gara di appalto

Monica Scongiaforno - Foro di Roma

La decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel processo appalti e le problematiche applicative a seguito della conversione del D.L. “semplificazioni”

Il Consiglio di Stato, con l’Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12(1) ha posto fine a molteplici contrasti giurisprudenziali verificatisi riguardo le forme e modalità di identificazione della decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara di appalto (2) . Per determinare il dies a quo per l’impugnazione, in considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5(3), D. Lgs n. 104/2010 (recante il codice del processo amministrativo), degli artt. 29, comma 1, e 76 del ‘secondo codice’ dei contratti, nonché dell’art. 5, d.P.R. n. 184/2006 (regolamento di disciplina in materia di accesso degli atti amministrativi), l’Alto Consesso ha stabilito che deve essere riaffermata la perdurante rilevanza della “data oggettivamente riscontrabile”, cui ancora si riferisce il citato comma 5, ove l’oggettiva riscontrabilità è concetto strettamente ricollegabile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara. I giudici amministrativi pervengono a detta conclusione in base al richiamo delle modifiche normative verificatesi all’indomani dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (c.p.a.), il quale al quinto comma dell’art.120, con riferimento all’impugnazione degli atti di gare per l’affidamento di servizi lavori e forniture, ha introdotto innovative disposizioni speciali dando, in tema di decorrenza dei termini per la proposizione dell’impugnativa, specifica rilevanza alla data di pubblicazione degli atti di cui ai sensi dell’art.79 del “primo codice” (D.Lgs. n.163/2006). Ed invero prima dell’entrata in vigore del c.p.a. la giurisprudenza, anche in materia di appalti, faceva applicazione dei principi generali sulla decorrenza del termine di impugnazione, affermando che il dies a quo decorreva dalla comunicazione della aggiudicazione o dalla conoscenza della sua portata lesiva, non rilevando la distinzione tra i vizi desumibili dall’atto comunicato e gli altri vizi percepibili aliunde, poiché sussisteva l’onere della immediata impugnazione dell’atto lesivo, spesso effettuato “al buio” o “in abstracto”, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti a seguito della conoscenza degli atti impugnati e degli eventuali loro profili di illegittimità (4) . L’innovatività dell’art.120, comma 5, c.p.a., ispirato al principio della effettività della tutela giurisdizionale delle

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4 In LexItalia.it, http://www.lexitalia.it/a/2020/125006. La sollecitazione è pervenuta dalla V Sezione del Consiglio di Stato che, con ordinanza n 2215/2020, rinvenendo al riguardo molteplici contrasti giurisprudenziali sotto vari profili, ha posto all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, giusta la previsione contenuta nell’art. 29 del D.Lgs. n.50/2016; b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art.76 del D.Lgs. n.50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal visto art.29; c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non fosse idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art.76, legittimando soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art.120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art.78 del D.Lgs. n.50/2016) o dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare; e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara giusta l’articolo 29 possa essere considerata quale modalità di conoscenza aliunde; Per via del richiamo operato nel medesimo comma 5 all’art.79 (del D.Lgs. n.163/2006 vigente all’epoca dell’entrata in vigore del D. Lgs. n.104/2010) quando questo è stato abrogato con l’entrata in vigore del “secondo codice” e di cui si parlerà più avanti. Strategia processuale non più “propriamente” praticabile per violazione della disposizioni contenute nell’art.40, comma 1, lettera d), c.p.a. che esige, pena l’inammissibilità dell’impugnativa, la specificazione dei motivi di doglianza avverso l’azione amministrativa.

imprese interessate, è costituita dall’aver disposto la decor- dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara(6) ,

renza del termine per l’impugnazione da una “data oggetti-

vamente riscontrabile” e da individuare sia con riferimento

agli “incombenti formali” ex lege cui è tenuta la S.A. (da

raccordare ala disciplina sullo stand still contenuta ora al

comma 9 dell’art.32), sia

in base al criterio della

normale diligenza per la conoscenza degli atti, cui è tenuta l’impresa che si ritiene lesa(5) . Con riguardo agli obblighi informativi e gli incombenti formali ex lege, la necessità di riportare a sistema il richiamo operama non più disciplinato dal “secondo codice”, si debba ora ragionevolmente determinare nei quindici giorni previsti dal vigente art.76, comma 2, del ‘secondo codice’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato, e ciò in applicazione

L’innovatività dell’art.120, comma 5, c.p.a., è costituita dall’aver disposto la decorrenza del termine per l’impugnazione da una “data oggettivamente

delle disposizioni generali sull’accesso informale previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n.184/2006. Pertanto, prosegue l’Adunanza, e con ciò ribadendo l’orientamento giurisprudenziale citato alla to dall’articolo in scrutinio all’oramai abrogato artiriscontrabile” e da individuare nota 5, l’amministrazione aggiudicatrice deve concolo 79 del “primo codi- sia con riferimento agli sentire all’impresa interesce” dei contratti, il quale oltre ad avere la funzione “incombenti formali”, sia in sata di accedere agli atti (e dei relativi allegati) ed in di delimitare la portata base al criterio della normale presenza di eventuali suoi applicativa dell’art.120, comportamenti dilatori comma 5, del c.p.a., reca- diligenza per la conoscenza (che non possono comporva disposizioni ben diverse da quelle che gli attuali degli atti, cui è tenuta l’impresa tare suoi vantaggi processuali, per il principio della articoli 29 e 76 dispongo- che si ritiene lesa parità delle parti), ovvero, no in materia di accesso, di mero rifiuto dell’accesso di informazioni e di pub- ai medesimi, il termine per blicazione degli atti. l’impugnazione comincia a L’Alto consesso, dando continuità, con gli inevitabili adat- decorrere solo da quando l’interessato ne abbia avuta effettamenti, ai già visti orientamenti giurisprudenziali ha rite- tiva conoscenza. nuto dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 che Come detto rileva anche l’art.29, comma 1, ultima parte, il richiamo ancora contenuto nell’art.120, comma 5, del del “secondo codice”, per il quale “i termini cui sono colc.p.a., deve intendersi rivolto all’art.76 (recante disposi- legati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono zioni circa “Informazione dei candidati e degli offerenti”), dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”. precisando che la “dilazione temporale”, prima fissata in In questo caso, continuano i Giudici amministrativi, l’im-

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6 Vigente il primo codice dei contratti, per la determinazione della “data oggettivamente riscontrabile” quale dies a quo, l’art.120, comma 5, del c.p.a. aveva fissato tre regole: a) per la impugnazione degli atti ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, incluse le aggiudicazioni, si è richiamata la data di ‘ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 D.Lgs. n.163/2006 (recante il titolo ‘informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’), attribuendo, dunque, rilievo decisivo al rispetto delle previsioni dell’art.79; b) per l’impugnazione dei bandi e degli avvisi “con cui si indice una gara, autonomamente lesivi”, si è richiamata la data di ‘pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006, attribuendo, dunque, analogo rilievo a tale pubblicazione; c) ‘in ogni altro caso’, va accertata la ‘conoscenza dell’atto’. Per i casi previsti dalle lettere a) e b), l’art.120 attribuiva rilievo al compimento delle ‘informazioni’ e delle ‘pubblicazioni’ che l’Amministrazione aggiudicatrice era tenuta ad effettuare, per le aggiudicazioni disposte nel vigore dell’art.245 del “primo codice” dei contratti pubblici (come modificato dal correttivo del 2010) e del sostanzialmente corrispondente art.120 del c.p.a., la citata ordinanza di rimessione aveva enucleato il consolidamento di tre orientamenti giurisprudenziali: - qualora l’Amministrazione aggiudicatrice avesse inviato la “comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione” (con l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario), il ricorso era proponibile nel termine di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione della aggiudicazione ai sensi dell’art.79 del D. Lgs. n.163/2006 (proprio richiamando l’art.120, comma 5, del c.p.a. e recante il titolo ‘Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’). - in caso di accesso previsto dall’articolo 13 del “primo codice”, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo dieci) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione; - in caso di rifiuto dell’accesso ovvero di adozione di “comportamenti dilatori” da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, il termine per l’impugnazione cominciava a decorrere dalla data in cui l’accesso veniva effettivamente consentito. Di cui all’art.79, comma 5 quater, del “primo codice”.

presa interessata che intenda proporre un ricorso ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data – che deve costantemente risultare dal sito - nel quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (7) . Sempre sull’onere di diligenza dell’operatore economico i Giudici sanciscono l’idoneità a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’. Infine, chiarisce ancora il Consiglio di Stato, che il principio della piena conoscenza o conoscibilità trova applicazione anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerge dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. In questo caso dispiega tutta la sua rilevanza il decorso del tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art.76, comma 2, del “secondo codice”. E’ importante sottolineare che l’Adunanza in argomento ha sancito la conformità dei su delineati principi alle “esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici” concretamente soddisfatte da un ordito normativo che vede, da un lato, l’amministrazione aggiudicatrice tenuta al rispetto dei doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità di cui ai su visti articoli 29 e 76 del “secondo codice”, dall’altro, l’obbligo di diligenza imposto all’operatore economico dall’ultima parte del comma 1 del già visto articolo 29 di consultare il profilo del committente e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n.184/2006, da considerare quale “normativa di chiusura” anche quando si tratti di documenti per i quali l’art.29 citato non prevede la pubblicazione (ad es. offerte dei concorrenti e le correlate giustificazioni, i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni giudicatrice delle offerte presentate). Ebbene sul delineato bilanciamento tra il principio di trasparenza, qui declinato come pubblicazione generalizzata degli atti di gara e conditio sine qua non per far sì che un sistema di giustizia - basato su termini di decadenza - possa essere considerato “sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi”(8) e le su indicate esigenze di celerità ed l’efficienza dei procedimenti di aggiudicazione ha subito gli effetti impattanti dalle disposizioni contenute nel cd. decreto semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020 n.76) recentemente convertito con la legge 11 settembre 2020 n.120. Si fa precipuo riferimento ai cd appalti sotto soglia riguardo ai quali l’articolo 1, comma 2, lett. a) e b), del D.L n.76/2020 (convertito dalla L. n.120/2020) ha introdotto un regime derogatorio temporaneo (quelle per i quali la relativa determina a contrarre ovvero atto equivalente vengano adottati entro il 31 dicembre 2001), aumentando le soglie dell’affidamento diretto “puro” lett. a) e prevedendo, per importi superiori il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando lett. b). Le norme, rispettivamente, consentono di affidare direttamente lavori di importo inferiore a 150.000 euro e inferiore a 75.000 euro per servizi e forniture. Per importi superiori è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, con numero minimo crescente di operatori economici da invitare (cinque, dieci, quindici) in ragione del valore dell’appalto (fino a 350.000 euro e fino a un milione di euro oltre un milione per i lavori; oltre i 75.000 e fino alle soglie comunitarie dell’art. 35 del “secondo codice” per i servizi e forniture). In disparte che, come anche evidenziato dall’Anac, nel 2019 la fascia di procedure comprese fra 40.000 e 150.000 ha rappresentato il 54% del totale e pertanto moltissime di esse sarebbero sottratte a un confronto concorrenziale(9), occorre sottolineare come per i contratti ad affidamento diretto non è prevista nemmeno la pubblicazione dell’avviso dei risultati (art.1, comma 5 bis) e per quelli con procedura negoziata senza gara e di importo inferiore ai 40.000 non è prevista la pubblicazione dell’avvio delle relativa procedura ( art. 1, comma 2 lett. b) terzultimo alinea). Non solo, ma per gli affidamenti diretti sembra non essere nemmeno invocato il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento visto che l’articolo in esame pare richiamare solo per i sotto soglia a procedura negoziata senza bando (art.1, comma

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9 Le considerazioni che precedono sono corroborate dall’esame dell’art. 2 quater della direttiva n. 665 del 1989 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Ed invero, l’art.2 quater ha disposto che il termine “per la proposizione del ricorso” - come determinato dal legislatore nazionale – comincia a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice è stata inviata al partecipante alla gara, “accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti”. Da tale disposizione, si desume che la direttiva ha fissato proprio il principio posto a base dapprima dell’art.245 del ‘primo codice’ e poi dell’art.120, comma 5, c.p.a., e cioè che la decorrenza del termine di impugnazione dipenda dall’accertamento di una ‘data oggettivamente riscontrabile’, riconducibile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara Secondo le molteplici indicazioni della giurisprudenza unionale la quale in varie occasioni, ha sottolineato l’obbligo, per gli Stati membri di istituire “un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi” (cfr. Corte di Giustizia, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, in LexItalia.it, http://www.lexitalia. it/a/2019/111054 Cfr il suo ”Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione“ del 4 agosto 2020.

3). Ma per questi ultimi, però, non è dato comprendersi il concreto atteggiarsi del rispetto di detti principi visto che, e a differenza dei contratti sopra soglia (cfr. art.2, comma 6), salva quella degli avvisi dell’avvio e dei risultati delle relative procedure, non v’è obbligo di ulteriore pubblicazione nei siti internet istituzionali, nella sezione “Amministrazione trasparente”, non ne viene dichiarata la soggezione alla disciplina del D.Lgs. n.33/2013, né la pubblicazione degli ulteriori atti indicati all’articolo 29, comma 1, del D.Lgs. n.50/2016. Risultando evidente la disparità di trattamento e la contrarierà al principio di eguaglianza della previsione di un regime in materia di trasparenza diverso a seconda del fatto che un affidamento rientri nel sotto soglia o nel sopra soglia, l’Anac(10) ha sollecitato il legislatore a chiarire che le deroghe attengono alle sole modalità di affidamento dei contratti e che agli affidamenti relativi ad importi sotto-soglia continui ad applicarsi la normativa in materia di trasparenza, chiarimento che in sede di conversione non è stato reso. Gli è del tutto evidente che quanto appena rilevato non potrebbe non riflettersi sul “sistema” volto ad individuare una “data oggettivamente riscontrabile” ed innanzi visto riguardo al rimando operato dall’art. 120, comma 5, c.p.a. alle disposizioni del “secondo codice” nel quale sembrerebbe formalmente escluse l’operatività dell’art.29 e sostanzialmente un’applicabilità, declinata in termini di effettività di tutela, di quella dell’art.76 “secondo codice”(11) .

10 Cfr le osservazioni indicate alla nota 9. 11 Al riguardo segnaliamo gli orientamenti della Commissione Europea resi riguardo all’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19 (2020/C 108 I/01) in G.U.U.E. del 10 aprile 2020.

Secondo la Commissione “la procedura negoziata senza previa pubblicazione consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi nel termine più breve possibile. Come stabilito all’art. 32 della direttiva 2014/24/UE, tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire di fatto un’aggiudicazione diretta’, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna.” ��