del Comité desc39 resolviendo las comunicaciones individuales de los afectados no tienen carácter vinculante para los Estados afectados, si bien deben comunicar las medidas que han adoptado para solventar la vulneración denunciada y el Comité puede requerir información adicional40. Esta previsión tiene la finalidad de contribuir al acatamiento de la decisión adoptada, que en todo caso será voluntaria por parte del Estado afectado.

El protocolo facultativo del Pidesc se utiliza habitualmente en España para intentar paralizar los desahucios cuando afecta a personas o grupos vulnerables41. Así el 11 de octubre de 2019 el Comité desc declaró que España violó el derecho a la vivienda a una familia al no considerar su vulnerabilidad en su desalojo42. La actuación denunciada fue un desalojo como consecuencia de una sentencia penal en el que se condenó a la autora de la ocupación ilegal por un delito leve de usurpación y a restituir la posesión de la vivienda a su propietario, que era una entidad financiera. Al no cumplir voluntariamente se instó la ejecución y se produjo el lanzamiento. La afectada presentó denuncia afirmando que sus ingresos eran insuficientes y que no se le había ofrecido alternativa habitacional ante la inminencia del desalojo.

Anteriormente el Comité desc ya se había pronunciado en el Dictamen dictado contestando a la comunicación número 5/2015, de 20 de junio de 2017, que tenía por objeto otro lanzamiento ejecutado por los tribunales españoles. En este caso su origen era un proceso de desahucio por extinción del plazo del contrato de arrendamiento. El órgano Jurisdiccional procedió al desalojo sin considerar que los afectados no tenían vivienda alternativa ni las consecuencias de la orden de desalojo, sin que les concedieran una vivienda pública por parte de las autoridades. Finalmente, la familia afectada tuvo que dormir en el automóvil particular.

En ambos casos el Comité considera que se ha vulnerado el derecho a una vivienda digna de los afectados. En el dictamen de 20 de junio de 2017 afirma en el pf. 18 «que, en ausencia de argumentos razonables del Estado parte con relación a todas las medidas tomadas hasta el máximo de sus recursos disponibles, el desalojo de los autores, sin que les fuera garantizada una vivienda alternativa por las autoridades del Estado parte en su conjunto, incluidas las

39. Los dictámenes del Comité desc que resuelven las comunicaciones de los afectados se pueden consultar en

https://www.ohchr.org/sp/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx. 40. salamero teiXidó, op. cit., p. 120. 41. Ver el análisis que efectúa Benito sánchez, «Los pronunciamientos del Comité desc sobre derecho a la vivienda relativos a España. Respuestas jurisprudenciales y legislativas», en Lex Social, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, julio-diciembre 2019, vol 9, número 2/2019, pp. 579 y ss. 42. La resolución se dictó respecto de la comunicación número 37/2018.

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autoridades regionales de Madrid, constituyó una violación de su derecho a la vivienda adecuada».

En el dictamen de 11 de octubre de 2019 también concluye en el apartado 14 que «el desalojo de la autora y sus hijos sin un examen de proporcionalidad por parte de las autoridades constituyó una violación de su derecho a la vivienda adecuada. Del mismo modo, el Comité considera que la denegación de la solicitud de la autora de vivienda pública sin tomar en cuenta su situación de necesidad y únicamente por encontrarse ocupando una vivienda sin título legal constituyó, en sí misma, una violación de su derecho a la vivienda adecuada».

Como se puede comprobar en ambos casos el Comité declaró que la normativa española de lanzamientos no respetaba los derechos a una vivienda digna, en el sentido de que no se ofrecía una alternativa habitacional a las familias afectadas. Sobre la medida de desalojo el Comité argumenta que:

— El derecho a la vivienda es un derecho humano fundamental que constituye la base para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales. — El derecho a la vivienda se debe garantizar con independencia de los ingresos o el acceso a los recursos económicos, y los Estados parte deben tomar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho. — Los desalojos forzosos son incompatibles con el Pacto, pero se pueden justificar cuando concurran circunstancias excepcionales, debiendo garantizarse una legislación compatible con el pacto y observando los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre el objetivo legítimo del desalojo y las consecuencias de éste en las personas desalojadas. — Para que el desalojo sea compatible con el pacto es necesario que la medida esté prevista por la Ley, se realice como último recurso y que las personas afectadas tengan previamente acceso a un recurso judicial efectivo en el que se pueda determinar si la medida está debidamente justificada.

Además, debe existir una auténtica oportunidad de consulta genuina y efectiva previa entre las autoridades y las personas afectadas, no existir otros medios alternativos o medidas menos intrusivas del derecho a la vivienda y las personas afectadas no deben quedar por la medida en una situación que constituya una violación de otros derechos del pacto.

Cuando analiza la obligación estatal de ofrecer una vivienda alternativa afirma que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias, en la medida en que lo permitan sus recursos, para que proporcione otra vivienda. Cuando se proceda al desalojo sin que se ofrezca una vivienda alternativa, el Estado debe demostrar que consideró las circunstancias excepcionales del caso y que, a

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pesar de tomar las medidas razonables, hasta el máximo de recursos disponibles, no pudo satisfacer el derecho a la vivienda de la persona afectada43 .

En el caso resuelto por el Comité en el Dictamen de 11 de octubre de 2019, declara que el Juzgado no realizó un examen de la proporcionalidad entre el objetivo legítimo del desalojo y las consecuencias de este sobre las personas desalojadas. Afirma el Comité que «el análisis de la proporcionalidad de un desalojo, por tanto, no sólo implica el examen de las consecuencias de la medida sobre las personas desalojadas, sino también la necesidad del autor de recuperar la posesión de la propiedad».

El comité considera que para analizar la proporcionalidad de la medida debe distinguirse entre las personas que requieran la propiedad como vivienda para lograr una renta vital y las entidades financieras. En el caso de que se dicte una medida de desalojo los principios de razonabilidad y proporcionalidad pueden requerir que se suspenda o posponga para evitar exponer a las personas afectadas a situaciones de indigencia. También se puede condicionar a la intervención de las autoridades administrativas para intervenir en la asistencia de los ocupantes para mitigar las consecuencias del desalojo.

La decisión de la declaración de que España vulneró el derecho a la vivienda digna de las familias afectadas se argumenta en que:

— El tribunal no examinó la proporcionalidad de la medida para adoptar la decisión de ordenar la restitución de la vivienda al propietario. — Que la legislación no ofrece a los afectados ninguna medida para oponerse a la orden de desalojo para que la autoridad judicial valorase la proporcionalidad del desalojo o de las condiciones en las que iba a llevarse a cabo.

Por ello el Comité considera que «el Estado parte debe desarrollar un marco normativo que regule los desalojos de las personas que ocupan una propiedad sin título legal, cuando esta constituya su vivienda. Este marco debe estipular el criterio que las autoridades judiciales deben considerar al evaluar solicitudes de desalojo en tales circunstancias, por ejemplo, si la persona ocupaba la vivienda de buena fe o no, las circunstancias personales de los ocupantes y sus dependientes, y si cooperaron con las autoridades en la búsqueda de soluciones adaptadas a ellos. No obstante, el Estado parte violará el derecho a la vivienda adecuada si estipula que la persona que ocupa una vivienda sin título legal debe ser desalojada de forma inmediata sean cuales sean las circunstancias bajo las que la orden de desalojo sería ejecutada».

43. Dictamen del Comité desc de 11 de octubre de 2019,. 11.5.

34 Vicente Pérez Daudí

El Comité desc no puede condenar al Estado a adoptar medidas concretas, pero sí formular recomendaciones. Por ello en el Dictamen de 11 de octubre de 2019 realiza recomendaciones en relación con los afectados y generales. Las primeras implican que se vuelva a evaluar el estado de necesidad de la familia afectada, otorgar una compensación económica y reembolsar los costes legales en que hubieran incurrido por la tramitación de la comunicación ante el Comité desc.

Las recomendaciones generales del Dictamen del desc de 11 de octubre de 2019 se centran en el desarrollo de un marco normativo que:

—Regule los desalojos de personas de sus viviendas, incorporando un examen de proporcionalidad entre el fin perseguido por la medida y las consecuencias en las personas desalojadas. —Las personas afectadas pueden oponerse a la decisión adoptada o apelarla para que las autoridades judiciales examinen la proporcionalidad entre el fin legítimo perseguido y la medida y sus consecuencias sobre las personas desalojadas. —Adopten las medidas necesarias para que todas las personas puedan acceder, en igualdad de condiciones, al parque de vivienda social, removiendo cualquier condición irrazonable que excluya a cualquier persona en riesgo de indigencia. —Se adopten las medidas necesarias para asegurar que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado haya realizado los pasos indispensables, hasta el máximo de los recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en los casos que involucran a familias, personas mayores, niños y/u otras personas en situación de vulnerabilidad. — Implemente un plazo comprehensivo e integral para garantizar el derecho a la vivienda adecuada de personas de bajos ingresos. — Establezca un protocolo para el cumplimiento de las medidas cautelares emitidas por el Comité, informando a todas las autoridades pertinentes de la necesidad de respetarlas para asegurar la integridad del procedimiento44 .

44. El Comité desc también se ha pronunciado sobre la efectividad de las medidas cautelares en la Decisión de 11 de octubre de 2019 adoptada sobre la comunicación número 51/2018. La comunicación la efectúa una afectada, que tenía una discapacidad del 66%, que fue lanzada de la vivienda por la interposición de una demanda de juicio verbal de desahucio por ocupar la vivienda sin título legal. En el momento del lanzamiento solicitó en varias ocasiones su suspensión alegando su situación de vulnerabilidad, siendo denegada por el Juzgado. El Comité adoptó la medida cautelar de suspensión del desalojo, pero la misma no fue ejecutada por el Juzgado español sin pronunciarse sobre la misma. El Comité analiza la naturaleza de la medida, que considera provisional para asegurar la efectividad del

tutela efectiva y derecho a la vivienda 35

Como se puede comprobar en las decisiones del Comité desc subyace el conflicto entre la justiciabilidad de los derechos sociales y la vinculación de sus decisiones. Por un lado, los derechos sociales no se pueden invocar ante los Tribunales de forma directa de conformidad con la legislación nacional. Por otro lado, el Pidesc prevé que el Comité efectuará recomendaciones a los Estados miembros, pero en ningún momento establece su carácter obligatorio.

En el apartado siguiente analizo la legislación procesal española para estudiar si se han aplicado o no los Convenios internacionales firmados por España en materia de derechos sociales, especialmente la protección de la vivienda digna

2.3.2.3. La aplicación en el derecho interno

Se ha discutido el carácter vinculante o no del derecho a la vivienda regulado en los convenios internacionales expuestos. Lo cierto es que los tribunales estatales no consideran vinculantes el Pidesc ya que el Comité desc lo que realiza, según el protocolo facultativo, son recomendaciones sin que las decisiones que adopten tengan el carácter obligatorio de otros Tribunales como las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, es cierto que en ocasiones los tribunales estatales han aplicado las decisiones de Comités de Derechos humanos similares al Comité desc, aunque debe considerarse anecdótico ya que tan sólo he encontrado dos sentencias en que lo realice. Así por ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª, número 1797/2017, de 23 de noviembre, declaró la nulidad de un desalojo de vivienda ocupada ilegalmente para que el juzgado resuelva de manera motivada realizando el correspondiente juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad de los hijos menores residentes en el domicilio. En este caso resuelve el recurso de casación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo porque se había recurrido en vía contencioso administrativo una resolución del Instituto de Vivienda de Madrid. El motivo de la nulidad se fundamenta también en la aplicación de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y los apartado 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. La sentencia argumenta que:

procedimiento. En relación con la vinculación de los Estados afectados afirma que «todo Estado que no adopte tales medidas provisionales incumple la obligación de respetar de buena fe el procedimiento de las comunicaciones individuales establecido en el protocolo facultativo» (apdo. 7.7). por ello concluye que España incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 5 del Protocolo Facultativo (apdo. 7.8). finalmente le recomienda «establecer un protocolo para el cumplimiento de las solicitudes de medidas provisionales emitidas por el Comité, informando a todas las autoridades pertinentes de la necesidad de respetarlas para asegura la integridad del procedimiento» (apdo. 10).

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«De esta disposición procesal (el artículo 8.6 lJca), interpretada a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, se desprende que el juez de lo contencioso-administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores».

Otra sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sección 4ª, número 1263/2018, de 17 de julio, también se pronuncia sobre el valor vinculante de un dictamen del Comité de la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (cedaW). El objeto de la sentencia es la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado basada en el dictamen del Comité cedaW 47/2014, de 16 de julio, que declara que España ha infringido los derechos de la autora y de su hija fallecida y efectúa, entre otras, la recomendación respecto de la autora de otorgar «una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad y conculcación de sus derechos».

La autora de la comunicación solicitó al Estado por responsabilidad por mal funcionamiento de la Administración de Justicia fundamentándola sustancialmente en el dictamen del Comité cedaW. La sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo declara que:

«La Convención no ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la desviaciones que el Comité de la cedaW pueda llegar a apreciar; (ii) que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la cedaW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que «los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención». a tal efecto deberán tomarse también en consideración las previsiones del artículo 7.4 del Protocolo Facultativo sobre que «El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del Comité», reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité de la cedaW del artículo 1 del propio Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por España.

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En segundo lugar, tenemos que resaltar (i) que el Dictamen emana de un órgano creado en el ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión del artículo 96 de la Constitución Española, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno tras su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado; (ii) que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos (leg 1948, 1) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

La importancia de esta sentencia es que fundamenta la responsabilidad patrimonial del Estado por mal funcionamiento de la Administración de Justicia en la recomendación efectuada por el Comité cedaW de indemnizar a la autora de la comunicación, si bien reconoce que la convención no ha introducido una instancia judicial supranacional para la revisión o control directo de las decisiones judiciales ni se regula el carácter ejecutivo de sus resoluciones. a continuación reconoce que como es un tratado internacional firmado y ratificado por España y publicado en el Boe, éste forma parte del ordenamiento jurídico interno.

Finalmente analiza si el dictamen del Comité cedaW puede integrar la vulneración de los derechos fundamentales invocada por la demandada y concluye que la sentencia en que se afirma que se produjo dicha infracción produjo una infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española. Afirma que «el Dictamen del Comité de la CEDAW deberá ser tenido, en este caso y con sus particularidades, como presupuesto válido para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado y al margen de la anterior ya denegada, ello en razón de que acredita junto con los hechos que se desprenden del expediente administrativo (i) la existencia de una lesión o daño real y efectivo, individualizado en la persona de la recurrente, que ella no estaba obligada a soportar, y que se produjo por la desprotección que ha soportado durante años ante una clara situación de discriminación, antes y después del fallecimiento de su hija, hecho que en sí mismo no puede ser valorado. Es un daño que no está integrado por el juicio de valor del órgano internacional aunque éste sirva para su constatación sobre la base de los hechos acaecidos, que está aún vigente pues la situación de desprotección de derechos no ha sido resarcida y que, además, es evaluable económicamente por venir representado (no sólo por el fallecimiento de su hija, que también, sino) por los daños de todo tipo que ha tenido que soportar como consecuencia de ello siendo víctima de violencia sobre la mujer que es, sin duda, el supuesto de mayor gravedad de desigualdad de la mujer en la sociedad actual, y no obtener nunca una protección de la Administración y una tutela judicial efectiva; (ii) un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como parte integrante del Estado al que imputa una negligente actuación en la protección de los derechos de la

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recurrente, que consideramos concurrente; (iii) la evidente relación entre la lesión antijurídica y la actuación del Estado, de la que forma parte la Administración de Justicia».

He transcrito esta sentencia porque me parece muy interesante para determinar los efectos jurídicos que tienen los Dictámenes de los Comités creados en los Convenios Internacionales relativos a Derechos Humanos y en el que regula el régimen de las comunicaciones individuales ante los mismos para denunciar su vulneración. Es cierto que España no ha modificado la legislación interna para otorgarles valor alguno, pero es indudable que al menos puede fundamentar una demanda por mal funcionamiento de la Administración que puede tramitarse por el procedimiento especial y sumario de protección de los Derechos Fundamentales. Sin embargo, debo advertir que siendo cierto todo ello, esta interpretación jurisprudencial no se ha consolidado y debemos esperar a que se dicten otras resoluciones para comprobar si se reitera o se modifica. Además, lo que afirma el Tribunal Supremo en esta sentencia no difiere de la posición del Tribunal Constitucional en relación con otros dictámenes de otros Comités, tal como expondré a continuación.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos jurídicos que los dictámenes del Comité de Derechos Humanos tienen en el ordenamiento jurídico español. El problema que se planteaba es que en España contra la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial en primera instancia sólo se podía interponer recurso de casación y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que regula el derecho a un recurso efectivo45. El Comité de Derechos Humanos analizó una comunicación individual realizada por una persona condenada por la Audiencia Provincial y declaró que el recurso de casación previsto no era un recurso efectivo ya que no se permitía impugnar la declaración de hechos probados.

a modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/2006, de 24 de abril, resuelve un recurso de amparo interpuesto por un condenado por un delito enjuiciado en primera instancia por la Audiencia Provincial y contra el que sólo se pudo interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Ante la desestimación del recurso de casación presentó comunicación en el Comité de Derechos Humanos, que el 20 de julio de 2000 aprobó el dictamen constatando la violación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por las razones expuestas. El condenado

45. España es parte del Pacto internacional de derechos civiles y políticos desde el 27 de abril de 1977 (Boe de 30 de abril) y ratificó su Protocolo facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (Boe 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales.

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interpuso una acción de revisión ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que fue inadmitido. Contra esta última resolución interpuso recurso de amparo. En el fundamento jurídico cuarto el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre los efectos jurídicos del pacto afirmando que:

«En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ello se deriven para el Estado español, ha de darse la razón al Tribunal Supremo cuando entiende —frente a lo pretendido por el recurrente— que los Dictámenes del Comité no tienen fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los Jueces la revisión de las Sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 PidcP es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras, sstc 42/1982, de 5 de julio, fJ 3, o 70/2002, de 3 de abril, fJ 7). Como recordábamos en la citada stc 70/2002, de 3 de abril, fJ 7, las competencias del Comité «le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estados parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5, apartado 4, del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto. Además, ha de tenerse en cuenta que las ‘observaciones’ que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que, en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia». Por último, y en relación con el enfoque con el que este Tribunal ha de examinar el presente recurso de amparo, como venimos afirmando desde la stc 245/1991, de 16 de diciembre, fJ 1, la discusión sobre la ejecución interna de las resoluciones de los organismos internacionales competentes en materia de derechos humanos —y, en concreto, sobre las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Dictámenes del Comité de Naciones Unidas una cuestión ajena a la competencia y jurisdicción de este Tribunal, aunque sobre ella haya girado buena parte del debate en la vía judicial previa, y también en este proceso de amparo. Lo que este Tribunal ha de examinar es si las resoluciones judiciales impugnadas han lesionado derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y cuya tutela en último extremo le corresponde (stc 245/1991, de 16 de diciembre, fJ 1; atc 260/2000, de 13 de noviembre, fJ 2).

El valor que le otorga el Tribunal Constitucional a los Dictámenes del Comité lo indica en el fundamento jurídico quinto afirmando que «el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no implica que carezcan de todo efecto interno en la me-

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dida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)».

Al margen del tema de fondo, que ya ha sido resuelto parcialmente al modificar el legislador la Ley de Enjuiciamiento Criminal y regular el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia46, lo que me interesa a los efectos de este trabajo es el valor que le da el Tribunal Constitucional a los Dictámenes del Comité Europeo de Derechos Humanos. Declara que no crea un recurso interno, pero es válido a los efectos de la interpretación de los derechos fundamentales.

Es cierto que a efectos internacionales el valor de los Comités creados en los protocolos facultativos de determinados convenios internacionales que tienen por objeto los derechos humanos es el mismo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre los que regulan derechos que se pueden catalogar a efectos internos como fundamentales, como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros que se integran en los principios rectores de la política social y económica. Este último supuesto es el del Pidesc, y concretamente el derecho a la vivienda. Tal como he expuesto la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 32/2019, de 28 de febrero, planteó la aplicación o no de este pacto. La sentencia lo denegó afirmando que los artículos 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, «no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna»47 .

46. La lo 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales adaptó la lecrim generalizando la segunda instancia en el proceso penal, cumpliendo así con las recomendaciones efectuadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que declaró la falta de adecuación del sistema español al articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (ver nieva fenoll, Derecho Procesal III, Proceso Penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 450 y ss.). 47. a la sentencia emitió voto particular la Magistrada María Luisa Balaguer Callejón defendiendo el valor y eficacia directa del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales y la obligación de interpretar los principios rectores de la política social y económica teniendo en cuenta las observaciones finales sobre el sexto informe período de España de 25 de abril de 2018 y los dictámenes realizados en relación con comunicaciones de vulneración del Pidesc realizadas por España. Finalmente concluye que «le faltaría hacer mención a las resoluciones