Il contratto di avvalimento: “Le valutazioni del seggio di gara”

La scelta di sviluppare questa ricerca nasce dal personale interesse verso il vorticoso processo di mutamento che investe la contrattualistica pubblica rendendo, in particolare, le Unità Operative Complesse degli Appalti delle ASL non solo strutture nevralgiche della logistica sanitaria ma anche degli interessanti laboratori d’innovazione dai quali si possono attingere preziosi indicatori per valutare concretamente l’azione amministrativo-gestionale della pubblica amministrazione.

Più in particolare quest’indagine, che qui si introduce, si propone di fornire un contributo agli addetti ai lavori che partecipano alle operazioni di un seggio amministrativo per cercare di svelare i dubbi e le perplessità in merito alla valutazione del contenuto del contratto di avvalimento allegato agli atti di gara, ai relativi profili applicativi e ai suoi effetti.

Le origini: la giurisprudenza europea

L’introduzione dell’istituto in ambito europeo si è avuta con la sentenza del 14 aprile del 1994 c.d. Ballast (C-389/92), con la quale la giurisprudenza europea ha permesso ad una holding di avvalersi delle capacità economiche, finanziarie e tecniche possedute da una società facente parte del suo stesso gruppo, restando fermo a suo carico l’onere di provare di poter disporre concretamente dei mezzi di cui intende avvalersi1. Successivamente la stessa giurisprudenza ha ammesso il ricorso all’avvali- mento non solo alle ipotesi di rapporto infragruppo, ma, altresì, a quelle nelle quali non esisteva un rapporto di controllo e/o di collegamento tra avvalente ed avvalso2 La ratio del ragionamento era, da un lato, garantire alle piccole e medie imprese la possibilità di partecipare alle procedure di gara, dall’altro, alle stazioni appaltanti di disporre di un più ampio ventaglio di offerte tra cui scegliere tenendo conto sempre dell’obbligo di verificare l’effettivo possesso dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria per garantire la corretta esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto di appalto.

In merito va ricordato il disposto dell’art. 23 della direttiva n. 92/50/C che prevedeva: “gli appalti sono aggiudicati in base ai criteri stabiliti e dopo che l’idoneità dei prestatori non esclusi sia stata verificata dalle amministrazioni conformemente ai criteri di cui agli art. 31 e 32”. Da un’interpretazione letterale se ne deduceva che risultavano irrilevanti le modalità attraverso le quali l’avvalso si impegnava a mettere a disposizione i requisiti in favore dell’avvalente e che la stazione appaltante doveva solo verificare che gli elementi di fatto e di diritto oggetto dell’accordo fossero realmente sussistenti in capo all’ausiliaria.

Nel 2004 l’istituto è stato positivizzato negli artt. 47 e 48 delle direttive europee nn. 17 e 18 e, successivamente, codificato nell’ordinamento nazionale negli artt. 49 e 50 d.lgs. n. 163 del 2006, trasfusi poi nell’art. 89 d.lgs. n.

50/2016 attualmente vigente. Dalle prime direttive comunitarie 2004/17-18 Ce a quelle 2014/24-25 Ue

L’art. 47, par. 5, della direttiva europea n. 18 del 2004 – ha recepito i principi enunciati nelle diverse pronunce giurisprudenziali europee e ha statuito che: «un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà dei mezzi necessari»

Pertanto ha sancito la possibilità per ciascun operatore economico di ricorrere alle risorse possedute da qualsiasi impresa indipendentemente dall’esistenza di eventuali legami societari tra l’impresa ausiliaria e ausiliata. Ma in ogni caso il rapporto esistente tra impresa ausiliaria e ausiliata, rappresenta un necessario presupposto che la P.a. deve valutare per verificare l’impegno reale assunto dall’impresa ausiliaria e di conseguenza l’impresa ausiliata ha invece l’onere di provare l’effettivo possesso delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’ausiliaria.

Più in particolare, per le capacità tecniche-professionali, il legislatore europeo consente all’impresa avvalente la possibilità di fornire la prova del possesso delle stesse attraverso la mera indicazione dei tecnici e degli organismi tecnici dei quali l’impresa ausiliata si può avvalere durante l’intero appalto mentre relativamente alle capacità economico-finanziarie (le dichiarazioni bancarie; il fatturato globale; i bilanci), l’avvalente deve provare che l’avvalso abbia una solidità economica in grado di offrire un’idonea garanzia patrimoniale alla stazione appaltante. Successivamente le direttive comunitarie sono state recepite dal legislatore nazionale con l’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 con l’obiettivo, da un lato, di garantire la più ampia partecipazione alla procedura di gara solo alle imprese in possesso, personalmente o mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante nel bando in grado di assicurare la corretta esecuzione dell’appalto. Dall’altro, per evitare i casi di “avvalificio”, cioè i casi di partecipazione alla gara di imprese inidonee sotto il profilo tecnico, organizzativo e finanziario, il legislatore ha previsto la responsabilità solidale dell’avvalso e dell’avvalente in ordine all’esecuzione del contratto; l’applicabilità della disciplina in materia di interdittiva antimafia nei confronti anche dell’impresa ausiliaria; l’obbligo per l’ausiliato di produrre una dichiarazione con la quale l’ausiliaria attesti di possedere i requisiti richiesti dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Con l’emanazione delle direttive europee del 26 febbraio del 2014, nn. 24 e 25, l’istituto è stato disciplinato dagli artt. 38, commi 2 e 3, 63, 79. Le nuove disposizioni non hanno introdotto modifiche sostanziali rispetto a quelle abrogate del d.lgs. n. 163/2006 ma si rinviene qualche innovazione innanzitutto nel paragrafo primo dell’art. 63 della direttiva 2014/24 Ue che consente agli operatori economici – non in possesso delle esperienze professionali o dei titoli di studio professionali, di cui all’allegato XII, parte II, lett. f, richiesti dalla lex specialis – di essere ammessi alla procedura di gara, avvalendosi dei requisiti di altre imprese, a condizione che queste ultime eseguano i lavori o i servizi per cui tali capacità sono state prestate. Nel secondo periodo del primo paragrafo del predetto art. 63, si obbligano le stazioni appaltanti, in sede di valutazione delle offerte, ad accertare se l’impresa ausiliaria possiede i criteri di selezione ovvero se in capo alla stessa si configurano ipotesi di esclusione ai sensi dell’art. 57 e si impone all’operatore economico ausiliato l’obbligo di sostituire l’ausiliaria che risulta carente in ordine ad un criterio di selezione o per la quale sussiste un motivo di esclusione. Viene, in aggiunta, riconosciuta all’amministrazione appaltante di esigere che l’operatore economico ausiliato ed i soggetti ausiliari siano responsabili solidalmente in sede di esecuzione del contratto, per quanto riguarda gli aspetti riguardanti la capacità economica e finanziaria (terzo periodo del primo paragrafo dell’art. 63 cit.); ancora, la possibilità di esigere che alcune attività relative “ai compiti essenziali” siano eseguite solo dall’offerente ovvero, in ipotesi di ATI, da un partecipante al raggruppamento. Questa ultima previsione europea intende restringere il campo di applicazione dell’istituto nelle ipotesi di compiti essenziali per assicurare alla P.a. un corretto svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto. Le nuove previsioni comunitarie sono state recepite dal legislatore nazionale nell’art. 89 del nuovo D.lgs n. 50/2016. In analogia all’art. 49, co. 1, del d.lgs. n. 163/2006, l’art. 89 consente al concorrente, singolo o raggruppato, di avvalersi dei requisiti aventi natura tecnico e professionale, finanziario ed economico, posseduti da altri operatori economici, anche se facenti parte del raggruppamento, indipendentemente dalla natura giuridica dei loro rapporti.

La qualificazione giuridica: tipicità o atipicità?

Delineata la cornice normativa nella quale si colloca l’istituto dell’avvalimento, è opportuno soffermarsi sulla qualificazione giuridica del contratto. A ben vedere si tratta di un negozio bilaterale, produttivo di effetti obbligatori, caratterizzato da finalità pubblicistiche, con lo scopo di consentire la partecipazione alla gara di appalto alle imprese prive dei requisiti richiesti dal bando di gara.

Gli elementi contenutistici del contratto sono precisati nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 ma non per questo si è sopito il dibattito sulla sua qualificazione come negozio c.d. tipico o atipico.

Al riguardo si ricorda che sono qualificati tipici tutti i con-