gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza
Sull’offerta pari a zero
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n nostro lettore chiede di sapere se debba essere esclusa dalla gara l’offerta di un operatore economico pari a zero. Nel codice dei contratti pubblici non vi è alcuna disposizione che disciplini espressamente la fattispecie della presentazione di un’offerta pari a zero, per cui la problematica va affrontata alla luce dei principi elaborati dalla giustizia amministrativa. La questione dell’ammissibilità di un’offerta economica pari a zero, anche con riferimento ad una delle sottovoci in cui si articola l’offerta, ha dato luogo, nel corso del tempo, a due diverse interpretazioni giurisprudenziali: la prima l’ha ritenuta ammissibile (ex multis, Consiglio di Stato n. 5583 del 2009, n. 3435 del 2007 e n. 8146 del 2004) mentre la seconda si è espressa in senso contrario, considerandola alla stregua di una “mancata offerta” in quanto non conforme (cfr. Consiglio di Stato, n. 1307 del 2016 e n. 177 del 2013) alle richieste della lex specialis di gara. La giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato n. 3833 del 6.6.2019), tuttavia, si è assestata sul primo orientamento ritenendo che la presenza all’interno dell’offerta di una voce pari a zero, non può, da sola, comportare l’inammissibilità dell’offerta; e ha affermato che la ratio del divieto dell’offerta pari a zero debba essere individuata o nella inattendibilità di una offerta che non preveda alcun utile per l’operatore economico (TAR Lazio, Roma, 30.6.2015, n.8744) ovvero nella impossibilità di applicare la formula matematica eventualmente prevista (Consiglio di Stato, 1 aprile 2016, n. 1307) e ciò in quanto l’offerta pari a zero “dovendosi leggere nel complesso delle voci da cui è composta, va considerata esclusivamente nel suo valore globale” (TAR Lazio, Roma, 30.7.2019 n. 10081). Questo orientamento è stato rafforzato da una recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea, (sentenza 10.9.2020, causa C-367/19), secondo cui, in considerazione del fatto che un’offerta pari a zero può essere qualificata come anormalmente bassa, la stazione appaltante deve seguire la procedura prevista dall’art.
69 della Direttiva 2014/24, chiedendo all’operatore economico spiegazioni in merito alle voci che compongono l’importo offerto, senza che vi sia la possibilità di escluderla automaticamente. E la stazione appaltante può escludere l’offerta soltanto nel caso in cui gli elementi di prova forniti non giustifichino il basso livello dei prezzi o costi proposti, anche al fine di una corretta esecuzione dell’appalto. In particolare, l’argomento in base al quale l’offerta di un prezzo pari a zero sia stata fatta per cercare di ottenere l’accesso ad un nuovo mercato o referenze rappresenta secondo il giudice europeo un elemento da valutare positivamente ai fini dello scrutinio della sostenibilità dell’offerta e pertanto: “l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di Euro 0”. In conclusione, con tale pronuncia la Corte di Giustizia Europea sembrerebbe aver posto la parola fine ad una lunga querelle giurisprudenziale, ritenendo ammissibile l’offerta pari a zero.
