esclusioni da una gara pubblica L’onere dichiarativo di pregresse esclusioni da una gara pubblica. Un’analisi attraverso la giurisprudenza

Come ben sanno gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche, non sono infrequenti le esclusioni dalla procedura di selezione a causa di irregolarità dell’offerta. Se l’effetto è immediato sulla procedura in corso, maggiori dubbi sorgono con riferimento agli effetti sulle gare future, in connessione con gli obblighi dichiarativi ex art. 80 del Codice dei contratti. Il quesito di fondo è infatti se debba essere riferita ogni pregressa esclusione, in quanto ex se suscettibile di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016 o se possa essere operata una scelta dall’operatore economico su cosa dichiarare, in base alla natura e alla motivazione dell’esclusione.

La norma di legge

L’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”

La discrezionalità della Stazione Appaltante

La valutazione a fini escludenti dell’incidenza delle circostanze sopra indicate (illeciti professionali, comma c) e delle fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) è rimessa alla stazione appaltante affinché operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione oggetto di affidamento, come indicato nelle linee guida n. 6 (cfr. delibera ANAC n. 231 del 4 marzo 2020 e n. 146 del 30 marzo 2022; parere Presidente ANAC n. 45 del 20 settembre 2022. Al riguardo, è stato specificato che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico. (…) ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).

L’obbligo dichiarativo di una precedente esclusione da una gara pubblica Stabilito che la Stazione Appaltante ha piena discrezionalità nella valutazione del comportamento pregresso dell’operatore economico, e che quest’ultimo ha l’obbligo di dichiarare tutti i fatti precedenti potenzialmente incidenti sulla sua