Edición #127

DE PORTADA |

AFP CONFIA: Solidez y liderazgo en la región

¿Cómo opera la contratación laboral en temporada navideña?

Roberto Antonio Velasco

Los errores más frecuentes al elaborar permisos de salida para menores

Redacción DyN

Deficiencias comunes en la praxis de la decisión sobre los hechos en las sentencias judiciales

Moisés Alberto Alfaro

El reinstalo de la mujer embarazada en El Salvador

Verónica Lissette González

Incumplimiento de deberes de asistencia económica y justicia retributiva

Carlos Eduardo Rodríguez

Perfil: Ricardo Araniva

Redacción DyN

Nuevas obligaciones para notarios por reformas a la Ley del Notariado

Redacción DyN

Reserva de identidad de policías y soldados en procesos penales no debe ser automática

Redacción DyN

La Constitución. El corazón de los derechos fundamentales

David Othsmaro Pouzeaud

Una perspectiva integral de la Seguridad Ocupacional en las empresas

Jenniffer Mejía de Iraheta

El deber de los servidores públicos de reintegrar las indemnizaciones pagadas por la Administración

José Luis González

Abogados y notarios deben registrarse ante la Unidad de Investigación Financiera

Redacción DyN

Las relaciones posesorias

René Alfonso Padilla

Sala resuelve supuesta inconstitucionalidad en normativa sobre arbitraje ad hoc

Redacción DyN

Prohibida la reproducción total o parcial de esta revista sin previa autorización.

PRESIDENTE

Manuel Carranza manuelcarranza@derechoynegocios.net

VICEPRESIDENTE

Lisandro Campos lisandrocampos@derechoynegocios.net

GERENCIA

Linda Alarcón gerencia@derechoynegocios.net

EDITOR

Juan Carlos Menjivar comunicaciones@derechoynegocios.net

DISEÑO EDITORIAL

Andrea Serrano arte@derechoynegocios.net

CARTA DEL PRESIDENTE

Queridos amigos:

Estamos próximos a concluir el 2022, en primer lugar quiero agradecer la confianza que nos han proporcionado tanto en nuestra revista Derecho y Negocios, como en los diferentes proyectos que hemos desarrollado durante el año: Los 45 y 45, Las 45 de 45 y los Premios DyN. Sin lugar a dudas nuestros éxitos no serían posibles sin ustedes.

Quiero aprovechar la oportunidad que me brinda está carta para invitar a todo el gremio a formar parte de la próxima edición de los y las 45 de 45, encontrará mayor información dentro de esta edición. Nuestras plataformas son sus plataformas, es un honor que cuenten con nosotros.

Así también, al concluir este año no puedo, sino ver con orgullo nuestra gala de aniversario. Solo alguien con trece años de trayectoria ininterrumpida, y con un papel de relevancia, podría crear una tradición en el gremio de reunir a las más importantes figuras del gremio jurídico y empresarial en un solo lugar. Muchas gracias a todos por acompañarnos, como cada año es un honor organizar una noche llena de celebración y reconocimientos.

En nuestra portada le abrimos las puertas a una empresa que

ha operado por casi veinticinco años en el siempre competitivo mercado nacional, AFP CONFIA ha mantenido la confianza de sus beneficiarios y para sus afiliados, así como en la transparente y eficiente administración de recursos de los salvadoreños. Como portada acompáñenos a conocer sus exitosos resultados al finalizar el año, y los proyectos que le han permitido liderar el sector.

En nuestro contenido editorial Conversamos con Ricardo Araniva, man in partner de Grant Thornton El Salvador, para conocer su trayectoria, sus consideraciones sobre el estado actual del derecho tributario, los temas en boga del área para los próximos años; así como sus experiencias personales en estas más de dos décadas de ejercicio profesional dentro del área tributaria nacional.

Así también, en esta edición encontrará interesantes artículos de diferentes temáticas de interés, por ejemplo: un análisis de la más reciente jurisprudencia sobre el reinstalo de la mujer embarazada, también un análisis integral de la seguridad ocupacional en las empresas por una experta en la materia.

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Forma parte de 5

AFP CONFIA consolida su liderazgo

REDACCIÓN DYN

AFP CONFIA, que ha operado durante 24 años, ha mantenido durante el 2022 el liderazgo respaldado en la seguridad y confianza que genera en sus afiliados, así como en la transparente y eficiente administración de recursos de los salvadoreños. Una de las empresas calificadoras de riesgo de mayor respeto a escala internacional, Fitch Ratings, ha otorgado una calificación AA- a CONFIA.

La alta calificación indica que tiene un funcionamiento operativo de muy alta calidad y un muy bajo riesgo crediticio. Una calificación que suma al liderazgo de esta administradora de fondos de pensiones que ha trabajado de la mano de los valores del compromiso y la integridad, que le han permitido ser reconocida por sus beneficiarios.

A la fecha, ha administrado de forma responsable el ahorro de más de 1.7 millones de salvadoreños, quienes han confiado en esta institución para la construcción del patrimonio que financiará sus retiros.

Durante los últimos años, CONFIA se ha enfocado por mejorar la experiencia de sus clientes a través de la constante innovación

y liderazgo en la industria. Inversiones responsables y proyectos sostenibles han permitido cumplir su objetivo primordial: multiplicar los ahorros previsionales de sus afiliados.

Gracias a su labor, CONFIA ha generado rentabilidad e incrementado en forma sostenida los fondos que se confiaron en su administración, lo que posibilita, a futuro, pensiones dignas a sus afiliados cuando finalicen su vida laboral.

Datos Reales y Confiables

Por más de dos décadas, AFP CONFIA ha sabido enfrentar los retos de las diferentes épocas que vive el país y la industria en general y se ha logrado adoptar cambios en tiempos de grandes transformaciones.

Coherente con tal responsabilidad AFP CONFIA transparenta toda la información que requieren sus afiliados, pensionados y clientes, como el hecho de que más del 45.5% de los ahorros es rentabilidad generada por su gestión.

AFP CONFIA actualiza constantemente sus datos y resultados como administrador de

fondos. Desde el año 2000 al 31 de octubre del 2022 ha pagado más de $4,500 millones en pensiones, anticipos y devoluciones. Además, más de 96,000 de sus afiliados han podido gozar de su Anticipo de Saldo, que en cifras monetarias representa más de $571 millones. Durante el 2021, fueron pagados más de $306 millones solo en pensiones, lo que representa a miles de pensionados beneficiados.

El trabajo de la Administradora va más allá de las fronteras del país, del 1 de enero al cierre de octubre de este año, desembolsó más de $155 millones en concepto de devolución de ahorros a más de 9,100 salvadoreños residentes en el exterior.

Reconocimientos

AFP CONFIA se caracteriza por brindar siempre los servicios de calidad y excelencia que se merecen todos sus clientes, y esto se ve reflejado en los diferentes reconocimientos que ha recibido en años recientes:

» Una de las Mejores Empresas en Gestión de Talento, posición #2 en el ranking del especial “Empresas con Mejores Prácticas de Capital Humano”, de la revista SUMMA, febrero de 2022.

Un reconocimiento que demuestra el compromiso de AFP CONFIA, no solo con sus clientes, sino también con su personal humano, contando con una organización ágil y enfocada en la solución de conflictos; fomentando una cultura empresarial, de diversidad y mejores oportunidades de formación.

» Ranking por Fondos de Pensiones más grandes de Centroamérica Posición #1, revista Moneda, marzo de 2022.

Posicionada en el primer lugar del ranking, CONFIA se consolida como el administrador de fondos de pensiones más grande a nivel nacional. Con sólidos resultados financieros y corporativos, CONFIA significa confianza y progreso para sus beneficiarios, alcanzando año con año nuevos hitos para el sistema previsional.

» Empresas más atractivas para trabajar, sector Banca & Finanzas y Empresas Locales, posición #3, EMAT, Tecoloco, junio de 2022.

Con una filosofía empresarial de inclusión y desarrollo para sus trabajadores, CONFIA se mantiene posicionada en los primeros puestos de la encuesta Empresas Más Atractivas para Trabajar (EMAT) en el sector de Banca & Finanzas, encuesta realizada por la empresa regional Tecoloco que refleja la percepción que refleja la opinión de la fuerza laboral de la región.

» Ranking de las empresas con mejor clima organizacional de la región Posición #7 del top 20, revista Summa, agosto de 2022.

Gracias a un ambiente laboral positivo y al énfasis en la felicidad y satisfacción de sus colaboradores, CONFIA fue reconocida como una de las empresas con mejor clima organizaciones de la región. CONFIA promueve las conexiones humanas, la colaboración y el trabajo en equipo, asegurando la estabilidad profesional y la salud de los empleados, tanto de lo físico como de lo psicológico y lo emocional.

» Reputación corporativa Posición #3, revista Summa, septiembre de 2022.

AFP CONFIA resaltó en el Ranking de “Empresas con mejor reputación corporativa” realizado por Revista Summa en su edición 340 de septiembre de 2022.

El listado, presentado de forma anual por la revista, nos ubica en el Top de las 100 empresas salvadoreñas con la Mejor Reputación Corporativa 2022, destacando con el 3do lugar en El Salvador. De acuerdo con la publicación, para determinar este ranking se realizó un sondeo con dos mil altos ejecutivos de la región quienes aportaron su percepción sobre las empresas más destacadas de Centroamérica y El Caribe.

Programas para sus Afiliados, Pensionados y Clientes:

CONFIA se ha enfocado en implementar herramientas tecnológicas para que sus afiliados, pensionados y clientes continúen formándose desde la comodidad de sus hogares, brindando un apoyo a la comunidad y cumpliendo con sus compromisos en responsabilidad social empresarial.

Por medio de seminarios, talleres y clubes virtuales CONFIA ha aportado desarrollo profesional y cultural, promoviendo, así mismo, la participación de profesionales retirados y de la pequeña y mediana empresa. Como un plus, ofrece a sus clientes atractivos descuentos en establecimientos y empresas aliadas. Dichos programas son los siguientes:

CONFIA EN TUS DESCUENTOS ofrece, a través de alianzas en alianza con las mejores marcas y comercios, descuentos exclusivos en restaurantes, farmacias, cine, gimnasio, cafés, hospitales, laboratorios y otros establecimientos de prestigio al presentar el carné CONFIA; vive la experiencia de aprovechar ventajas reales y confiables bajo el lema: “La vida es para disfrutar”.

CONFIA EN TU FORMACIÓN GERENCIAL es un programa de capacitación superior desarrollado por INCAE Business School, sin costo para sus afiliados. Este proporciona talleres virtuales orientados a mejorar su potencial laboral, así como a desarrollar habilidades y actitudes gerenciales.

CONFIA EN EL TEATRO brinda a sus afiliados un espacio para disfrutar del arte y la

cultura, entregando de manera gratuita obras de teatro, tanto virtuales como presenciales, en alianza con el Teatro Luis Poma.

CONFIA EN TU FORMACIÓN FINANCIERA es un espacio formativo que contribuye a la economía familiar de sus afiliados, brindando herramientas para el buen manejo de sus finanzas, sus afiliados pueden inscribirse a diferentes talleres virtuales que son impartidos por FISHERMAN, empresa formada por expertos en educación financiera.

VIVE CONFIA es un programa exclusivo para sus pensionados, quienes, desde sus hogares, aprenden sobre economía familiar, conocen cómo cultivar huertos caseros, y participan en clubes de lectura y talleres de cocina. Las inscripciones a las sesiones en línea son gratuitas.

SABIOS Y EXPERTOS es el programa de Responsabilidad Social Empresarial de AFP CONFIA que ayuda a la MiPYME salvadoreña, a través de asesorías empresariales ad honorem de parte de expertos retirados nacionales e internacionales.

AFP CONFIA siempre se transforma para poder brindar el mejor servicio a sus afiliados, pensionados y clientes, para mantener el liderazgo y seguir siendo referente en la industria de pensiones, asegurando la continua creación de valor, tanto para sus afiliados como para sus accionistas.

Para conocer más sobre AFP CONFIA, puedes visitar www.confia.com.sv o seguir sus redes sociales Facebook: AFP CONFIA, Twitter: @AFPCONFIA e Instagram: AFP.CONFIA

¿Cómo opera la contratación laboral en temporada navideña?

Mtro. Roberto Antonio Velasco Carpio DOCENTE UNIVERSITARIO Y CAPACITADOR EN MATERIA LABORAL

Cada año el sector empresarial lleva adelante sus actividades de trabajo disponiendo de la mano de obra ordinaria y necesaria; sin embargo, al acercarse el final del año muchas de estas actividades dentro de los diferentes sectores de la producción reportan un incremento que vuelve necesaria la contratación de mano de obra adicional o extraordinaria generada por las festividades de navidad y año nuevo.

Lo anterior sucede, independientemente de que, durante el cierre del año el empleador deba asumir obligatoriamente determinados costosbeneficios con respecto a sus trabajadores, como es el pago de aguinaldos. En otros casos, se asume

voluntariamente el pago de una liquidación económica o pago de indemnización anual.

Es de tener presente que la contratación de la mano de obra adicional permitiría al empresario obtener justos ingresos que no solo van a dinamizar su economía particular, sino también va a contribuir con aquella que es de carácter nacional.

Es sabido que la conmemoración de estas festividades genera la necesidad de contratar personal, aproximadamente desde el mes de noviembre hasta el mes de enero del año siguiente en que terminan las rebajas de año nuevo.

Este período de contratación lleva, ineludiblemente, la característica de que ese personal desempeñará

una actividad de trabajo caracterizada por la temporalidad; es decir, que se estará en presencia de trabajadores que no podrán considerarse como permanentes o indefinidos, sino como se ha señalado, de carácter

En línea de lo anterior, es menester acotar que el Código de Trabajo dispone la figura jurídica de los contratos a plazo, los cuales están dispuestos para aquellas actividades que son consideradas como eventuales, temporales o transitorias. Para el caso, en la parte correspondiente del artículo 25, el Código establece que: “La estipulación de plazo sólo tendrá validez en los casos siguientes: a) Cuando por las circunstancias objetivas que motivaron el contrato, las labores a realizarse puedan ser calificadas de transitorias, temporales o eventuales…”.

La obligatoriedad de celebrar el pacto, acuerdo o contrato con la cláusula contentiva del plazo, refleja la intención del legislador de impedir que sea el empleador quien lo fije de forma unilateral. Lo anterior es así y conviene tener presente que, a la base de toda esta regulación, subyace un principio que es operable en materia laboral, cual es el de la continuidad, bajo el cual se expresa la tendencia del derecho del trabajo a la más larga duración de la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos, siendo, por tanto, excepcional la posibilidad de limitar la duración del contrato.

A manera de ejemplo, hay empresas en donde se generan trabajos de temporada como aquellas que se dedican a la fabricación de dulces navideños o bien de transporte y paquetería, restaurantes que preparan alimentación para cenas familiares, hoteles con eventos o fiestas especiales de navidad o despedidas de año, las que realizan empacado masivo de regalos, las de atención al cliente, ventas o promoción de determinados productos, entre otras.

Es muy importante para empleadores como para trabajadores temporales, tener presente que cumplido el plazo que se pactó en la forma antes descrita, no habrá obligación empresarial de pagar indemnización económica. Lo anterior es así, debido a que no se ha suscitado ningún despido, lo que estará operando será una causal de terminación de contrato sin responsabilidad para ninguna de las partes y sin intervención judicial, conforme al art. 48 causa 1ª del Código de Trabajo, el cual establece que: “El contrato de trabajo terminará sin responsabilidad para ninguna de las partes, y sin necesidad de intervención judicial, por las causas siguientes: 1ª) Por el cumplimiento del plazo”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 59 del Código de Trabajo, solo en el caso de que el contrato de trabajo temporal termine antes del tiempo pactado, debido a un despido injustificado, el trabajador

tendrá derecho a una indemnización económica. El artículo lo regula así: “Art. 59.Cuando el contrato sea a plazo y el trabajador fuere despedido sin causa justificada, antes de su vencimiento, tendrá derecho a que se le indemnice con una cantidad equivalente al salario básico que hubiere devengado en el tiempo que faltare para que venza el plazo, pero en ningún caso la indemnización podrá exceder de la que le correspondería si hubiere sido contratado por tiempo indefinido”.

Asimismo, tanto el empleador como el trabajador deben tener muy presente que, de conformidad a reforma realizada al Código de Trabajo, específicamente al artículo 29, mediante la incorporación de un nuevo ordinal 10º, es obligación del empleador: “Inscribir a sus empleados al régimen del seguro social, según plazos y términos que la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos impongan. No se exceptúan de la obligación anterior, a los trabajadores que cumplen su período de prueba, ni a los trabajadores temporales”.

El decreto legislativo que contiene dicha reforma es el número 450 de fecha 19 de julio de 2022, publicado en el Diario Oficial No. 147, Tomo 436 de fecha 10 de agosto de 2022, mismo que entró en vigencia ocho días después de la referida publicación.

También debe acotarse que el trabajador temporal durante el plazo de su contratación gozará, entre otros, del derecho a la remuneración con base al salario mínimo del sector correspondiente, horas extraordinarias en caso de laborarlas y cobertura ante contingencias como enfermedades o accidente del trabajo.

También debe expresarse que la celebración de un contrato a plazo deberá hacerse constar siempre por escrito, so pena de que, la ley presuma que el contrato ha sido celebrado por tiempo indefinido. La duración temporal del contrato debe establecerse como una regla clara antes del inicio de la actividad de trabajo.

Finalmente, debe tenerse muy presente que al trabajador le será aplicable todo el régimen de obligaciones y prohibiciones que establece el Código de Trabajo. Asimismo, deberá honrar los deberes de lealtad, diligencia y respeto, así como también le será enteramente aplicable el marco disciplinario interno de la empresa.

temporal.

Migración identifica los errores más frecuentes al elaborar autorizaciones de salida para menores

No especificar los países de tránsito durante el viaje hacia el país destino y no establecer si existe un vínculo familiar son de los errores más comunes en los autorizaciones de salida de menores de edad según la Dirección de Migración y Extranjería.

Migración emitió un comunicado señalando que debido a la alta afluencia de actas de autorización de salida para niñas, niños y adolescentes se ha vuelto recurrente rechazar los mismos por errores del notario.

Para que un menor pueda salir del país sin uno de los padres, solos, acompañados de una tercera persona, familiar o no, o con personal de aerolínea, debe ser elaborada una autorización de salida por un notario.

«Constantemente recibimos casos en los que las autorizaciones de salida son presentadas con errores, lo que implica un rechazo del documento, elaborarlo nuevamente o en peor de los escenarios, se niegue la salida del niño, niña o adolescente en la frontera», comenta Migración.

Errores más frecuentes al elaborar las autorizaciones de salida:

» No indicar el país destino y en tránsito (si es el caso), tampoco el tiempo de permanencia, sea definitivo o temporal, en términos de días, semanas y meses.

» Confundir el tiempo de vigencia de la autorización con el tiempo de permanencia.

» No especificar los países de tránsito durante el viaje hacia el país destino.

» La fecha de la autorización no coincide con el día que se realizará el viaje.

» No colocar el número del pasaporte del niño, niña o adolescente o que este mal escrito.

» No especificar el país de destino.

» Pasaporte vencido.

» No colocar correctamente los datos del acompañante y del niño, niña o adolescente.

» No cumplir con las formalidades de la Ley del Notariado donde se determina los lineamientos de cómo elaborar el documento.

» Cuando ambos padres no viajan con sus hijos y autorizan por separado que salgan solos o en compañía de una tercera persona, las fechas estipuladas en el documento no coinciden entre ambos permisos.

» Equivocadamente autorizan al acompañante y no al niño, niña o adolescente que va a viajar.

» El compareciente (el que otorga el permiso) y el notario presentan el documento sin firmas.

» No establecer si existe un vínculo familiar o la relación del acompañante que viaja con el niño, niña o adolescente.

Errores más frecuentes que cometen los padres de familia o representante legal:

» No brindar la información precisa al notario.

» No cumplir con las fechas estipuladas en el acta.

REDACCIÓN DYN

» No presentar el documento original. » Presentar permisos vencidos.

El permiso de salida es un documento expedido en un acta notarial, consular; opinión favorable o resolución judicial, con el objetivo de verificar el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 44 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, LEPINA (la cual quedará derogada con la implementación de la Ley Crecer con Cariño a inicios del año 2023.).

También en los artículos 62, 63 y 64 de la Ley Especial de Migración y Extranjería (LEME) se establecen los lineamientos que se deben cumplir para la salida hacia otro país de los niños, niñas y adolescentes salvadoreños y residentes (que tienen más de 365 días de permanecer en El Salvador)

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Deficiencias comunes en la praxis de la decisión sobre los hechos en las sentencias judiciales

Moisés Alberto Alfaro CONSULTOR LEGAL Y MÁSTER EN Dº CONSTITUCIONAL

Existe una tendencia a infravalorar las exigencias de motivación de la prueba, y sigue habiendo déficit y malentendidos en la forma de concebir las exigencias que se anudan a la misma. Muy probablemente, dicha tendencia haya sido originada por una errónea comprensión de diversas sentencias emitidas por la Sala de lo Constitucional salvadoreña -por ejemplo la sentencia HC 43-2008 de 9-VI2010- y por las que se dispone que el deber de motivar no obliga a una exposición extensa y prolija de las razones que llevaron al juez o tribunal a resolver en tal o cual sentido, pues basta con que se exponga en forma sencilla pero concisa los motivos de la decisión.

Muy probablemente dicho criterio se encuentre inspirado, de alguna forma, por distintas sentencias emanadas del Tribunal Constitucional español (por todas, TC SS 184/1998 de 28 Sep., FJ 2; 187/1998 de 28 Sep., FJ 9; 215/1998 de 11 Nov., FJ 3; 206/1999 de 8 Nov., FJ 3, 187/2000, FJ 2), en las que se dispone que, respecto del deber de motivar las resoluciones “[…] no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan

apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la ratio decidendi que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

Sin embargo, consideramos necesario resaltar algunas deficiencias comunes en la praxis de la decisión sobre los hechos en las sentencias judiciales, que no implican necesariamente una “exposición extensa y prolija”. Lo que sigue a continuación es un breve repaso de algunos de los déficit y malentendidos más importantes y frecuentes.

1. Valoración conjunta en lugar de una valoración individualizada de las pruebas practicadas. Con ello no pretendemos despreciar la valoración conjunta de la prueba ni el relato resultante de la misma; tan sólo queremos poner de manifiesto que priva de valor justificatorio si no va precedida de la exposición y valoración individualizada de las pruebas practicadas que después se valoran conjuntamente. Esto es aproximadamente lo que muchas veces sucede en la praxis judicial: se recurre al principio de valoración conjunta en lugar de, y no después de, la valoración singularizada de los medios de prueba, para terminar haciendo un relato genérico de hechos probados sin razonar adecuadamente los medios y las vías mediante los que la prueba se ha conseguido. Y, seguramente no debe extrañar, pues recurrir a la “apreciación conjunta de las pruebas” facilita enormemente el deber de motivar.

Es evidente que esta forma de actuar hurta a la motivación su función principal, la de limitar, a través de los recursos, el ejercicio arbitrario de poder judicial, pues difícilmente

podrá controlarse la racionalidad de la decisión probatoria si en la sentencia no se expresan los criterios que pretendidamente la sostienen y se opta por una simple narración fáctica, por coherente y persuasiva que esta sea. Así usada, la valoración conjunta, o el recurso al relato como resultado de la apelación a la misma, no es más que un subterfugio “formal” que hace pasar por discurso justificatorio lo que no lo es en absoluto: un expediente que propicia y encubre la ausencia de motivación.

2. Motivación tácita o implícita. Uno de los mayores defectos tiene lugar cuando se admite que la motivación puede ser implícita o no expresa. Cuando se señala, por ejemplo, que aun cuando la sentencia no contenga manifestación expresa del juicio que ha llevado al juez a adoptarla, ello no significa que carezca de motivación suficiente, puesto que los datos de hecho consignados en la misma revelan de manera suficiente, aunque sea implícita, las razones y el discurso lógico que determinaron la decisión judicial. O cuando una sentencia que tan sólo expresa la fuente probatoria de la que se vale (por ejemplo: las declaraciones de la víctima) y sugiere su credibilidad, se considera suficientemente motivada porque no es lo decisivo el detalle o la claridad en la expresión de los motivos, sino su propia existencia.

Sin embargo, con la motivación implícita se defrauda también la principal función que la motivación está llamada a cumplir: permitir un control frente al ejercicio arbitrario del poder. Si no se expresan las razones que pretendidamente apoyan la decisión, difícilmente podrá decirse que el ejercicio de poder que la decisión representa se somete a un control público o ciudadano, y difícilmente podrá ejercerse sobre ellas un control jurídico posterior mediante los recursos que procedan. El recurso a la motivación implícita permite considerar motivado lo que, en rigor, carece de motivación.

3. Motivación por remisión. Tiene lugar otra manifestación de motivación no expresa cuando se admite que los razonamientos

puedan ser expuestos por referencia a los que ya constan en el proceso. La jurisdicción de apelación, por ejemplo, rechazando un recurso, puede limitarse a hacer suyos los motivos de la decisión tomada en la instancia. Es decir, se admite también, por suficiente, la llamada motivación por remisión. Pero esta técnica también resulta criticable, pues al facilitar enormemente el cumplimiento del deber de motivar, puede estimular (sobre todo teniendo en cuenta el volumen de asuntos que tienen los tribunales) la conformidad del juez con los razonamientos ya expuestos en el proceso, por más débiles e insuficientes que estos sean, omitiendo así un esfuerzo argumentativo que podría haberle conducido a depurarlos e incluso a abandonarlos (y con ello la decisión que soportan). Brevemente, la motivación por remisión puede propiciar que se asuman decisiones poco satisfactorias o racionales por el fácil expediente de la remisión a su motivación en otra instancia.

4. Motivación parcial o no exhaustiva. Otra importante deficiencia en la praxis de motivar afecta a la exigencia de motivación completa y exhaustiva. Así sucede cuando se sostiene que el deber de motivar no impone al órgano judicial un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, ni obliga a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes al litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado.

Pero esta doctrina, aparentemente inocua, tiene efectos demoledores: al establecer que la obligación de motivar no exige que se valore

de manera expresa cada prueba aportada, permite considerar suficientemente motivadas aquellas decisiones en las que el juez solo da razones de por qué se han atendido las pruebas que apoyan directamente la decisión, pero sin indicar al propio tiempo las razones por las que se han rechazado o no se han atendido aquellas pruebas que, de ser valoradas positivamente, conducirían a una decisión distinta. Se comprenderá sin esfuerzo que esta praxis es una forma de burlar el sentido de la motivación, pues de nada sirve exigir motivación si luego se permite la selección, a efectos justificatorios, de las pruebas: resultará muy fácil a un juez o tribunal excluir en la motivación aquellas pruebas relevantes cuyos resultados no coincidan o contrasten con la reconstrucción de los hechos que pretende justificar. Por eso no debería rebajarse la exigencia de examinar y valorar todas las pruebas relevantes, y por consiguiente también (o sobre todo) las que no avalan la reconstrucción de los hechos que se justifica. La justificación no será completa si no se justifica también por qué no se han atendido estas pruebas.

5. La inexigibilidad de motivación rigurosa de la prueba directa. Pero, quizás la deficiencia más grave en relación con el requisito de motivación completa y exhaustiva tiene lugar cuando se sostiene que mientras la obligación de motivar exhaustivamente es clara cuando la prueba es indiciaria o indirecta (porque a la convicción se llega aquí mediante razonamientos a partir de indicios, que por tanto deben ser explicitados y controlados),

dicha obligación se debilita enormemente cuando se trata de prueba directa. Más aún, cuando la prueba es directa -se sostiene- la motivación exhaustiva no es exigible porque es incluso imposible.

Este debilitamiento de la obligación de motivar en relación con la prueba directa se funda en una interpretación extremadamente subjetivista del principio de libre valoración, amparada (e inducida) por el juego de la inmediación. El argumentario es bien conocido: cuando la prueba es directa (por ejemplo, la declaración de un testigo sobre el hecho principal que constituye el thema probandum) la inmediación (o sea, la exposición inmediata del juez al medio o fuente de prueba) permite al juez percibir en directo características de la declaración (como la expresión del rostro, el tono de la voz, la firmeza o vacilación en las afirmaciones, los gestos de turbación o sorpresa ante las preguntas y otras tantas circunstancias) a través de las cuales puede fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración. Si la convicción del juez se funda en impresiones y percepciones inherentes a la inmediación que son de difícil comunicación, no puede pesar sobre ellas una obligación de motivación. En definitiva, lo que viene a sostenerse es que en el ámbito de la inmediación el juez es “dueño” de su valoración. Con una consecuencia inquietante: la cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las exigencias de motivación y de las posibilidades de revisión.

El reinstalo de la mujer embarazada en El Salvador Inc 62-2018/50-2019

Verónica Lissette González Penado CONSEJAL PROPIETARIA DEL CNJ | CATEDRÁTICA Y CAPACITADORA EN DERECHO DE TRABAJO

El reconocimiento de los derechos laborales por parte de los Estados es una consecuencia directa de las múltiples luchas que la clase trabajadora ha tenido en el transcurso de los años, en la búsqueda del establecimiento legal de los estándares laborales mínimos que les aseguren una vida digna para ellos y sus familias. Si bien estas luchas históricamente se han realizado en las calles por medio de manifestaciones, que expresan el sentir de la clase trabajadora, esta no es su única forma de expresión, sino también a través del control difuso de la Constitución y de los diferentes procesos que se inician por cientos de justiciables tratando que un Juez resuelva lo que ha su criterio les corresponde.

En ese sentido, en el año dos mil dieciocho, se apersonó a la Secretaría del Juzgado Primero de lo Laboral de San Salvador una trabajadora embarazada que había sido despedida por su patrono y entre lágrimas dijo "El dinero se me va a terminar, lo que quiero es llevar el control en el ISSS, que mi bebé nazca ahí y que tenga su control pediátrico", y es que en estos casos como los de esta trabajadora la ley únicamente impone la obligación del pago de los salarios no devengados por causa imputable al patrono, desde la fecha del supuesto despido hasta que finalice su descanso post natal -artículo cuatrocientos sesenta y cuatro del Código de Trabajo- obteniendo como resultado, en el mejor de los casos luego de la tramitación de un juicio ordinario individual de trabajo una sentencia condenatoria, en la cual se establezca la cantidad líquida en dinero que el patrono debe cancelar en dicho periodo; y no así el reconocimiento del derecho constitucional a la seguridad social que la madre debe tener en este momento tan importante de gestación.

Las palabras de la trabajadora impulsaron para que se entablara una demanda de inconstitucionalidad por omisión por violación de los derechos constitucionales regulados en los Art. 2 inciso primero, 42 inciso primero, 50 y 65 de la Constitución de la República, debido a que el legislador no regula la figura del reinstalo como garantía de protección para la mujer embarazada, habiendo sostenido en dicha demanda de inconstitucionalidad lo siguiente: a) el derecho a conservar el empleo regulado en el Art. 42 inciso primero de la Constitución, tiene incluido el derecho a la estabilidad laboral, es decir la prohibición de despedir a una mujer en estado de embarazo, sin embargo, el Código de Trabajo se queda corto ya que no regula de ninguna medida “el reinstalo” en la cual se le pueda garantizar a la mujer en estado de gravidez su derecho a la seguridad social; por ejemplo el reinstalo de la trabajadora en estado de gravidez ya que a mi criterio debe regularse de forma imperativa para el patrono hasta que termine su descanso postnatal, y b) esta omisión incide de manera negativa en los Art. 2 inciso primero, 50 y 65 de la constitución, pues la trabajadora no posee las bases legales para poder solicitar su reinstalo, así

como tampoco los jueces para ordenarlo en sus resoluciones, lo que a su vez impide que la mujer embarazada despedida pueda acceder al sistema de servicios de salud (seguridad social y salud pública).

Luego de haberse realizado el trámite legal correspondiente del proceso de inconstitucionalidad, el día treinta de septiembre del dos mil veintidós se obtuvo un fallo favorable, cuando la Sala de lo Constitucional dictó la sentencia definitiva en el proceso acumulado bajo referencia 62-2018/50-2019, en la cual estableció que “en el caso particular de las mujeres embarazadas nos encontramos frente a una estabilidad laboral reforzada, con la cual se busca garantizar la permanencia en el empleo por un periodo determinado que amerita protección especial… En ese sentido, el Estado debe brindarle una protección integral que comprenda: a) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el cuidado de su salud y la de su hijo por nacer…” reconociendo de esta forma la importancia fundamental que tiene el derecho al acceso a la salud para las mujeres trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo, ya que si bien existía una jurisprudencia muy clara sobre la estabilidad reforzada de la que goza la mujer en estado de embarazo, no existía ningún tipo de regulación que

expresara la facultad que esta estabilidad se pudiera materializar por medio de la restauración de los derechos al estado en que se encontraban antes de que existiera un supuesto despido, es en este sentido la Sala continuó expresando en dicha sentencia que “deberá declararse que existe la inconstitucionalidad por omisión total alegada, al no haberse regulado la garantía secundaria de reinstalo de la mujer embarazada despedida, ya sea como medida cautelar o como efecto de la sentencia…” y en consecuencia a este análisis se terminan dictado el fallo que establece “Declarase la inconstitucionalidad por omisión total por incurrir el mandato constitucional que deriva de los Arts. 2 inciso 1, 42 inc. 1, 50 y 65 de la Constitución al no haber regulado la garantía secundaria de reinstalo de la mujer embarazada despedida.” Ordenando a la Asamblea Legislativa que realice las reformas que sean necesarias a fin de que se pueda reconocer el derecho a solicitar el reinstalo, para lo cual le establece un plazo de seis meses contados a partir del día siguiente de la notificación de la sentencia.

Esta sentencia representa un gran logro en el derecho laboral salvadoreño, la justicia social y en especial para todas las mujeres trabajadoras salvadoreñas que durante muchos años han sufrido de múltiples violaciones de parte de sus empleadores que, luego de despedirlas en estado de embarazo, no les reconocían el derecho a contar con acceso a los servicios de seguridad social, ya al no realizar las retenciones respectivas que les permitieran acceso a los mismos, debido a que únicamente se les reconocía el pago de los salarios no devengados por causa imputable al patrono como lo regula el Código de Trabajo.

Sin embargo, con el fallo de la sentencia en mención y las reformas que se deben realizar a consecuencia de la misma, las mujeres embarazadas despedidas podrán pedir por medio de una medida cautelar o en sentencia definitiva que se les reconozca el derecho a ser reinstaladas en el puesto de trabajo y poder tener acceso a la seguridad social, que es de vital importancia para la salud física y mental de las mujeres embarazadas y su futuro bebe.

Incumplimiento de deberes de asistencia económica y justicia retributiva

Las exigencias sociales han trascendido en diversos aspectos, de los que, el Derecho Penal, Procesal Penal y Penitenciario no son la excepción. Estas exigencias no se sustentan en meros azares sino en la determinación de valores de justicia y equidad.

la pronta aplicación de un modelo de justicia retributiva que no pierda de vista la dignidad humana de los sujetos involucrados: imputado, víctima y representante legal de víctima; un modelo procesal y penitenciario que permita de manera ejemplarizante, compensar aquella omisión intencional que consiste en no proporcionar alimentos, estando obligado a hacerlo.

Carlos Eduardo Rodríguez Méndez COLABORADOR JUDICIAL DE JUZGADO SEGUNDO DE INSTRUCCIÓN DE ZACATECOLUCA

Sabido es lo sinuoso que resulta para las víctimas y sus representantes legales, el seguir un proceso penal por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia económica tipificado en el artículo 201 del código penal: la anticipación de un proceso de familia en el que exista un indicio de la probable conducta antijurídica, el aviso o ‘notitia criminis’, la iniciación del proceso penal, el desarrollo de la fase instructora y una eventual etapa plenaria o vista pública y la ejecución de la pena si fuese el caso.

Otro de los asuntos que resulta pernicioso reside en que, el incumplimiento de los deberes de asistencia económica es una conducta omisiva, esto es un «no hacer» algo que la ley exige que se haga: el pago de alimentos provisionales o definitivos por parte del sujeto obligado. Para que la conducta omisiva sea declarada típica y antijurídica, debe comprobarse el dolo o intención de no hacer aquello a lo que se está obligado.

Si resulta lesiva para el interés superior de los niños, niñas y adolescentes la conducta señalada, lo es más aunque no se obtenga un resultado pronto y eficaz de las pretensiones acusatorias en esta clase delitos, porque, aunque no es la finalidad de la jurisdicción penal el convertirse en una ‘agencia gestora de cobros’, debe sopersar el acceso a la justicia de las víctimas en condición de vulnerabilidad conforme a las Cien Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de estas. Este acceso de los niños, niñas y adolescentes a la justicia se enmarca en un derecho humano universal: la tutela judicial efectiva, es decir el derecho a invocar la actividad de los órganos jurisdiccionales, en defensa de los intereses legítimos.

La situación paradigmática de los procesos penales por el incumplimiento de deberes de asistencia económica requiere

Así pues, bajo estas premisas de justicia retributiva, debemos preguntarnos si, tras un proceso penal que concluya sus tres fases conocidas, resulta eficaz una condena que consista en arresto de fin de semana o si, por el contrario, sería más conveniente plantear una solución que permita tanto al acusado como a las víctimas, la plena satisfacción de sus exigencias sociales, sin incurrir en la aplicación de las teorías absolutistas, según las cuales la pena debe imponerse por razones de justicia o de imperio del Derecho.

Ante esta situación, puede considerarse una solución a la que denominaremos «trabajo de utilidad social»: es posible alcanzar la afirmación del derecho ante una conducta ilícita y a su vez obtener una justicia retributiva. Mucha atención que, esta denominación del «trabajo de utilidad social» no propugna una equiparación con el trabajo de utilidad pública. Esta modalidad de cumplimiento de pena debe orientarse a una forma en la que, el sujeto obligado al pago de alimentos que hubiese incumplido sus deberes de asistencia económica pueda ejercer labores y reciba en cambio, un pago cuya destinación sea por mandato judicial debidamente motivado, la retribución a los niños, niñas y adolescentes víctimas del incumplimiento.

No debemos perder de vista el interés superior de la niñez y adolescencia lo cual es el fundamento de la necesaria implementación de una reforma penal, procesal y penitenciaria que considere la obtención de resultados oportunos y eficaces en el juzgamiento del delito que comentamos, para un desarrollo integral de los individuos. Subsecuentemente se coligen principios como el de prioridad absoluta, conforme al cual debe priorizarse la garantía

de los derechos de la niñez y adolescencia [en el sentido más amplio de la expresión].

Para la operatividad de penas de esta naturaleza se requiere, desde luego, una reforma al derecho penal sustantivo que comprendería no solo la aplicación de este tipo de penas retributivas de trabajo de utilidad social, sino todo lo concerniente a la forma en la que el Estado proveería de trabajo a los condenados por este delito, un presupuesto de sostenibilidad y la labor exhaustiva de equipos multidisciplinarios para el establecimiento de las capacidades de la persona condenada y su habilitación laboral.

Pero no basta recurrir a la aplicación de un modelo de justicia retributiva, es menester, por el interés superior de la niñez y adolescencia, que el proceso penal sea expedito, para lo que resultaría factible la aplicación de juicios sumarios, un tipo de proceso que ya existe en el derecho penal adjetivo y que únicamente requeriría la adherencia del incumplimiento de deberes de asistencia económica al catálogo de delitos sometidos a la modalidad de juicios sumarios.

Derecho

La variación del tipo de pena que se propone supondría una alternativa a la predominancia de las teorías absolutas, las cuales no pretenden una finalidad reparadora o resocializadora de la pena para su legitimación como tales, sino una mera afirmación de la supremacía del imperio del Derecho. El trabajo de utilidad social ha de orientarse pues, al resguardo de la dignidad humana del penado y a su vez, la reparación del daño, producto de la omisión reprochable, un daño que no es de carácter irrelevante o abstracto sino, por el contrario, adquiere una connotación lesiva directa para el desarrollo pleno de la niñez y adolescencia.

“Finalmente, la implementación de justicia retributiva se ha de encontrar aparejada con la racionalidad de la pena, la cual depende de su coherencia con los elementos del sistema penal que le anteceden en su actuación [Iván Meini. La pena: función y presupuestos] y en el mismo sentido, Meini argumenta que «la intensidad aflictiva de los distintos tipos de pena debe ser directamente proporcional al reproche ético-social que exprese cada una de ellas.»

Ricardo Araniva: Responsabilidad y pasión por los tributos

REDACCIÓN DYN

Con una trayectoria profesional de 25 años, Ricardo López Araniva, contador público de profesión, ha forjado una carrera definida por el estudio y la preparación constante. Referente nacional e internacional en dos áreas de innegable vinculación como es la contabilidad y el derecho tributario, Ricardo ha vuelto suyo el ejercicio del derecho tributario, desenvolviéndose con responsabilidad entre la administración tributaria y sus clientes.

Conversamos con Ricardo para conocer su trayectoria, sus consideraciones sobre el estado actual del derecho tributario, los temas en boga del área para los próximos años; así como sus experiencias personales en estas más de dos décadas de ejercicio profesional dentro del área tributaria nacional.

Actualmente Ricardo es el Socio Director de la oficina en El Salvador de la firma internacional Grant Thornton, una de las organizaciones líderes a nivel mundial en servicios de asesoría, consultoría e impuestos. Bajo su liderazgo se desarrolla la práctica de Tax & Legal de la firma, su entendimiento y capacidad en la materia lo convierten en el pilar fundamental para el funcionamiento del área Tax & Legal de Grant Thornton El Salvador, como el motor y corazón que impulsa la práctica de la firma.

Su trayectoria comenzó desde un pequeño despacho contable en el año 1997 donde desarrollaba actividades de contador “don Roberto Sibrián, mi primer mentor”, seguido a este primer paso Ricardo se unió al equipo de consultoría de la firma KPMG en El Salvador; luego, se le dio la oportunidad de formar parte del equipo de auditoría interna de una prestigiosa empresa multinacional; “fue en el 1 de octubre del año 2002 que entré a Deloitte, al área de auditoría fiscal; recuerdo muy bien esa fecha, porque fue cuando comencé a formarme en derecho tributario comenzando por aprender desde la auditoría fiscal. Por eso es que la auditoría fiscal es muy importante para la gente contable, porque si tú quieres llegar a ser un consultor tributario, primero tienes que ser un buen auditor fiscal y antes de ser un auditor fiscal, al menos deberías de haber sido un buen contador”.

La preparación y estudio constante ha caracterizado la trayectoria de Ricardo, ya dentro del área de auditoría fiscal nos explica que era inevitable dar algunos pasos dentro de los aspectos legales y regulatorios de la

contabilidad, “al haber entrado a auditoría fiscal tenía que leer el Código Tributario, ley de renta, ley de IVA, la auditoría me fue exponiendo a estos temas y su aplicación en las operaciones de diversas industrias a las que pertenecían los clientes de mi cartera”.

Su paso por Deloitte representó un importante momento en su carrera, señala con gratitud a quien en ese momento era el socio de impuestos de Deloitte, Carlos Saúl López Díaz Mejía, “una de las cosas positivas que hizo fue invertir en educación, porque lo que él hizo es contratar magistrados del TAIIA ya retirados, para que nos llegaran a dar clases”.

Ricardo comenta como fueron esas clases las que sembraron la semilla sobre la importancia de los aspectos jurisprudenciales y resolutivo, “así que mi hobby era leer los boletines del Tribunal de Apelaciones (Tribunal De Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas), cuando se empezó a hacerse publicidad de las sentencias de corte, comencé a estudiar sentencias”. “Soñar es importante, pues permite proyectar el objetivo, pero el éxito se construye a partir de dar el primer paso, que es la ejecución de la primera acción concreta: ponerse a leer, y de manera comprensiva”.

Recuerda cómo al mismo tiempo que era capacitado en auditoría fiscal, en casa, y gracias a su padre, comenzó su acercamiento al Código Civil, “yo no soy abogado, y legalmente lo tengo que decir, pues no lo soy, pero soy aficionado a esto y es lo que me ha convertido en un experto en materia fiscal, en ser consultor tributario”.

Su paso por Deloitte concluye en abril del 2017, luego de haberse desempeñado como Director de Impuestos y Precios de Transferencia, año en el que es invitado a trabajar en la firma de abogados Benjamín Valdez & Asociados, ya en una línea centrada en el derecho tributario, experiencia que duró dos años “En el año 2018, siendo el socio a cargo de dirigir la línea de impuestos (BVATAX), la firma recibió el galardón de Derecho & Negocios como Firma Especializada”. En el 2019 se integra a Grant Thornton El Salvador, como Socio de la unidad Tax & Legal y Precios de Transferencia, tres años después no solo lidera el departamento de Tax & Legal, sino que ostenta el cargo de Socio Director, tendiendo a su cargo también el departamento de auditoría externa, departamento regulado por las autoridades correspondientes.

“

“Mi trayectoria son 25 años, son 25 años de procurar la excelencia profesional. Me apasiona lo que hago, estoy comprometido con esto. Y trato de ser muy responsable en el sentido que si voy a tomar un caso es porque tengo una claridad que hay alguna oportunidad. Soy responsable en el sentido que si yo me dedico a esto es porque mi especialidad es esto. Y aunque en el equipo hay profesionales del derecho de gran talento y conocimiento, y que podríamos ver otras áreas del derecho, tratamos de centrarnos en lo que se nos es propio, y lo propio es el derecho tributario”.

Ricardo explica que el crecimiento de Grant Thornton tiene como base una política de trabajo centrada en la sinergia y estudio con el cliente. Señala como importante la confianza de los clientes que se dejan orientar en los mecanismos y estrategias propias de la firma para el manejo adecuado y legal de los tributos, “porque la defensa fiscal no comienza con la notificación del fisco, la defensa fiscal comienza cuando tú construís el plan de administración tributaria, este requiere que tengas un encargado directamente para los tributos, así como el apoyo de un equipo integral formado por las personas de finanzas, el área legal y la alta dirección, con un equipo integral puedes atender adecuadamente todo proceso tributario”.

Agrega lo fundamental que es que el cliente conozca a profundidad su negocio, porque al no conocer su quehacer no es posible darles información precisa a los expertos y puede quedar expuesto a situaciones fiscales adversas, “una de las cosas que me preocupan

Quisiera adelantar que recientemente se nos notificó que estamos autorizados para auditar bancos, como Grant Thornton, específicamente GT Auditoría, S.A. de C.V., ya estamos autorizados por la Superintendencia del Sistema Financiero para auditar bancos. Así vamos creciendo”.

a mí en el derecho fiscal es la falta de conciencia y de seriedad para atender los temas, en ocasiones hay empresas que no tienen siquiera un delegado que va a atender a la autoridad tributaria”. Explica que todo empresario debe conocer los riesgos inherentes y pertinentes a la operación o negocio que realiza, mucho antes de cualquier relación con Hacienda. “Eso te permite entonces tener un control de saber en qué situaciones tienes que prestar atención para mitigar una exposición innecesaria”.

“Y ahí entonces viene la importancia de nosotros como consultores de apoyar a las organizaciones, y mejorar su control interno con el fin que cuando venga la autoridad, se pueda contar con las respuestas correctas y acertadas sobre el negocio, no se trata de engañar a la autoridad, se trata de demostrar la realidad, y eso solo lo puedes hacer si en verdad estás preparado y lo que estás haciendo es conforme a derecho”.

Con 25 años de trayectoria, Ricardo explica cómo durante muchos de esos años fue acompañado de abogados, e identifica este factor como el que le permite lograr una verdadera sinergia con su equipo, y conseguir entender cuál es la real necesidad del cliente, “cuál es la necesidad de la operación”. “Entonces esa sinergia de comprensión es lo que nos ha llevado a tener casos de éxito, pero también con la colaboración de gente que se quiere dejar acompañar, porque también han existido casos que de una vez les decimos aquí no se podrá ganar, yo no soy mago”.

Sobre sus experiencias al desenvolverse tanto la contabilidad como el derecho, nos comenta que lo ve como un reto personal y profesional, “yo creo que lo que me lleva a

poder vivir en este mundo, luego de mi familia, es la pasión por el derecho tributario, a tal grado de verlo como un arte: me proyecto, lo veo, me preparo, lo ejecuto y capitalizo toda la experiencia que cada caso deja”. Recalca la importancia de mantener un estudio que vaya más allá de un título, “es necesario estar en constante aprendizaje, ir más allá del mínimo conocimiento en un área”.

Identifica que el valor agregado para un profesional es su formación y preparación constante, “yo sigo estudiando elementos de derecho y también he sido acucioso en hacer las preguntas correctas y obtener las respuestas correctas, pero la principal clave es leer, prepararte”.

Aun así, identifica como retador este proceso, “como contador, en ocasiones, al no tener formación de derecho tienes que hacer un esfuerzo adicional para poder demostrar que lo que estás diciendo tiene coherencia, pero tienes que estar preparado para ello”. Una de las cosas que le han ayudada a liderar Grant Thornton El Salvador y sus diferentes relaciones profesionales ha sido el respeto profesional, “porque yo sí respeto a los abogados, siempre que voy a concurrir con un profesional del derecho soy claro en decir que no soy abogado, usted es letrado, pero quiero compartir mis inquietudes sobre esta área”.

“Me ha tocado estudiar y diría que me ha tocado estudiar el doble que los demás. Lo que te podría decir es que yo trato de hacer mi tarea de estudiar lo mío, y lo mío estar en constante preparación, en constante capacitación en temas de derecho tributario, en todo lo que tiene que ver con derecho tributario y finanzas trato de estar al día”.

“Considero que la clave del éxito de Grant Thornton Tax & Legal ha sido mi pasión por lo que hago: fusionar la técnica contablefinanciera con los principios del derecho que aportan los abogados y notarios de nuestro equipo, para poder entonces moldear las ideas que planteamos. Si bien es cierto esta pasión me lleva a tratar de ir a ver más allá de lo superficial y llegar al fondo de los asuntos, la responsabilidad con mi equipo de expertos en materia legal me permite llegar a las soluciones requeridas, a partir del conocimiento a profundidad del caso en turno”.

Para concluir sobre nuestra conversación, Ricardo explica la importancia que los abogados adquieran conocimientos contables, no solo para su práctica profesional, sino para llevar su propio control financiero “hay casos de profesionales de derecho que su entendimiento de ingreso es meramente lo que ingresa sin más, por ejemplo, si a ti te ingresan $ 2.000 en la caja ¿Cómo se llama eso? Hay muchas opciones, puede ser un anticipo, o un ingreso por la liquidación de un pasivo, o un ingreso porque es una renta; después van donde un contador a preguntar ¿qué es eso?; pero el contador, dependiendo de la documentación, no se limitará a “llamarlo ingreso”; por ejemplo, si hay una cuenta de pasivo entonces quizás sea anticipo piense el contador, o podría considerar que dicho ingresó al banco es una venta según los registros contables; o que ingresó a la caja pero se abonó a la cuenta por cobrar, pues fue un cobro; u otro caso que ingresó, pero era una cuenta por pagar al accionista, entonces fue aportación de capital”, nos señala la importancia de contar con claridad y transparencia la contabilidad profesional.

Nuevas obligaciones para notarios por reformas a la Ley del Notariado

REDACCIÓN DYN

requisitos técnicos para el cumplimiento de la entrega de los libros de protocolo; así también, la CSJ deberá brindar los sistemas informáticos que posibiliten la comunicación, transmisión, recepción, conservación y almacenamiento de datos, para lo cual, la Corte Suprema de Justicia emitirá la regulación necesaria.

El notario deberá conservar los libros físicos de protocolo y demás documentos que tiene en su poder por un periodo mínimo de quince años, posterior a la entrega del documento electrónico. En todo caso, deberá presentar el libro de protocolo físico cuando la Sección del Notariado o la autoridad competente lo requiera.

Se establece que de toda acta notarial el notario estará obligado a entregar a la Sección de Notariado, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento, copia en documento electrónico debidamente suscrito, utilizando firma electrónica certificada.

Así también, se establece la obligación que al momento de extender un testimonio de todo testamento nuncupativo se deberá remitir a la Sección de Notariado en documento electrónico con firma electrónica certificada, a más tardar, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

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La Asamblea Legislativa aprobó trece reformas a la Ley de Notariado enmarcadas en la implementación del proyecto del “Sistema de Protocolo Digital” promovido desde la Corte Suprema de Justicia (CSJ). Lo que supone nuevas obligaciones para el notario.

La primera nueva obligación que se establece es que los notarios tendrán quince días para entregar a la Sección del Notariado un documento electrónico, debidamente suscrito utilizando firma electrónica certificada, tanto de los libros de protocolo agotados o vencidos que hubieren llevado, así como sus respectivos anexos; ambos documentos electrónicos deberán garantizar su legibilidad e integridad.

Quedando a discreción del Jefe de la Sección del Notariado si los documentos presentados cumplen con los requisitos legales del libro.

El documento electrónico presentado por el notario tendrá, al igual que el libro físico del protocolo, la calidad de registro notarial del que la Sección del Notariado extenderá los testimonios que los interesados les soliciten.

La Corte Suprema de Justicia estará en la obligación de brindar los lineamientos y

La segunda de las reformas establece que con los documentos anexos que hubieren de formar parte del protocolo físico, se formará un documento electrónico por separado, siguiendo el orden de los instrumentos a que corresponden.

Cada uno de estos documentos físicos será sellado al dorso y expresará el número del instrumento al que se refiere. El documento electrónico así formado se remitirá al mismo tiempo que el libro de protocolo respectivo. Los poderes especiales con que hubieren actuado los otorgantes que no contuviesen autorización para otros actos aun no

Se establece que el notario no podrá extender ningún testimonio una vez presentado el documento electrónico del libro de protocolo, sino que serán extendidos en documento electrónico con firma electrónica certificada por el jefe o subjefe de la Sección de Notariado según el caso.

Actualmente los notarios están facultados para emitir testimonios dentro del año de vigencia del Protocolo, y dentro de los quince días posteriores a su vencimiento, con la reforma los notarios tienen quince días luego de su agotamiento para presentar el libro electrónico de su protocolo, perdiendo así el lapso que proporciona la actual normativa.

La Corte Suprema de Justicia llevará un archivo especial de estos testimonios y anotará el recibo de cada uno de ellos en un libro índice por orden alfabético, según el nombre del testador, de modo que cualquier interesado en saber la existencia del testamento y nada más que esa existencia, la fecha de su otorgamiento y el nombre del notado que lo autorizó, pueda cerciorarse del hecho sin dificultad, comprobando previamente la muerte del testador.»

La Corte Suprema de Justicia establecerá el arancel que los notarios y usuarios deberán pagar por los servicios regulados en la Ley de Notariado. Dichos ingresos serán consignados en el Fondo General de la Nación en una cuenta especial que para tales efectos se cree, los cuales deberán destinarse exclusivamente para la sostenibilidad y mejora de los servicios que presta la Sección de Notariado.

Será el Jefe de la Sección de Notariado quien revisará los testimonios de los testamentos que reciba, los remitirá dentro del tercer día a la Corte Suprema de Justicia y hará constar las informalidades que notare.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declaró que no existe inconstitucionalidad en el Art. 307 inciso 2° del Código Procesal Penal, relacionado con la reserva de identidad del personal de la Policía Nacional Civil, Fuerza Armada, Academia de Seguridad Pública y personal de Seguridad Penitenciaria durante los procesos penales.

El artículo en análisis establece que por regla general los actos del proceso penal serán públicos, no obstante, cuando miembros de la Policía Nacional Civil y de la Fuerza Armada, alumnos de la Academia Nacional de Seguridad Pública, personal de seguridad penitenciaria o personas que desempeñan labores de seguridad nacional deberá guardarse la reserva de su identidad desde el momento mismo de su detención hasta que el juez competente dicte su respectiva sentencia definitiva.

Dicho proceso dio inicio con una declaratoria de inaplicabilidad contra el artículo en comentó por parte del Juzgado Quinto de Instrucción de San Salvador, mediante certificación de la sentencia pronunciada el 12 de marzo de 2020, en el proceso penal, registrado con la referencia: 73-2019-1.

Por lo anterior, concluye que la reserva total del proceso penal debe decretarse independientemente del delito que se atribuya a los sujetos normativos enunciados en el objeto de control.

En consecuencia, la sociedad, titular de los derechos a la igualdad, acceso a la información pública y a la verdad, no podría conocer el nombre, género, características ni el cargo que desempeña el agente de autoridad que está siendo procesado, lo cual es contrario a los estándares derivados de tales derechos fundamentales», argumenta el Juzgado Quinto de Instrucción de San Salvador.

La Sala de lo Constitucional resolvió que la disposición en estudio admite una interpretación conforme con la Constitución que debe ser observada por jueces y magistrados, en el sentido que sus condiciones de aplicación son de carácter subjetivo al estar ligado a los sujetos mencionados en tal artículo, y de carácter material al únicamente aplicarse en el caso que el imputado haya actuado «realizando actividades propias de su cargo».

1° Cn.).

Señala que si bien la ley puede decretar los supuestos de reserva total o parcial en el proceso penal, tal decisión debe ser justificada y respetar los criterios constitucionalmente previstos. A partir de ello, advierte que el precepto inaplicado no distingue los bienes jurídicos que pueden ser dañados por los agentes del Estado cuando realizan actividades propias de su cargo y que ameriten preservar su identidad.

Agrega que tal reserva es de carácter temporal, ya que una vez dictada la sentencia, debe desaparecer la reserva; por último señala que tiene una condición de carácter pragmático al solo reservar la identidad del imputado.

La Sala señala que aplicando analógicamente el artículo 10 letra a de la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos, esta medida puede ser aplicada en aquellos procesos penales en los que se acredite, mediante una variedad de indicios, que sea probable una agresión a la

REDACCIÓN DYN

persona del indiciado o su familia por parte de terceros. Pero, ello únicamente en lo relacionado a la publicidad «externa», más no a la que corresponda al interior del proceso penal y sus intervinientes.

Además, la reserva en sí misma debe entenderse como una alternativa excepcional a cargo de la autoridad judicial, quien debe indicar de forma debidamente justificada la existencia de razones para la adopción de tal medida. especial los «parámetros constitucionales que rigen a la información reservada».

Sala determina que reserva de identidad de policías y soldados no debe ser automática “ “ “

«Por tanto, ninguna reserva de un proceso penal puede declararse de manera automática. En este sentido, los jueces deben mantener un equilibrio razonable entre los diversos intereses que se representan dentro del proceso penal. En particular, entre la obligación de investigar los hechos delictivos y el asegurarle a los imputados, independientemente de su calidad personal o funcionarial, el respeto a sus derechos y garantías procesales», concluye la Sala.

Según el juez requirente, el art. 307 inc. 2° del Código Procesal Penal viola los derechos a la igualdad, el acceso a la información pública y a la verdad (arts. 2 inc. 10, 3 inc. 1° y 6 inc.

Señala que en el caso de violaciones graves a derechos humanos, estos actos se encuentran fuera de una actuación legítima del cargo y no podrá dictarse la reserva respecto a quiénes son sus perpetradores.

Derecho

La Constitución: El corazón de los derechos fundamentales

David Othsmaro Pouzeaud Morales COLABORADOR JURÍDICO DE CENTRAL LAW

“

la misma forma en la que un corazón le da vida al ser humano; de esa misma manera, la Constitución le da vida a los Derechos Fundamentales.”

Desde hace mucho tiempo eminentes Constitucionalistas tienden a definir el término “Constitución” como una forma de organización política y dogmática de un Estado determinado; esto para ser encaminado a, lo que en muchas Constituciones se les conoce hoy en día como, una visión personalista; tal cual y como lo describe el artículo 1 de nuestra Constitución que prescribe que la persona humana es el origen y fin de la actividad del Estado.

A raíz de lo mencionado, es que hoy en día se goza de lo que son los Derechos y Garantías Fundamentales, teniendo origen como lo podría ser la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas; la Declaración Interamericana de los Derechos y Deberes del Hombre; sin fin, entre otra amplia gama normativa de aplicación internacional. Hay ciertos teóricos que entienden los derechos fundamentales como prerrogativas, facultades de las que puede gozar un ciudadano de un Estado determinado, pero ¿qué tan real o efectivo es que decir que nosotros gozamos de Derechos Fundamentales?

En nuestro país, la Constitución se estructura principalmente en dos partes, una de ellas es la dogmática y la otra, orgánica. Respecto de la parte dogmática es la que encontramos los valores, los derechos y garantías fundamentales que como ciudadanos podemos gozarnos de estas mismas; ejemplo de ello es el artículo 42 de la Constitución que

otorga a la mujer trabajadora un derecho a un descanso remunerado antes y después del parto y a la conservación del empleo.

Entonces, ¿Qué es lo que tienen de especial los Derechos y Garantías fundamentales? La respuesta a esta interrogante nos lleva a un gran camino por seguir que no alcanzaría un pequeño texto como este para poder responder a su entera plenitud; sin embargo, los Derechos y Garantías Fundamentales reflejados en la Constitución representan un límite al ejercicio del poder Estatal; en el que, de conformidad al principio de legalidad, ninguna autoridad del Estado puede realizar un acto, tomar una decisión en el que expresamente la Constitución o la ley no dé el aval para ello.

Como en todo Estado de Derecho existen los mecanismos necesarios para el cumplimiento de esos derechos y garantías fundamentales; de una manera judicial y extrajudicial; judicial

como en el caso de la protección y tutela de estos por medio de diferentes procesos como lo puede ser un proceso de Amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; un proceso de inconstitucionalidad cuando se crea que la normativa, decisión adoptada o acto de aplicación directa de la Constitución haya sido realizado se presuma que transgrede preceptos o disposiciones constitucionales de afectación general para que así, la Sala de lo Constitucional, pueda invalidar el objeto de control en este proceso mencionado y expulsar del ordenamiento jurídico o dejar sin efectos todo aquello que esté en contra de lo pregonado por nuestra norma Suprema.

Es interesante ver la manera en la que los Derechos y Garantías Fundamentales conforme al paso del tiempo estos siguen progresando; como en el caso del tiempo vivido en cuarentena a raíz de la pandemia provocada por el

De

COVID-19 en la que la Sala de lo Constitucional, en resguardo y la protección de los Derechos Fundamentales, como el acceso a la justicia o derecho a la protección jurisdiccional apertura la posibilidad de la recepción de procesos constitucionales (Hábeas Corpus, Amparo, Inconstitucionalidades) a través de la remisión al correo electrónico institucional del Máximo Tribunal de Justicia.

Como parte de este progreso, ha habido un gran surgimiento de diferentes necesidades en las que el derecho, la legislación no debe quedarse atrás. Bajo la idea del matrimonio entre personas del mismo sexo, a lo que algunos denominan derecho al aborto, siendo estas mismas de una trascendencia internacional. En el caso de nuestro País, la Ley del Bitcoin que entró en vigor el 7 de septiembre del año 2021 con la finalidad de regular la circulación de las criptomonedas en el país manifestando una forma en la que cada uno de los ciudadanos

puede manejar o administrar su patrimonio, de la manera en la que se reconoce en el Artículo 2 de la Constitución el Derecho a la Propiedad y a la seguridad jurídica.

En el principio de este texto se dijo: “La Constitución. El Corazón de los Derechos Fundamentales”, pero, de la misma forma en la que el ciclo de vida de un ser humano que nace crece, se reproduce y muere, ¿Será de esta misma forma en que se manifiesta el ciclo de vida de los Derechos Fundamentales? La doctrina es clara al dejarnos un principio muy esencial de estos derechos y es el principio de la no regresividad, es decir, en otras palabras, que no puede regularse un derecho fundamental o modificarlo en detrimento de la forma en la que ya había sido establecido o desarrollado, es decir, que únicamente los Derechos Fundamentales pueden ser regulados o desarrollados en un sentido progresivo, es decir, en pro o mejora para el goce de cada uno

de los Ciudadanos de un Estado determinado. En Estados Unidos cuando fue aprobado o reconocido el Derecho Constitucional al aborto en el fallo de Roe vs. Wade; varios que estuvieron a favor y así en contra de ello sostuvieron que esto fue un progreso y desarrollo a esos Derechos Fundamentales o Constitucionales; luego que, la configuración actual de la Suprema Corte de Estados Unidos recientemente haya anulado el fallo de Roe vs. Wade y haber suprimido el Derecho al Aborto como un Derecho Fundamental y dejarlo a criterio de cada uno de los Estados, la forma en la que ellos manejarían la situación. ¿Esto representó un progreso o una regresividad?

La Constitución al reconocer los Derechos Fundamentales de cada uno de los ciudadanos, no sólo lo hace de una manera meramente declarativa, sino que, además de reconocer esos derechos, establece la garantía de cómo van a hacerse efectivos; si bien, la Constitución al hacer una mención o un reconocimiento meramente general de estos derechos y garantías fundamentales; eso sucede por una sencilla razón y es la abstracción que la norma Constitucional posee y es ahí cuando la labor del legislador entra al dotar de desarrollo y efectividad cada uno de ellos en las leyes secundarias, las emanadas por el legislador; siendo este rol en nuestro país correspondiente a la Asamblea Legislativa.

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La Constitución al ser el corazón de los derechos fundamentales, deja un gran reto a profesionales del derecho, ciudadanos, a poder luchar, a poder soñar con que cada día, estos sean mejor desarrollados. Un gran maestro que tuve una vez me dijo: “No dejes de soñar con la pureza de los Derechos Fundamentales y la integridad del Derecho Constitucional en el desarrollo de estos mismos” conocedores y no conocedores del derecho; sigamos luchando, sigamos soñando por un mejor país, por mejores derechos en beneficio de los nuestros y las generaciones venideras.

Una perspectiva integral de la Seguridad Ocupacional en las empresas

La siniestralidad está presente a diario en nuestros centros de trabajo, estadísticamente existen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que se registran a cada momento mundialmente, es un tema que poco o nada se conocía en nuestro país por muchas de las empresas.

como la igualdad, la no discriminación y el respeto a la dignidad de la persona, y para la legitimación y concreción de los mismos se fija una serie de prerrogativas a cumplir por las empresas, donde se ven involucrados y son participes los diferentes niveles de la organización.

Jenniffer Mejía de Iraheta ASOCIADA SENIOR MAYORA & MAYORA S.C. SUCURSAL EL SALVADOR

La cotidianidad de laborar con sustancias tóxicas, labores peligrosas y el ejercicio por costumbre de muchas tareas, ha venido a relegar la importancia de estos acontecimientos en el ámbito laboral, no obstante, accidentes mortales en nuestro entorno constituyen una alerta, por lo que resulta como punto de agenda para las empresas, la planificación y organización para la utilización óptima de los medios técnicos previstos con la finalidad de reducir al mínimo las posibles consecuencias humanas y/o económicas que pudieran derivarse de una situación de emergencia.

Tradicionalmente la Seguridad Ocupacional ha sido vista como una disciplina enfocada únicamente en la infraestructura que deben prevalecer en los centros de trabajo, pero los lineamientos actuales brindan un enfoque integral en la materia, lo cual deviene por ejemplo del vigente concepto de salud que establece la OMS (Organización Mundial de la Salud), en que la misma, ya no solamente se enfoca en el bienestar físico o biológico del individuo, sino más bien en un concepto sistémico enfocado al entorno bio-psico-social del trabajador, en que no solamente se reduce al desarrollo de sus funciones en el centro de trabajo, sino se orienta a los efectos del trabajo, en su estado psicológico, así como en su entorno familiar y social. Y es así, que la actual normativa se ve alimentada de principios axiológicos rectores de la Ley, que se traducen en beneficio de la población trabajadora, puesto que se incluyen temas

Es por lo anterior, que la implementación de la seguridad ocupacional en las empresas, se traduce en un conjunto de mecanismos que permitan por tanto, optimizar los recursos, tanto la estructuración de los medios humanos como los materiales disponibles, para así poder garantizar una intervención inmediata y un control adecuado de los riesgos que afecten la organización, teniendo como objetivo la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, puesto que la consecución efectiva del negocio solo podrá darse, si se cuentan con condiciones adecuadas de seguridad y salud para el desarrollo de las labores, brindando a los empleados, las garantías óptimas para un rendimiento efectivo, que contribuya a la productividad y un ambiente adecuado de trabajo.

La implementación de la Seguridad Ocupacional debe visualizarse como una inversión por el empresario, puesto que en el desarrollo de las funciones, si los riesgos han sido eliminados o efectivamente controlados, esto provee ambientes laborales favorables al perfeccionamiento, al crecimiento y a la mejora continua, que al final debe ser uno de los objetivos de las políticas de seguridad que se formulen, en la búsqueda que se ejecuten exitosamente.

La falta de Seguridad Ocupacional en las empresas incrementa la posibilidad de accidentes, que puedan disminuir la capacidad de trabajo de los empleados, que aumentan el ausentismo, el pago en pensiones, en indemnizaciones y socavar sobre todo la fuerza laboral, al sentirse el individuo en una desprotección de lo más preciado: su vida e integridad, en el lugar donde permanece la mayor parte de sus días.

La Ley General de Prevención de Riesgos en los Lugares de Trabajo, vigente desde el año 2012, constituye un esfuerzo por consolidar los lineamientos en materia de Seguridad Ocupacional en nuestro país, en el cual se regía antes de su vigencia, por normas dispersas que imposibilitaba su efectiva aplicación. Con el desarrollo de la Ley a través de los respectivos Reglamentos de aplicación, denominados: Reglamento de Gestión de la Prevención de Riesgos en los Lugares de Trabajo, Reglamento para la Verificación del Funcionamiento y mantenimiento de Generadores de Vapor, Reglamento para la Acreditación de Registros y Supervisión de Peritos en Áreas Especializadas y Empresas Asesoras en Prevención de Riesgos Ocupacionales, Reglamento General de Prevención de Riesgos en los Lugares de Trabajo, estos se constituyen como una importante herramienta para las empresas que buscan su aplicación. No obstante, se puede decir, para alguien que desconozca la materia dejan también algunas dudas y vacíos en la implementación, por lo que es preciso asesorarse con un especialista y conocer cuáles son los medios legalmente reconocidos de dar cumplimiento a las prerrogativas que exige la Ley a los empleadores, respecto a esta materia.

Es así, que la Ley exige la existencia de un Programa de Gestión de Prevención de Riesgos, que debe ser un documento por escrito que se tenga a disposición de la Autoridad competente, en este caso el Ministerio de Trabajo, y que se compone de los elementos que enuncia el Art. 8 del referido

cuerpo normativo. Es preciso por tanto, contar por una parte con los mecanismos de evaluación periódica del programa de gestión de prevención de Riesgos Ocupacionales, los cuales permitirán verificar su eficacia; por otra parte la Identificación, evaluación, control y seguimiento permanente de los Riesgos Ocupacionales, el Registro actualizado de accidentes, enfermedades profesionales y sucesos peligrosos a fin de investigar si estos están vinculados con el desempeño del trabajo y tomar las correspondientes medidas preventivas, permitiendo implementar una investigación adecuada de los accidentes, así como la notificación oportuna de los mismos a la Autoridad competente. Así mismo es preciso contar con el Diseño e implementación del propio plan de emergencia y evacuación, con el objeto que en caso de que se produzca una situación extrema de riesgo (incendio, explosión, fugas de contaminantes químicos, secuestro, amenaza de bomba, etc.), cada empleado que trabaje en el centro, sepa lo que tiene que hacer en cada instante sin tener un momento de duda o vacilación. Las capacitaciones, en forma inductora y permanente a los trabajadores sobre sus competencias, técnicas y riesgos específicos de su puesto de trabajo, así como sobre los riesgos ocupacionales generales de la empresa que le puedan afectar; el establecimiento del programa de exámenes médicos y atención de primeros auxilios en el lugar de trabajo, que se deferencia de los examen rutinarios de ingreso a una empresa y se refiere a todos aquellos exámenes y pruebas orientados a los riesgos que han sido determinados en la organización; Establecimiento de programas complementarios sobre el consumo de alcohol y drogas, enfermedades de transmisión sexual, VIH SIDA, Salud Mental y Reproductiva; Planificación de las actividades y reuniones del comité de Seguridad y Salud Ocupacional; Formulación de un Programa de Difusión y Promoción de las Actividades Preventivas en el Lugar de Trabajo; Formulación de Programas Preventivos y Sensibilización sobre violencia hacia las mujeres, acoso sexual y demás riesgos psicosociales.

Cabe mencionar que la falta de formulación y ejecución de un programa de Gestión de Prevención de Riesgos conlleva una infracción grave para la empresa, que se traduce en multas que pueden ser sancionadas en un rango de catorce a dieciocho salarios mínimos mensuales, por lo que es preciso no caer en el error de contar con un Programa de Gestión que cumpla sólo con estándares internacionales, sino tener el conocimiento y la certeza que se cumple con la normativa en Seguridad Ocupacional vigente en nuestro país, exigida por la Autoridad competente para evitar multas y sanciones innecesarias, teniendo presente que toda acción preventiva dentro de un marco de un alto estándar de cumplimiento, redunda en el bienestar de nuestros trabajadores y de unas excelentes prácticas y desarrollo de la organización.

El deber de los servidores públicos de reintegrar las indemnizaciones pagadas por la Administración

José Luis González ABOGADO ASOCIADO DE IUSPUBLIK

La Administración Pública y los servidores públicos tienen el deber de pagar indemnizaciones por los daños y perjuicios que ocasionen a los particulares en el desempeño de las funciones públicas, cuando estos no tengan el deber legal de soportarlos. A este deber de responder la doctrina y la jurisprudencia le denomina “responsabilidad patrimonial”1

En la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) se reconocen dos supuestos en los que la Administración Pública deberá pagar una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial: (i) responsabilidad directa por los

daños y perjuicios ocasionados a los particulares por el funcionamiento normal o anormal de la Administración y de los servicios públicos –art. 55 LPA–; y (ii) responsabilidad subsidiaria por violaciones de derechos constitucionales de los particulares –art. 60 n° 3 LPA–.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial directa, el “funcionamiento normal” se refiere a la ejecución cotidiana de actividades públicas bajo los estándares exigidos por la ley, pero que producen daños a uno o varios particulares. Es decir, los daños y perjuicios generados son incidentales o eventuales y su origen es una actuación lícita de la Administración. El “funcionamiento

anormal” se refiere tanto a las actuaciones ilegales o culpables de los servidores públicos como a las actuaciones impersonales ilícitas o ilegales atribuibles a la Administración en abstracto que generan daños2

Valga señalar que la formulación de la responsabilidad directa de la Administración y los conceptos de “funcionamiento normal y anormal” de la LPA han sido inspirados en el régimen español, especialmente, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común española (derogada), y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

1 Vid. PARADA, R., Derecho Administrativo, t. I, 15a ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 624; y SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo, 9a ed., Tecnos, 2013, p. 926. También véase, sentencia de Amparo pronunciada con fecha 15 de febrero de 2013, Referencia 51-2011 (El Salvador, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

2 Vid. LEGUINA VILLA, J., “La responsabilidad del estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos”, en Revista de Administración Pública No. 92, 1980, pp. 31-33.

Por otra parte, la responsabilidad subsidiaria del Estado se produce cuando un servidor público es condenado al pago de responsabilidad patrimonial por violaciones a derechos constitucionales y, dentro de la fase de ejecución, se constata que este no posee suficientes bienes para pagar. En esta situación, el Estado asume una posición de garante, efectuando el pago de la obligación, de acuerdo con el art. 245 Cn. y 60 n° 3 de la LPA.

La acción de reembolso contra los servidores públicos

administración lo que esta haya podido pagar por sus actuaciones u omisiones.

De esa manera, la administración podrá ejercer dicha acción cuando haya pagado una indemnización por responsabilidad patrimonial directa por el funcionamiento anormal ocasionado por actuaciones ilegales dolosas o culposas de los servidores públicos, y por responsabilidad subsidiaria por violación de derechos constitucionales.

No será procedente el ejercicio de la misma en los casos en que la indemnización tenga su origen en el funcionamiento normal o por funcionamiento anormal no atribuible directamente a un servidor público, porque en tales supuestos no se encuentra presente una actuación u omisión dolosa o culposa de un servidor público en concreto.

Algunos obstáculos legales y de conveniencia para el ejercicio de la acción de reembolso

La acción de reembolso cuenta con ciertos obstáculos legales que pueden limitar su eficacia, por ejemplo: (i) la LPA no estableció los requisitos materiales para su reconocimiento; (ii) no se señaló el procedimiento que debe seguirse para ejercer esta acción o, en su caso, si es necesario tramitar uno previo al acceso a la jurisdicción; (iii) no se reguló si es una acción es potestativa u obligatoria; (iv) no se estableció el plazo de prescripción ni si se debe reintegrar el monto total o parcial.

La acción de reembolso o acción de regreso es la potestad de la administración de reclamar al servidor público causante de los daños lo pagado en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial, cuando estos hayan actuado dolosa o culposamente.

El art. 60 n° 3 LPA parte final prevé la acción de reembolso en caso que la administración pública pague subsidiariamente la indemnización por violación de derechos constitucionales. Por su parte, el art. 63 inc. 3° LPA establece la obligación general de los servidores públicos de reembolsar a la

La finalidad principal de la acción de reembolso es la protección y restablecimiento del patrimonio público. Con ello se evitará que sean los contribuyentes quienes a final de cuentas deban soportar el pago de los daños cometidos por el actuar doloso o culposo de un servidor público3. Asimismo, cumple con un fin preventivo, ya que busca que los servidores públicos no cometan actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico que generen daños a los particulares, lo cual la configura como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública4

A mi criterio, la acción de reembolso deberá ser conocida por los tribunales contencioso administrativo, principalmente, porque la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para resolver sobre las reclamaciones patrimoniales de la Administración y los servidores públicos derivadas de actuaciones administrativas, de acuerdo con los art. 1 y 9 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

También existen obstáculos de conveniencia para el ejercicio de la acción de reembolso. Algunos autores sostienen que si la Administración siempre hace uso de esta herramienta podría condicionar el comportamiento de los servidores públicos, hasta el punto de adoptar conductas defensivas y conservadoras en exceso, lo cual generaría más costos a la Administración. Como consecuencia, caería la demanda del empleo público5

Considero que tales impedimentos pueden ser superados por medio de la jurisprudencia, integración del derecho, con el estudio del derecho comparado y reformas legales. Lo importante es que exista un balance entre el ejercicio de la acción de reembolso y la libertad de actuación de los servidores públicos. Esta no debe verse como una permanente amenaza que haga que los servidores actúen con excesiva cautela en la toma de decisiones que vuelva ineficiente a la Administración. En ese sentido, debe haber una correcta depuración de los casos en los que se ejercerá la misma, especialmente, en los que el dolo o la culpa en el actuar del servidor sea evidente.

3 Vid. FORTES GONZÁLEZ, A., La responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2014, pp. 209-2010.

4 Vid. NAVAS GONZÁLEZ, G., Acción de repetición y su finalidad, ensayo jurídico, Universidad de la Sabana Instituto de Postgrados de Colombia, 2011, p.4.

El hecho de que la administración pública esté obligada a responder por los daños ocasionados a los particulares no implica una exoneración de responsabilidad de los servidores públicos.

UIF informa que abogados y notarios deben completar registro

REDACCIÓN DYN

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, los abogados y notarios son sujetos obligados dentro de la normativa y deberán documentar algunas transacciones que realizan en el ejercicio profesional, ¿cuáles son estas transacciones a reportar?

Dicha obligación inicia con el registro del sujeto obligado en la plataforma de la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, aunque la UIF recientemente emitió una prórroga para la obligación de registrarse ante el registro de la UIF, los abogados y notarios no fueron incluido en la prórroga concluyendo el plazo el siete de diciembre.

La obligación se establece en el artículo 91 del Instructivo para la Prevención del Lavado de Dinero y de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, emitido por la Unidad de Investigación Financiera de la Fiscalía General de la República, el cual establece: «Los

abogados, notarios, contadores y auditores tendrán el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia del presente instructivo para registrarse ante la UIF en el sistema electrónico que desarrolle para estos efectos. Para el caso de los reportes relacionados con estas profesiones, la UIF hará los desarrollos tecnológicos necesarios para este fin».

Según el instructivo, los abogados y notarios, deberán reportar las transacciones, personales o para sus clientes siguientes:

» compra y venta de bienes inmobiliarios;

» administración del dinero, valores u otros activos del cliente;

» administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;

» organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas;

» creación, operación o administración de personas jurídicas, otras estructuras jurídicas y compra y venta de estas.

Así mismo los abogados, notarios, contadores y auditores externos tendrán la obligación de reportar a la UIF las transacciones que hagan o se realicen ante sus oficios mayores de diez mil dólares en efectivo y veinticinco mil en otro medio (cheques, transferencias, etc.), conforme lo establece el Art. 9 de la LCLDA.

El nuevo instructivo de la UIF tiene por objetivo establecer reglas para darle cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos, las cuales son necesarias para la prevención de las actividades relacionadas con el delito de lavado de dinero y de activos y la financiación del terrorismo, de conformidad con tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por El Salvador y con los estándares internacionales del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Las relaciones posesorias

Introducción

René Alfonso Padilla y Velasco ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL

Es sorprendente comprobar cómo nuestros operadores jurídicos tienen un entendimiento errado respecto de cuestiones tan básicas y que, sin embargo, están llamados a aplicar cotidianamente en su función jurisdiccional. Uno de ellos es en cuanto a la posesión, puesto que son incapaces de distinguir entre la posesión en nombre ajeno o mera tenencia y la posesión en nombre propio, que exige una voluntad especial (animus domini o animus rem sibi habendi).

Lo que los confunde es que el poder de hecho es el elemento esencial de las relaciones posesorias, razón por la cual, creen que la forma como se exteriorizan las relaciones materiales con las cosas es la «presencia inmediata», que se traduce en la posibilidad física de obrar actualmente sobre la misma y, a pesar de reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia1desconocen u olvidan que para que exista posesión no es necesario que la cosa este actualmente presente, ni que sobre ella ejecutemos continuamente actos materiales.

Posesión mediata e inmediata

El derecho civil moderno distingue cuidadosamente aquellas relaciones posesorias inmediatas, es decir, que implican el actual ejercicio del poder de hecho, de aquellas otras relaciones posesorias que se ejercen por intermedio de otro o relaciones mediatas de posesión. Esta idea no es romana, sino de la antigua Gewere, ya que el derecho medieval germánico amplió la concepción romana en el sentido de extender la protección posesoria a todo detentador.

De allí la toma el derecho positivo actual, y distingue una posesión con el ejercicio personal del poder de hecho supeditada a la posesión en grado superior que corresponde a otro.

Se explican así satisfactoriamente las relaciones que existen entre la posesión del arrendador y la del arrendatario, la del comodante y el comodatario, la del depositario y el depositante, etc. (art. 753 CC)2

Posesión en nombre propio

El concepto que contiene y desarrolla el art. 745 pár. 1° C C sobre la posesión no es aquella simple posesión material o espacial, sino que se refiere a la detentación de aquella iniciativa personal que confiere un señorío actual, por limitado y provisional que sea, con tal que subsista y tenga un carácter de independencia propia, sean cuales fueren el grado y los límites de esa independencia (SALEILLES)3

En efecto, toda relación jurídica del hombre con las cosas implica un poder de hecho o potestad práctica. Sin embargo, estas relaciones de hecho o relaciones posesorias se exteriorizan de distinto modo: una cosa está sometida a nuestro poder cuando sobre ella podemos ejecutar actos materiales, ya sea de simple conservación (depositarios, acreedores prendarios), ya de uso (arrendatarios), ya de goce y disposición (usufructuarios, propietarios)4

Por lo tanto, el criterio jurídico utilizado en nuestro medio para definir la posesión no se refiere a cierta conexión local entre personas y cosas, sino al poder de hecho que surge de la posibilidad inmediata o mediata de obrar sobre la cosa5

Posesión en nombre ajeno

La posesión en nombre ajeno o mera tenencia se fundamenta en que no es una posesión ilimitada o autónoma, sino derivada, en el sentido de que reconoce una posesión en grado superior. Efectivamente: la posesión del usufructuario es la que reconoce a otro como titular del derecho de propiedad; la posesión del comodatario, arrendatario etc.,

reconoce una posesión superior que es la del poseedor mediato (art. 753 CC).

Dos variedades existen de la posesión en nombre ajeno. En primer término, la posesión que corresponde al ejercicio de derechos reales desmembrados de la propiedad (usufructo, habitación, prenda, etc.); en segundo lugar, la que corresponde al ejercicio de un derecho personal (arrendatarios, depositarios, etc.).

Conclusión

Los simples detentadores o meros tenedores, que reconoce dominio ajeno, no pueden prescribir; en efecto, establece el art. 755 CC que la posesión en nombre ajeno o mera tenencia no se cambia en posesión en nombre propio por el solo transcurso del tiempo ni por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor; excepto en el caso del art. 2,249 regla 3ª CC.

Por lo tanto, para que un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa pueda prescribir es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguientes:

1. Que el que pretende ser dueño no pueda probar que en los últimos treinta años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; y

2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Es decir, que debe concurrir la presencia copulativa de la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obró como señor y dueño. De este modo, la mera tenencia se convierte en posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño6

1 Por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Civil referencia 125-CAC-2013, de fecha 08/10/2014.

2 Arturo VALENCIA ZEA, La Posesión, Temis, 1983, pp. 153 y 154.

3 Citado por VALENCIA ZEA, La Posesión, p. 17.

4 Ídem.

5 «Esta Sala disiente de tal criterio, porque el Art. 745 C. permite la posesión por medio de otro que la tenga a nombre del poseedor, sin exigir que sea o no, cónyuge, pariente o amigo del poseedor».

6 Arturo ALESSANDRI, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, Tratado de los derechos reales. Bienes. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 48.

Sala aclara supuestos en los que pierde su efecto el convenio arbitral

REDACCIÓN DYN

contenida en el convenio arbitral, pues, en su opinión, la única forma constitucionalmente admisible para dejar sin efecto la cláusula o convenio arbitral es a través del mutuo consentimiento de las partes.

En primer lugar, la Sala de lo Constitucional señala que la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje prevé la posibilidad de que las partes puedan determinar libremente las reglas del procedimiento o delegar en los árbitros su señalamiento (art. 45 inc. 2° LMCA). Sin embargo, explica que cuando no se haya pactado sobre las reglas se regirán o estas sean insuficientes se siguen las que establezcan el Centro de Arbitraje si es institucional o las disposiciones base que establece la ley si este es ad hoc.

“

La Sala de lo Constitucional desestimó una supuesta inconstitucional contra el inciso segundo del artículo 47 y el artículo 49 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, los artículos establecen supuestos en los que pierde su efecto el convenio arbitral.

El inciso segundo establece como consecuencia de la caducidad dentro del proceso la pérdida de efecto del convenio, el segundo artículo mencionado regula que si en el transcurso de tres meses luego de iniciado el proceso no se tiene laudo quedará sin efecto el convenio.

La demanda fue presentada por Mardoqueo Josafat Tochez Molina y Armando Laínez Olivares quienes señalaron una violación al la inconstitucionalidad de los arts. 47 n° 2 y 49 inc. 2° de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA), por la aparente infracción al derecho a terminar los asuntos civiles o comerciales por arbitramento (art. 23 cn).

Los demandantes argumentaron que el legislador interviene indebidamente el derecho de autonomía reconocido en la Constitución, al permitir dejar sin efecto el convenio arbitral

por la mera voluntad de quien debe presentar la demanda en el arbitraje ad hoc y no lo hace.

Añaden que, si ambas partes deciden someter su controversia al arbitraje, el legislador está inhabilitado para regular la pérdida de vigencia del acuerdo de las partes de acudir al arbitraje para resolver la controversia, por el simple hecho de que la parte obligada a presentar la demanda arbitral no lo haga en el tiempo legalmente previsto, toda vez que «[…] lo pactado por las partes es ley» entre ellas. «En definitiva, la violación constitucional se fundamenta en que quien solicita el arbitraje y no presenta la demanda deja sin efecto unilateralmente el acuerdo arbitral, lo cual es reconocido por el legislador».

Sobre el artículo 49 explican que el legislador da por extinguida la obligación de arbitrar por una causa atribuible a un tercero, consistente en la tardanza de los árbitros de emitir el laudo arbitral. En este punto, ellos consideran que es contrario al derecho a terminar los asuntos civiles o comerciales por arbitramento que el legislador permita que por negligencia, impericia, dolo o culpa de los árbitros se afecte la relación jurídica obligatoria

Explica que estos solo son aplicables de existir insuficiencia de las reglas procedimentales adoptadas en el convenio de arbitraje ad hoc. «Es decir, las partes son las que, en ejercicio de su autonomía de voluntad, establecen tales reglas de antemano, por lo que cualquier defecto en relación con ellas (silencio, deficiencia, etc.) es atribuible a estas y suplido por la ley. En consecuencia, se deberá declarar que no existe la inconstitucionalidad alegada respecto de este punto», concluye la Sala.

Sobre los argumentos de los demandantes, señala que los artículos a los que hacen referencia los demandantes son los relacionados con los arbitrajes ad hoc, por lo cual estos son una norma subsidiaria que solo tiene aplicabilidad cuando ambas partes no hayan previsto lo contrario en el convenio arbitral.