L’e-procurement pubblico: casi e questioni nonché prospettive

Stefano Cresta - Cresta & Associati - Torino, Milano, Bologna

L’e-procurement pubblico: casi e questioni nonché prospettive di riforma alla luce del “decreto semplificazioni” 2020

Gli acquisti digitali della Pubblica amministra- 2004/18/CE (artt. 42- 54) che regolamentano la digitalizzione, seppure entrati relativamente di recente zazione della PA, secondo i principi europei di imparzialità nella disciplina ordinamentale, ricoprono ad e trasparenza, al fine di rendere effettivamente accessibili le oggi, soprattutto per le Aziende sanitarie ed ospedaliere, un informazioni, nonché la circolazione delle stesse e la conoruolo imprescindibile nell’approvvigionamento pubblico scenza dei procedimenti amministrativi. di beni e servizi. Ciò a maggior ragione con riferimento al Come noto, inoltre, l’art. 26 l. 23.12.1999, n. 488, ha momento storico in cui ci troviamo, che ha reso imprescin- previsto che “Il Ministero del tesoro, del bilancio e della prodibile l’utilizzo degli strumenti informatici per le attività di grammazione economica, nel rispetto della vigente normativa procurement legate all’emergenza Covid-19, con l’obiettivo in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di gestire l’acquisto di servizi e forniture necessarie in un di società di consulenza specializzate […] convenzioni con le contesto straordinario e di estrema urgenza. quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorNel presente scritto si fornirà un renza della quantità massima cominquadramento normativo del plessiva stabilita dalla convenzione fenomeno, per poi passare all’analisi di casistiche giurisprudenziali La mancata ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e serconcernenti i principi operativi sottoscrizione vizi deliberati dalle amministrazioni utili ad orientare l’azione amministrativa di settore, con uno sguardo dell’offerta economica, dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria”. alle novità previste dal c.d. “D.L. Semplificazioni” n.76/2020 recante anche nelle gare La disposizione sopra richiamata ha, dunque, introdotto nell’ordi“Misure urgenti per la semplificazio- telematiche, non è namento il c.d. Programma per ne e l’innovazione digitale” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. regolarizzabile e dà la razionalizzazione degli Acquisti della P.A., al fine di diffondere l’u178 del 16 luglio 2020 (in vigore luogo ad esclusione tilizzo delle tecnologie dell’Infordal 17 luglio scorso) convertito in mazione e della Comunicazione, Legge 11 settembre 2020, n. 120: dalla gara razionalizzare e ottimizzare la spesa “Conversione in legge, con modifi- pubblica per beni e servizi, migliocazioni, del decreto-legge 16 luglio rando la qualità degli acquisti e 2010, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione riducendo i costi grazie all’aggregazione della domanda. e l’innovazione digitali» Pubblicata in G.U. n. 228 del 14 Il Programma è stato nel tempo implementato da diverse settembre 2020. disposizioni normative. L’articolo 1, c. 449, l. 27.12.2006, n. 296, ai sensi del quale Sintesi del quadro normativo di riferimento “tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche [...] sono L’utilizzo di strumenti telematici da parte della P.A., prima tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro” ancora di essere un modulo organizzativo efficace, risponde di Consip S.p.A, ha precisato che “Gli enti del Servizio saniad uno specifico obbligo di matrice europea. Si pensi, infat- tario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi ti, al Codice dell’amministrazione digitale (D.lgs. n. 82/ utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di 2005 e s.m.i.), alla Direttiva n. 93/38/CEE e alla Direttiva riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni

regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”. Il successivo comma 4501, ha imposto, poi, l’obbligo dal 1° luglio 2007, per tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore ad 5.000,00 e sino al di sotto della soglia di valore di rilievo comunitario, di ricorrere al ME.P.A (di cui all’articolo 328, comma 1, del D.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207), ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. L’art. 2, c. 574, l. 24.12.2007, n. 244, ha stabilito che “il Ministero dell’economia e delle finanze individua […] con decreto, segnatamente in relazione agli acquisti d’importo superiore alla soglia comunitaria […] le tipologie dei beni e dei servizi non oggetto di convenzioni stipulate da Consip Spa per le quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute a ricorrere alla Consip Spa, in qualità di stazione appaltante ai fini dell’espletamento dell’appalto e dell’accordo quadro, anche con l’utilizzo dei sistemi telematici”; per l’effetto, è stato emanato, quindi, il DM 12.02.2009, che ha individuato quali tipologie di beni e di servizi di cui al succitato comma 574 i carburanti avio (gara su delega), la ristorazione collettiva (accordo quadro), le trasferte di lavoro (accordo quadro). L’art. 2, c. 225, l. 23.12.2009, n. 191, ha previsto la possibilità per le amministrazioni pubbliche di concludere accordi quadro con Consip, o, in alternativa di adottare, per gli acquisti di beni e servizi comparabili, parametri di qualità di prezzo rapportati a quelli degli accordi quadro predisposti da Consip (la norma è stata poi modificata nell’ottica di raccordare la facoltà in essa descritta con l’obbligo di approvvigionamento telematico successivamente introdotto nell’ordinamento). Il regolamento di attuazione (D.p.r. 207/2010) del previgente codice appalti (D.lgs. 163/2006) all’articolo 287, comma 2, ha previsto che “Fatta salva la facoltà di ciascuna stazione appaltante di istituire un sistema dinamico di acquisizione ai sensi dell’articolo 60 del codice, il Ministero dell’economia e delle finanze, anche avvalendosi di Consip S.p.A. ed utilizzando le proprie infrastrutture tecnologiche, può provvedere alla realizzazione e gestione di un sistema dinamico di acquisizione per le stazioni appaltanti [...] ”. L’art. 1, c. 1, d. l. 6.07.2012, n. 95, conv. con l. 7.08.2012, n. 135, ha introdotto la sanzione della nullità dei “contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488” nonché dei “contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A.” stabilendo che gli stessi costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa, salvo che il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza. Il successivo comma 7, del sopra citato decreto legge (c.d. Spending review bis), ha stabilito, con conseguenze ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale in caso di mancato rispetto della disposizione, l’obbligo per le amministrazioni, in relazione a determinate categorie merceologiche (energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile) di approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati. La norma ha, inoltre, previsto la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. L’art. 1, c. 158, l. 24.12.2012, n. 228, ha previsto che con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31 marzo di ogni anno, sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché la soglia al superamento della quale le amministra-

1 La norma afferma che: “Dal 1° luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le università statali, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma.”

zioni pubbliche statali, centrali e periferiche procedono alle relative acquisizioni attraverso strumenti di acquisto informatici propri ovvero messi a disposizione dal Ministero dell’economia e delle finanze. Il c. 3, dell’art. 9 d.l. 24.04.2014, n. 66 (innovato dal c. 499 l. 28.12. 2015, n. 208, c.d. legge di stabilità 2016) ha stabilito che con D.P.C.M. “sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni statali centrali e periferiche, ricorrono a Consip S.p.A.”, prevedendo, inoltre che, per tali categorie di beni e servizi, l’Autorità nazionale anticorruzione non rilasci il codice identificativo gara alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore. Il Dpcm di cui sopra, del 24.12.2015, è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 9 febbraio 2016 e prevede un periodo transitorio di sei mesi. A decorrere dal 9.08.2016 dunque, vi è l’obbligo per tutte le Amministrazioni, di ricorrere ai soggetti aggregatori di riferimento (Consip S.p.A., Città Metropolitane, Regioni), se il fabbisogno annuo, per categorie merceologiche quali vigilanza armata, facility management di immobili, pulizia e manutenzione di immobili ed impianti, guardiania, è superiore alla soglia indicata nel suddetto DPCM. Nel già complesso quadro normativo sinteticamente descritto sopra si è, poi, inserito il Codice degli appalti di cui al D. lgs. 18.4.2016 n. 50, che, all’art. 37, delinea una disciplina di raccordo tra gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione telematici ed il nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto nel successivo art. 382 . Il 18.10.2018, è entrato in vigore l’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara. Tale obbligo – previsto dal c. 2 dell’art. 40 del Codice di cui al d. lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. deriva dall’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU, che richiedeva proprio l’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni. ll d.l. n. 32/2019, c.d. “Sblocca Cantieri” (conv. con l. 14.06.2019, n. 55) ha stabilito che gli Enti Locali, non capoluogo di provincia, possono procedere direttamente all’acquisizione di beni, servizi e lavori, senza ricorrere ad una centrale di committenza. Per l’affidamento dei lavori sottosoglia (art. 36 D.lgs. 50/2016), il citato d.l. n. 32/2019 ha, inoltre, innalzato la soglia per la procedura negoziata previa consultazione di almeno 3 operatori economici da 150.000 a 200.000 al superamento di tale soglia, i lavori possono essere affidati soltanto tramite procedura aperta.

Selezione di casi e questioni giurisprudenziali; sulla mancata sottoscrizione digitale dei documenti di gara

Come noto una firma digitale può essere apposta in modalità diverse: CAdES e/o PadES, mediante tali formati si ha la creazione di un file associato ad un documento, creato dal software di firma in base al documento da firmare e al certificato del firmatario. Tecnicamente, la differenza tra una firma di tipo CAdES e una firma di tipo PAdES consiste nel modo in cui questo nuovo file viene associato al documento3 . È stato riaffermato recentemente in giurisprudenza il principio – già enunciato dall’orientamento maggioritario delle pronunce − in forza del quale nelle gare di appalto, la sottoscrizione dell’offerta economica è rivolta non solo ad accertarne la provenienza e a garantire l’integrità del documento informatico, ma anche a vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa. La mancata sottoscrizione dell’offerta economica, anche nelle gare telematiche, non è dunque regolarizzabile e dà luogo ad esclusione dalla gara4 . Sulla questione della sanabilità o meno della mancata sottoscrizione dell’offerta nelle gare telematiche si registrano due contrapposti orientamenti giurisprudenziali. Secondo il primo, maggioritario supra accennato la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica, tra i quali rientra a pieno titolo, per le funzioni essenziali che essa spiega, la sottoscrizione, senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis. Per un diverso orientamento, la mancata sottoscrizione con firma digitale del documento contenente l’offerta economica è invece sanabile con il ricorso al soccorso istruttorio in quanto trattasi di sottoscrizione incompleta che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa.

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4 Per approfondimenti sulla digitalizzazione delle procedure di gara in seguito al Codice degli appalti n. 50/2016 sia consentito rinviare a S. Cresta “Procedure elettroniche e strunmenti di acquisto telematici nel nuovo Codice dei contratti pubblici”, in Urb, e Appalti, n. 8-9/2016, p. 981 e ss. Nel caso di una firma digitale apposta con modalità CAdES, il documento firmato e il file con la firma digitale vengono inseriti insieme in una busta. Tale busta, che contiene il documento e il file della firma, è anch’essa un file con estensione.p7m. Nel caso di firma digitale apposta con modalià PAdES, invece, vengono sfruttate le caratteristiche dei documenti in formato .pdf e il file contenente la firma digitale viene inglobato insieme al documento stesso. La Cassazione a Sezioni Unite si è pronunciata sull’equivalenza dei due formati di firma in ambito processual civilistico (Cass. Civ. Ss.Uu. 27 aprile 2018, n. 10266. Infatti, tutti i file firmati digitalmente con modalità CAdES hanno una seconda estensione.p7m. TAR Piemonte, Sez . I 7 gennaio 2020 n. 16

L’orientamento maggioritario è quello che meglio realizza il principio di certezza e di parità di trattamento tra concorrenti. La sottoscrizione dell’offerta economica è infatti rivolta non solo ad accertarne la provenienza e a garantire l’integrità del documento informatico ma anche a vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta. Sulla marcatura temporale è stato, inoltre affermato che essa “è il risultato di una procedura informatica che consente di dare certezza all’ora ed al minuto di chiusura dell’offerta”. Una volta apposta ad un’offerta economica la marcatura temporale, identificata da un apposito numero di serie, risulta garantita la certezza del tempo entro cui l’offerta è stata redatta, anche se il file dell’offerta economica viene inviato dopo l’esame della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche, entro il termine successivamente indicato dalla stazione appaltante, a cui spetta di verificare la corrispondenza del numero di serie di marcatura temporale con quello, comunicato dagli offerenti entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara. Ciò in quanto con la predetta coincidenza del numero di serie di marcatura temporale vi è l’assoluta certezza che l’offerta, formulata entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara, non è stata successivamente modificata. Senza l’invio del numero di serie di marcatura temporale entro il termine perentorio prestabilito dalla lex specialis di gara, i partecipanti ad una gara di appalto potrebbero redigere più offerte economiche entro il predetto termine e scegliere quale offerta trasmettere alla stazione appaltante dopo l’esame della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche. In caso di presentazione di un file di offerta privo di marcatura non è possibile attivare il soccorso istruttorio ex art.83 del D.Lgs.n.50/2016, in quanto la marcatura temporale è un elemento costitutivo dell’offerta telematica5 . Interessanti ricadute della mancata sottoscrizione e della marcatura temporale investono anche il contratto di avvalimento. Nelle procedure telematiche il contratto di avvalimento trasmesso privo della sottoscrizione dell’impresa ausiliata non può ritenersi inesistente in quanto, pur in assenza di marcatura temporale, il caricamento del documento nell’ambito della busta amministrativa dimostra che la volontà dell’ausiliaria sia stata espressa prima della scadenza dei termini dovendo, pertanto, la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio6 . Ciò in quanto in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam che manchino della

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8 TAR Basilicata Potenza sez. I 11 ottobre 2019 n. 746 Consiglio di Sato, sez. V, 21 maggio 2020, n.3209. In termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711. Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143. sottoscrizione, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti7 . Analogamente, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all’offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell’offerta. Con riferimento alla possibilità di attivare il soccorso istruttorio, occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una irregolarità (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio8 . L’applicazione di tale istituto deve, invece, escludersi con

riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste9 . Nell’ambito della presentazione delle offerte mediante piattaforme regionali di e-procurement è stato affermato che in caso di RTI, il documento relativo all’offerta deve essere sottoscritto non solo dalla capogruppo, ma anche dalle mandanti ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs.n.50/2016 a pena di esclusione. Non va, tuttavia, disposta l’esclusione nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante abbia predisposto un modello di offerta economica aggiuntivo completo di tutti i dati richiesti dalla lex specialis e debitamente sottoscritto da tutti i componenti il raggruppamento. In tale contesto, il documento relativo all’offerta generato automaticamente dalla Piattaforma di negoziazione rappresenta semplicemente un riepilogo dei documenti già presentati, sottoscritti ed inseriti nel sistema, ivi compresi ovviamente quelli che afferiscono alla offerta tecnica e alla offerta economica. Si tratta, dunque, di una sorta di “formula di sintesi”, strettamente connessa alle peculiarità della procedura telematica che la genera, e che non vale, per certo, ad integrare e/o modificare, né tampoco a sostituire la voluntas negoziale efferente agli aspetti tecnici ed economici. Ne deriva, pertanto, che l’eventuale irregolarità di tale documento – connesso alle peculiarità del sistema telematico così come utilizzato - non mai può deprivare e svuotare di significanza gli atti di offerta stricto sensu intesi e, dunque, è ben meritevole di essere sanata pel tramite del soccorso istruttorio10 .

Sull’esercizio del soccorso istruttorio e la correzione di errori materiali

Peculiari in giurisprudenza risultano essere anche le applicazioni dei principi generali in materia di soccorso istruttorio in relazione alle gare telematiche. Con particolare riferimento alla correzione di errori materiali è stato ritenuto che le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto11 . Tale attività interpretativa può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Risulta, pertanto, ammesso il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non sia voluta, ma sia frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433, c.c.12 . Tali principi sono sati enunciati con riferimento alla delicata tematica dei costi della manodopera, ove il concorrente aveva indicato il costo totale della manodopera per tutti i cinque anni di durata dell’appalto del caso de quo, invece che del costo annuale, come richiesto nel modello predisposto dall’Amministrazione. Ciò è stato considerato dal Giudice amministrativo un evidente errore materiale immediatamente percettibile e, perciò, un semplice refuso, la cui correzione non poteva essere in grado di incidere in alcun modo sulla volontà negoziale già espressa dall’impresa e cristallizzata nella sua offerta13 . Sul particolare tema della mancata indicazione degli oneri della manodopera e dei costi della sicurezza l’orientamento giurisprudenziale applicato alle gare telematiche appare, a parere di chi scrive, meno rigido rispetto all’operatività dell’automatismo espulsivo applicabile agli altri tipi di procedure non telematiche. Se, infatti, con riferimento alle gare non telematiche si registra un orientamento sull’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio in caso mancata indicazione da parte del concorrente dei summenzionati costi ed oneri14, per l’eprocurement è stato affermato un orientamento diverso. Il Tar per il Lazio15 ha affermato a tal proposito che ove la

9 Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191. 10 TAR Milano sez. I 24 marzo 2020 n. 555 11 Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196 12 TAR Lazio Roma, Sez. III, 14 febbraio 2019 n. 1965; TAR Lazio Roma, Sez. II BIS, 17 giugno 2020 n. 6642. L’ Art. 1430. (Errore di calcolo), prevede che: “L’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso”, l’art. 1431 (Errore riconoscibile), statuisce che: “L’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”. 13 Con riferimento ad una gara non telematica è stato, invece affermato che Nel caso di errore materiale, il primo elemento necessario per la correzione (svista riconoscibile) non può da solo valere a rende ammissibile l’offerta perché, in tal caso, per comprenderne il contenuto, la stazione appaltante dovrebbe attivare l’istituto del soccorso istruttorio e chiedere chiarimenti all’impresa che la ha formulata; ma ciò non è consentito in quanto l’istituto del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, non può essere attivato per sanare irregolarità anche formali della offerta economica. Appunto per questo deve ritenersi che l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni (TAR Toscana, SEZ. I, 16 gennaio 2020 n. 35) 14 Sia consentito il rinvio a S. Cresta “Indicazione degli oneri di sicurezza aziendale e dei costi della manodopera nelle gare d’appalto: i recenti approdi della giurisprudenza interna ed eurounitaria” su questa Rivista, n. 5-6, maggio giugno 2020, pagg. 25 ss. 15 TAR Lazio Roma, Sez. III ter, 1 giugno 2020, n. 5780.

lex specialis non presenti alcun riferimento all’obbligo dichiarativo dei costi della manodopera di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 ed il modulo di offerta economica generato dal sistema informatico non presenti alcuno uno spazio dedicato a tale indicazione i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice. Spetta al giudice del rinvio verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice. Il caso supra descritto configurerebbe, dunque, una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici identificato a livello eurounitario dalla Corte di Giustizia con la prinuncia 2.05.2019, n. 309.

Sui malfunzionamenti di sistema e le conseguenze sui partecipanti alla gara

L’ottica di cautela verso i concorrenti nell’ambito delle gare telematiche emerge anche con riferimento alle conseguenze dei malfunzionamenti dei sistemi informatici. È stato affermato, in particolare, che nelle gare svolte in forma telematica, non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore16 . Se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara17 . Tale assunto rispecchia il più generale principio a mente del quale le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor patecipationis essendo interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile. In tale contesto, il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sulla stazione applatante. Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. In altri termini, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per l’Amministrazione stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali. Tale utilità deve cioè essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 6 l. n. 241/1990)18 . Diametralmente opposto è, invece, il caso in cui ci si trovi dinnanzi ad un fatto dell’impresa partecipante, non riconducibile ad un malfunzionamento della piattaforma. Se il concorrente non è in grado di fornire alcuna prova dell’effettivo malfunzionamento informatico della piattaforma M.E.P.A. − la quale nel caso di specie aveva consentito a tutti i concorrenti di caricare la documentazione amministrativa richiesta senza che nessun altro concorrente evesse riscontrato difficoltà di sorta – la responsabilità derivante dall’incapacità del concorrente di utilizzo della piattaforma non può ricadere sull’amministrazione19 . La prova richiesta dalla giurisprudenza attiene quantomeno alla produzione in giudizio di un avviso di malfunzionamento o il rilascio di una certificazione fornita dal gestore dell’infrastruttura informatica che attestasse detto malfunzionamento, in ossequio ai principi in materia di onere probatorio ex art. 2697 c.c.20 .

16 Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86; Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922, Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema. 17 Cons. Sato, n. 86/2020, cit. 18 TAR Puglia Bari sez. III, 3 aprile 2020 n. 461; TAR Puglia Bari sez. III, 3 giugno 2020, n. 798. 19 TAR Puglia Bari sez. I, 10 giugno 2020 n. 835. 20 Art. 2697. (Onere della prova). “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi

Sul c.d. “decreto semplificazioni” 2020

Già il comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 54 dello scorso 7.07.2020 sul Decreto Legge C.d. “Semplificazioni” aveva annunciato la “diffusione dell’amministrazione digitale” mediante i più diversificati canali previsti dall’ordinamento: dall’accesso a tutti i servizi digitali della PA tramite SPID, Carta d’identità digitale (CIE) e tramite “AppIO” su smartphone; al domicilio digitale per i professionisti (anche non iscritti ad albi); alla piattaforma unica di notifica digitale di tutti gli atti della PA e via PEC degli atti giudiziari, passando per la formazione digitale dei dipendenti pubblici e la semplificazione ed il rafforzamento dell’interoperabilità tra banche dati pubbliche e misure per garantire piena accessibilità e condivisione dei dati tra le PA. Il Decreto Semplificazioni è stato convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120: “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2010, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali» Pubblicata in G.U. n. 228 del 14 settembre 2020. Tra le novità della conversione in legge del decreto vi è la misura per la semplificazione nell’accesso ai servizi di pagamento elettronico dei titoli di viaggio dei comuni e degli enti locali. Al fine di digitalizzare i processi della pubblica amministrazione, di semplificare le modalità di corresponsione delle somme dovute ai comuni per l’utilizzo dei servizi di trasporto pubblico di linea, di contrastarne l’evasione e di ridurre l’utilizzo dei titoli di viaggio cartacei, i comuni assicureranno l’interoperabilità degli strumenti di pagamento elettronico dei titoli di viaggio all’interno dei rispettivi territori e per quanto di propria competenza. In riferimento alle imprese è stato stabilito che, fatto salvo le imprese di nuova costituzione, quelle che non hanno indicato il proprio domicilio digitale entro il 1° ottobre 2020, o il cui domicilio digitale è stato cancellato dall’ufficio del registro delle imprese, sono sottoposti alla sanzione prevista dall’articolo 2630 del codice civile, in misura raddoppiata. L’ufficio del registro delle imprese, contestualmente all’irrogazione della sanzione, assegna d’ufficio un nuovo e diverso domicilio digitale per il ricevimento di comunicazioni e notifiche, attestato presso il cassetto digitale dell’impresa. Deve essere segnalata anche l’introduzione delle modalità di funzionamento della piattaforma digitale con la quale le pubbliche amministrazioni potranno notificare i propri atti, provvedimenti, avvisi e comunicazioni a cittadini e imprese (c.d. destinatari). Lo sviluppo della piattaforma è affidata, tramite Sogei Spa e con il riutilizzo di infrastrutture tecnologiche esistenti, alla società PagoPA Spa. Tra le principali misure in materia di contratti pubblici, il decreto ha introdotto (in via transitoria, fino al 31.07.2021 e con proroga sino al 31.12.2021 dalla legge di conversione) un’innovativa Regolamentazione degli affidamenti di lavori, servizi e forniture. Le nuove norme prevedono: l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro; una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando (previa consultazione di un numero di operatori economici variabile sulla base dell’importo complessivo), per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. È previsto che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avvenga entro due mesi, aumentati a quattro in specifici casi. Il mancato rispetto di tali termini, i ritardi nella stipulazione del contratto e quelli nell’avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura oppure causa di risoluzione del contratto. Si introducono, inoltre, disposizioni volte ad accelerare i contratti sopra soglia, prevedendo in particolare che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debba avvenire entro il termine di sei mesi dall’avvio del procedimento. Tra le innovazioni annunciate anche la redazione di regole omogenee per gli acquisti informatici della P.A. l’art. 8, comma 7, della Legge 11 settembre 2020. 120dproroga sino al 31 dicembre 2021 la sospensione dell’articolo 37, comma 4 del Codice dei contratti con il risultato della sospensione dell’obbligo di servirsi di centrali di committenza. Con il comma 5 del provvedimento vengono, poi, introdotte alcune modifiche definitive all’articolo 38 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza) del Codice dei contratti ed, in particolare, viene inserito tra i requisiti delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza anche quella relativa alla “disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara”. L’art. 32, inoltre, rubricato “Codice di condotta tecnologica” prevede l’istituzione del “codice di condotta tecnologica”, emanato dal Capo del Dipartimento della trasformazione digitale della Presidenza del Consiglio dei Ministri, che dovrebbe dettare regole omogenee per tutte le PA, per gli acquisti ICT, per lo sviluppo dei sistemi e per la progettazione e realizzazione dei servizi digitali ai cittadini, con regole per la formazione tecnologica dei pubblici dipendenti ed esperti che affianchino i progetti di trasformazione digitale delle amministrazioni. A parere di chi scrive tale codice - che costituisce l’ennesimo aggravamento delle fonti normative che caratterizza il nostro sistema - potrebbe rischiare di sovrapporsi (a scapito della “semplificazione”) al Piano Triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione previsto dal CAD. I tempi dilatati per l’adozione di tale Codice - come esperienze analoghe degli ultimi anni dimostrano - accrescerebbero la già eccessiva incertezza delle regole del gioco che caratterizza il settore, di cui non si avverte francamente il bisogno.

eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si e’ modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.