7 minute read
Werknemer weigert ten onrechte medisch mondkapje te dragen
Een werknemer is werkzaam als zorgassistent in een zorgorganisatie. De werkgever verplicht hem met ingang van 4 november 2021 in verband met de Covid-19 pandemie een medisch mondkapje te dragen. Hij weigert dit, waarna de werkgever de loondoorbetaling staakt. Aan de orde hier is het verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Volgens het oordeel van de kantonrechter is de instructie om een medisch mondkapje te dragen te beschouwen als een redelijk ordevoorschrift. De werkgever heeft een zwaarwegend belang om dit van haar medewerkers te verlangen. Het is niet komen vast te staan dat de werknemer vanwege medische redenen geen medisch mondkapje kán dragen. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek toe.
Artikelen 7:628, 7:629 en 7:660 Burgerlijk Wetboek (BW) Kantonrechter Maastricht, 11 april 2022 ECLI:NL:RBLIM:2022:2814
Feiten
De werkgever is een zorgorganisatie met 22 locaties in het zuiden van het land. De werknemer is op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor de werkgever in de functie van zorgassistent bij kwetsbare dementerende ouderen voor 28 uur per week. Over het gebruik van mondkapjes bij verzorging, verpleging of medische behandelingen buiten het ziekenhuis heeft de Landelijke Coördinatie Infectiebestrijding van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu een richtlijn opgesteld, die de uitgangspunten beschrijft over welk type mondkapje onder welke omstandigheden geschikt is. De verplichting om een bepaald type mondkapje te dragen is onder meer afhankelijk van het landelijk risiconiveau. De werkgever hanteert deze uitgangspunten als ondergrens in haar beleid met betrekking tot het dragen van mondkapjes.
Op 8 juni 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werkgever en de werknemer. De werknemer heeft daarbij gezegd dat hij moeite heeft met het beleid van de werkgever dat ziet op het dragen van een mondkapje. Hij zegt geestelijke en fysieke klachten (bloedneuzen) te ondervinden als hij een mondkapje moet dragen. Hij wil zich wel conformeren aan het beleid (handschoenen, mondkapjes, isolatie van besmette bewoners, etc.) al denkt hij dat dit schijnveiligheid betreft. Er wordt voorgesteld dat de werknemer een faceshield gaat gebruiken.
In een tweede gesprek heeft de werknemer aangegeven zich aan het beleid van de werkgever te zullen conformeren, mochten mondkapjes weer gedragen moeten worden. De werkgever heeft op 3 november 2021 haar werknemers laten weten dat zij in verband met het hogere besmettingsrisico vanaf de volgende dag verplicht worden een medisch mondkapje te dragen. De werknemer heeft dit stelselmatig geweigerd. Daarop heeft de werkgever hem schriftelijk een officiële waarschuwing gegeven met daarin de mededeling dat er ernstige maatregelen genomen zouden worden, met gevolgen voor de loonbetaling en/of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, als hij zich niet zou houden aan het Covidprotocol.
De werknemer heeft zich op 7 november 2021 ziek gemeld. Hij heeft bij brief van 12 november 2021 de werkgever laten weten dat hij geen medisch mondkapje kán dragen vanwege medische klachten (bloedneus en korstjes). Hij is dezelfde dag gezien door de bedrijfsarts. Zijn advies luidt dat er geen medische reden is om arbeidsongeschiktheid wegens ziekte aan te nemen. De werknemer is hierdoor met ingang van 8 november 2021 niet langer arbeidsongeschikt wegens ziekte. De werkgever en de werknemer hebben op 18 november 2021 weer met elkaar gesproken. De werknemer heeft vervolgens op 22 november 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Hierin is de werknemer geschikt bevonden zijn werk te doen vanaf 7 november 2021. Nadat de werkgever de werknemer verschillende keren heeft opgeroepen weer aan het werk te gaan en de werknemer dit steeds heeft geweigerd, stopt de werkgever de loondoorbetaling per 25 november 2021.
De werkgever verzoekt nu de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Zij stelt dat de verplichting om een medisch mondkapje te dragen een redelijk bevel is. De door de werknemer aangevoerde medische (voorheen principiële) redenen om dit bevel op te volgen zijn door de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) te licht bevonden. Daarmee weigert de werknemer een redelijk bevel op te volgen. De werkgever moet echter kwetsbare patiënten goede zorg bieden en beschermen, en zorgdragen voor een veilige werkomgeving. Gelet op de rapporten van de bedrijfsarts en het UWV moet de werknemer in staat worden geacht de bedongen arbeid te verrichten met een medisch mondkapje. Er is geen medische onderbouwing voor de stelling dat het dragen van een medisch mondkapje leidt tot arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Hij kan daarom op grond van artikel 7:629 van het BW geen aanspraak maken op loondoorbetaling.
Ook aan de voorwaarden voor het aannemen van een loonaanspraak op grond van artikel 7:628 van het BW is niet voldaan. Volgens de werkgever zijn er geen mondkapjesvrije functies of ruimtes, en heeft zij geen ruimte de werknemer toe te staan te werken met een faceshield of stoffen
mondkapje, omdat deze niet voldoende beschermen. Van de werknemer kon als goed werknemer en redelijk handelend hulpverlener worden verlangd zijn werk te verrichten met een medisch mondkapje. De werknemer vordert betaling van het achterstallig loon. Hij stelt dat er sprake is van ziekte (artikel 7:629 BW) of situatieve arbeidsongeschiktheid (artikel 7:628 BW).
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter is het eens met de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter is de met ingang van 4 november 2021 door de werkgever aan haar medewerkers gegeven instructie om een medisch mondkapje te dragen te beschouwen als een redelijk ordevoorschrift, als bedoeld in artikel 7:660 van het BW. De werkgever heeft een zwaarwegend belang om dit van haar medewerkers te verlangen. Zij heeft immers de wettelijke plicht om haar kwetsbare cliënten en haar medewerkers te beschermen tegen de mogelijk ernstige gevolgen van Covid-19 en het belang om de zorg te kunnen blijven bieden door over voldoende personeel te kunnen beschikken.
De kantonrechter is het niet eens met het standpunt van de werknemer dat het voorschrift in zijn geval vanwege medische redenen onredelijk is. De werknemer is van mening dat de werkgever in redelijkheid niet het ordevoorschrift tot het dragen van een medisch mondkapje kon geven. Hij maakt daarom op grond van artikel 7:629 van het BW dan wel 7:628 van het BW aanspraak op loon. Bovendien is hij van mening dat er, in tegenstelling tot wat de werkgever heeft gesteld, wel herplaatsingsmogelijkheden zijn. De kantonrechter oordeelt dat de redenen waarom de werknemer weigerde een medisch mondkapje te dragen te licht zijn bevonden voor het aannemen van arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte of situatieve arbeidsongeschiktheid. Het betekent dat er voor de werkgever geen verplichting was om op grond van de wet of een beginsel van goed werkgeverschap te onderzoeken of er mogelijkheden zijn tot herplaatsing. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 22 maart 2022 op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). De kantonrechter oordeelt ook dat de loonstop terecht was, en wijst de vorderingen van de werknemer daarom af.
Aantekening
Menigeen in Nederland zal opgelucht adem hebben gehaald toen de verplichting van het dragen van een mondkapje niet meer gold. Echter, het dragen van een medisch mondkapje is toch een ander verhaal. Het was in deze zaak niet vast komen te staan dat de werknemer geen medisch mondkapje kon dragen. De kantonrechter kende doorslaggevende betekenis toe aan het deskundigenoordeel van het UWV waarin stond dat het dragen van een bepaald type bescherming bij de werknemer weliswaar kon zorgen voor een toename van klachten, maar dat hij (ook met deze klachten) in staat moest worden geacht zijn werk te verrichten. Gebleken is dat de UWV-verzekeringsarts aan deze conclusie een zorgvuldig onderzoek ten grondslag heeft gelegd. Bovendien is gebleken dat de klachten van de werknemer daadwerkelijk niet zo ernstig zijn als hij stelt. Zo is hij bijvoorbeeld niet doorverwezen naar een kno-arts en waren zijn klachten verdwenen door een door de huisarts voorgeschreven zalf.
Tegenover het ongemak dat de werknemer ervoer bij het dragen van een medisch mondkapje, wat een beperkte inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer inhield, stond het zwaarwegende belang en de plicht van de werkgever om haar kwetsbare cliënten en haar medewerkers te beschermen tegen de mogelijk ernstige gevolgen van Covid-19. Bovendien had de zorginstelling er belang bij om de zorg te kunnen blijven bieden door over voldoende personeel te kunnen beschikken. Het ordevoorschrift was proportioneel en er was bovendien ook geen goed alternatief. De kantonrechter oordeelde dat het belang van de werkgever om van deze werknemer, als medewerker in de zorg voor kwetsbare cliënten, te verlangen dat hij een medisch mondkapje draagt, vele malen zwaarder woog dan het belang van de werknemer om zijn werk te mogen verrichten zonder medisch mondkapje.
Let op
De werkgever heeft op grond van de Arbeidsomstandighedenwet de plicht om haar kwetsbare cliënten en haar medewerkers te beschermen tegen de mogelijk ernstige gevolgen van Covid-19 en het belang om de zorg te kunnen blijven bieden door over voldoende personeel te kunnen beschikken. Bij instellen, intrekken of wijzigen van dit arbobeleid heeft de ondernemingsraad een instemmingsrecht (artikel 27 lid 1 onder d WOR).
