il contratto di avvalimento

tratti espressamente disciplinati nel c.c. e atipici i negozi giuridici relativi alle operazioni economiche non disciplinate dal legislatore. In quest’ultimo caso, in attuazione all’art. 1322 c.c, «Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti posti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’orientamento giuridico».

Da un’attenta lettura della norma si colgono due aspetti di particolare rilevanza. In tale ipotesi l’autonomia contrattuale riconosce ai contraenti la libertà di scegliere il contenuto del contratto e lo schema contrattuale più corrispondente alle proprie necessità entro i limiti imposti dalla legge, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. Più chiaramente sono da considerarsi atipici i contratti la cui causa, ossia lo scopo che le parti intendono perseguire, possiede un grado di apprezzabilità sociale tale da essere tutelato dall’ordinamento giuridico.

Quindi se una parte della giurisprudenza fa rientrare il contratto di avvalimento tra quelli denominati tout court atipici, altra giurisprudenza, invece, considera il contratto di avvalimento come un negozio c.d. atipico ma con aspetti tipici di altri contratti disciplinati dal c.c.: del contratto di mandato, art. 1703, ss. c.c.; dell’appalto di servizi o della garanzia atipica per quanto riguarda i rapporti tra l’impresa ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice, in relazione all’adempimento delle prestazioni contrattuali.

Tuttavia tale ultimo orientamento non viene condiviso da altra parte della dottrina e della giurisprudenza che ritengono innanzitutto che l’obbligo dell’ausiliaria non si può ritenere analogo all’obbligazione assunta dal mandatario, ai sensi dell’art. 1703 c.c. 11. Mentre l’ausiliaria si impegna, infatti, alla sola messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie richiesti dall’ausiliata per il periodo necessario all’esecuzione dell’appalto, il mandatario, invece, si obbliga a compiere per conto del mandante uno o più atti giuridici che producono conseguenze giuridiche (i.e. la riscossione dei crediti, la conclusione di contratti). In relazione, invece, alla configurazione di una garanzia c.d. atipica, si ritiene che l’avvalso sia obbligato ad adempiere la prestazione dell’ausiliata nell’ipotesi che questa ultima non adempia alla prestazione oppure la esegua in maniera non corretta. Ma anche questa tesi si presta a critiche in quanto la prestazione assunta dall’impresa ausiliata è insostituibile; l’impresa ausiliaria, infatti, in tali casi può solo indennizzare o risarcire il pregiudizio patrimoniale patito dalla stazione appaltante3.

Infatti, tenuto conto della specifica previsione dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, parte della dottrina ascrive il contratto in esame, invece, al genus dei contratti tipici, nonostante non sia espressamente disciplinato dal c.c., destinato a realizzare un’operazione economica tutelata comunque dall’ordinamento.

La forma del contratto

Un altro elemento negoziale che non viene espressamente contemplato dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, è il requisito della forma4.

Secondo un primo indirizzo, la forma da preferire è quella ad probationem, in quanto se il legislatore avesse richiesto la forma ad substantiam lo avrebbe espressamente specificato come previsto dall’art. 1325 c.c. Questo orientamento è in linea, altresì, con il contenuto dell’art. 1352 c.c., secondo il quale il contratto non soggiace ad alcun specifico requisito formale se le parti non hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la sua validità. Al riguardo si sottolinea che se la lex specialis richiedesse la forma ad substantiam per il contratto di avvalimento, il bando di gara sarebbe da considerare illegittimo in quanto l’art. 89 Codice dei contratti pubblici non richiede espressamente un requisito formale e non a caso l’art. 1325 c.c. annovera tra i requisiti del contratto “la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. In merito a questo aspetto l’Adunanza Plenaria afferma che i contraenti, in quanto professionisti economici, sono da considerarsi in condizione di parità e pertanto, non essendovi una parte contrattualmente debole da tutelare, la forma ad substantiam non è richiesta ma il requisito formale del contratto servirebbe semplicemente a documentare la conclusione del rapporto tra l’avvalente e l’avvalso ai sensi dell’art. 89 e è quindi da considerasi ad probationem

Un secondo orientamento, infine, ritiene che sia compito dell’interprete stabilire, a seconda dei diversi casi concreti, quando la forma è richiesta a pena di validità, ex artt. 1325 e 1418 c.c., ovvero quando sia richiesta solo a fini probatori, ex art. 2787 c.c.. Più chiaramente si propenderà per la forma ad substantiam, se la stessa è prevista al fine di tutelare la parte debole del contratto, e per quella, invece, ad probationem, se finalizzata a documentare semplicemente l’esistenza del rapporto giuridico.

Un diverso indirizzo, ora prevalente, sostiene, invece, che la forma del contratto sia da considerarsi ad substantiam, in quanto la volontà del legislatore di considerare come presupposto dell’avvalimento la forma scritta lo si ricava implicitamente dall’obbligo per l’ausiliato di produrre, accanto alla dichiarazione di impegno, il contratto di avvalimento in originale o copia autentica5. Il requisito formale in esame consentirebbe quindi alla stazione appaltante di valutare con maggior sicurezza la «serietà ed effettività» della prestazione assunta dall’avvalso nei confronti dell’avvalente.

3 In caso contrario, se la prestazione cioè fosse sostituibile dovrebbe essere ricondotta al genus delle garanzie satisfattorie, quindi l’ausiliaria, in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata, dovrebbe garantire una prestazione identica. Le prestazioni, quindi, sarebbero caratterizzate da un vincolo di accessorietà e di solidarietà.

4 Anche in tempi relativamente recenti, parte della dottrina sosteneva che il contratto di avvalimentoex art. 49 Dlgs n. 163/2006, recepito successivamente nell’art. 89 del D.lgs 50/2016, fosse da considerare un contratto a forma libera e che quindi fosse ammissibile anche un accordo di avvalimento in forma orale.

L’obbligo di indicare dettagliatamente le risorse oggetto del contratto di avvalimento responsabilizza, infatti, l’ausiliario e offre all’amministrazione aggiudicatrice maggiore certezza in relazione agli impegni assunti tra l’impresa ausiliaria ed ausiliata evitando un uso improprio dell’istituto finalizzato ad aggirare le regole previste dalla lex specialis. Non solo, il Consiglio di Stato ha affermato che proprio il contenuto analitico richiesto per la validità del contratto, contraddice il principio di libertà delle forme nei contratti6

La causa

Rivolgendo, quindi, ora la nostra attenzione all’elemento causale del contratto, il medesimo si individua nello scambio commerciale intercorrente tra l’avvalente e l’avvalso.

Più chiaramente, l’ausiliato, privo delle capacità richieste dalla lex specialis, acquisisce la possibilità di partecipare alla procedura di gara e di soddisfare il suo interesse patrimoniale in caso di aggiudicazione. L’ausiliario, al contrario, rinuncia alla partecipazione alla gara evitando in questo modo gli eventuali rischi e responsabilità che potrebbero sorgere in sede di esecuzione dell’appalto ma si obbliga, invece, a mettere a disposizione le proprie capacità tecnico, organizzative ed economiche e ad assumere la responsabilità, di cui all’art. 89, co. 5, a fronte di un corrispettivo o per perseguire un interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale.

Pertanto la causa del contratto si rinviene nello scopo di lucro perseguito da ambedue i contraenti, e, nell’ipotesi in cui non risulti alcun vantaggio patrimoniale per l’avvalso, il negozio giuridico sarebbe nullo, per assenza di causa, ex art. 1325 c.c.. Emerge, quindi, in maniera evidente la natura onerosa del contratto altrimenti non si spiegherebbe perchè un’impresa ausiliaria, che possiede le capacità per partecipare alla procedura di gara vi rinunci decidendo di mettere a disposizione i propri requisiti a favore di un’altra impresa, consentendole in questo modo di rafforzare la sua posizione nel mercato, nell’ipotesi fosse individuata come aggiudicataria.

I requisiti del contratto

L’art. 49, co. 2 lett. d e f, del d.lgs. n. 163/2006 prescriveva in modo dettagliato gli adempimenti cui era obbligato l’avvalente che doveva allegare agli atti di gara «una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appal- tante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». Non solo, doveva altresì produrre «in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbligava nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto». E la disposizione di cui all’art. 88 del D.p.r 22 giugno 2010, n. 207 precisava il contenuto del contratto che doveva prevedere in maniera «compiuta, specifica ed esauriente: l’oggetto, in termini di risorse e mezzi prestati, da individuare in modo determinato e specifico; la durata; ogni altro elemento utile».

Il vigente art. 89, co. 1, introdotto dal D.lgs. n. 50/2016 prevede: «il concorrente allega, altresì, la domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria». Confrontando le due disposizioni appaiono evidenti le analogie in merito all’obbligo a carico dell’ausiliata di allegare alla domanda di partecipazione l’originale o copia autentica del contratto di avvalimento.

In aggiunta, però, l’art. 89 cit. prescrive la specificazione dei requisiti e delle risorse fornite dall’ausiliaria, pena la nullità del contratto. Da precisare è che, secondo il comma 1 dell’articolo in esame, possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, indicati nell’art. 83, comma 1 lett. b e c, del d.lgs. n. 50/2016.

In relazione, invece, alle capacità relative ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali, queste ultime possono essere oggetto di avvalimento solo se l’ausiliaria si impegna ad eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Il legislatore esclude, altresì, dall’ambito di applicazione dell’istituto le seguenti ipotesi: a) il requisito di iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, art. 212, co. 10, d.lgs. n. 152/2006; b) se i lavori oggetto di appalto abbiano un contenuto tecnologico ovvero se, inseriti in un appalto complesso, sono connotati da un’elevata tecnicalità ed hanno un valore superiore al 10% dell’importo complessivo del lavoro oggetto del contratto. Tali opere (i.e. strutture, impianti, opere speciali…) sono individuate attraverso un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti (art. 89, co. 11, d.lgs. n. 50/2016).

Tali esclusioni hanno alimentato il dibattito giurisprudenziale e dottrinale relativo alla possibilità di rendere oggetto