A vueltas con la sucesión de empresas y subrogación de trabajadores • “Ilunion sociosanitario, empresa comprometida con la sociedad, el empleo

SILVIA BAUZÁ

SOCIA RESPONSABLE DEL ÁREA DE DERECHO LABORAL DE ALLEN & OVERY

ANA HERNÁNDEZ

ASOCIADA DEL ÁREA DE DERECHO LABORAL DE ALLEN & OVERY

A VUELTAS CON LA SUCESIÓN DE EMPRESAS Y SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES

Una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) pone en jaque la doctrina emanada de nuestros Tribunales nacionales siendo en esta ocasión la afectada la ya compleja figura de la “sucesión de plantillas” ex convenio colectivo vs sucesión de empresa clásica.

Al respecto, el TSJUE en sentencia 11 de julio de 2018, realiza una interpretación de la sucesión de trabajadores derivada de la regulación de convenio colectivo diferente y contraria a la mantenida por nuestros Tribunales internos ante la pregunta realizada en cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJ de Galicia).

Como se detallará en el presente artículo, el TSJUE entiende que, en determinados supuestos, esta sucesión regulada en convenio colectivo se encuentra igualmente amparada por la regulación contenida en la Directiva 2001/23/CE Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad con todo lo que ello implica.

Entiende el Tribunal que, aunque la obligación de subrogar venga derivada de la regulación convencional, en aquellos sectores en los que la actividad se apoya principalmente en la mano de obra, nos encontramos ante una sucesión de plantilla amparada por la Directiva. Derivado de esta interpretación, veremos cómo, el TSJ de Galicia, declara de aplicación íntegra la regulación contenida en el artículo 44 del TRET y, por tanto, la obligación de responder solidariamente, cedente y cesionario, de las deudas salariales y de Seguridad social contraídas antes de producirse la subrogación. Sin perjuicio de que se hará un análisis más en profundidad de la sentencia, lo que realmente se viene a corroborar con la misma es la dificultad interpretativa de la figura de la sucesión de empresas, su alcance y obligaciones, que es de especial importancia en un sector como el de atención a la dependencia (residencias, teleasistencia y atención domiciliaria) en el que se pueden dar los distintos tipos de subrogación empresarial.

LA COMPLEJA CONFIGURACIÓN DE LA SUBROGACIÓN DE PERSONAL

Hasta el momento, en nuestro ordenamiento interno se han venido diferenciando varios modelos o figuras jurídicas en relación con la subrogación de los trabajadores de una empresa a otra, adicionales a la subrogación voluntaria:

1.1- Sucesión de empresas propiamente dicha ex artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto

de los Trabajadores (TRET) .

Sucesión de empresas pura, en la que la regulación es de obligado cumplimiento para todas las partes. Sucesión empresarial cuya regulación deriva tanto del artículo 44 del TRET como de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

De conformidad con el artículo 44 del TRET hay una transferencia de empresa (sucesión de empresa) cuando se transfiere una unidad económica o una empresa que conserva su identidad, es decir, una agrupación organizada de recursos que tienen el objetivo de perseguir una actividad económica, ya sea que la actividad sea central o auxiliar. La existencia o no de una sucesión empresarial, ex artículo 44 del TRET, se debe analizar caso por caso atendiendo a las circunstancias del mismo, elementos transmitidos y actividad de la que se trate. No obstante, tradicionalmente se viene entendiendo que es necesaria la confluencia de dos requisitos básicos, un elemento subjetivo, el cambio de empresario, y un elemento objetivo cual es la transmisión ordenada de la totalidad de los elementos activos y pasivos adscritos a la actividad. Es decir, en la configuración clásica de la sucesión empresarial es requerido el traspaso de elementos materiales inherentes a la actividad y no, únicamente el traspaso de mano de obra.

En cualquier caso, la clave para entender que nos encontramos ante una sucesión empresarial es la transferencia de los elementos de la empresa o unidad productiva autónoma esenciales para la continuación de la actividad comercial.

Cuando haya elementos suficientes para considerar la continuidad del negocio, habrá una sucesión empresarial, a pesar de cualquier aparente discontinuidad.

Sucesión que despliega por sí misma la aplicación íntegra de las obligaciones reguladas para ambas empresas, cedente y cesionaria, en el artículo 44 del TRET y , con ello, lo dispuesto en su apartado 3 referente a la obligación solidaria respecto a las deudas laborales y de Seguridad Social nacidas antes de la subrogación.

1.2.- Sucesión Convencional

Subrogación de personal regulada en el Convenio Colectivo de aplicación. Este tipo de subrogación, en principio y hasta el momento, se producía como consecuencia de una regulación específica regulada en el Convenio Colectivo de aplicación y según los términos y condiciones establecidos en el propio Convenio.

Esta subrogación de trabajadores no se incardinaba dentro del artículo 44 del TRET, ni de la Directiva 2001/23/CE, sino que se configuraba como derivada de la voluntad colectiva

La obligación de subrogación convencional es muy frecuente que se encuentre regulada en determinados sectores en los que se produce de forma constante un cambio de contratas, tales como limpieza, vigilancia y seguridad, hostelería, call centers, teleasistencia, etc.

Hasta el momento, se ha venido entendiendo que el convenio colectivo era el que marcaba el alcance, forma y condiciones de la subrogación. Interpretación ésta que es la que viene a modificarse, en cierto sentido, por la sentencia dictada por el TSJUE.

Como obligación derivada de una regulación convencional, para que la subrogación sea exigible, los trabajadores deben de encontrarse dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo que la regule.

En nuestro ámbito en concreto, este tipo de subrogación convencional es típica de los subsectores de teleasistencia y ayuda a domicilio, estando regulada, entre otros, en los artículos 71 y 72 del VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

1.3 Sucesión derivada de la regulación contenida en los pliegos de condiciones de la contratación pública

Este tipo de sucesión de trabajadores es la impuesta en los pliegos de condiciones de la contratación pública. Subrogación que, de manera similar, a la sucesión convencional, hasta el momento se regulaba y regía por lo dispuesto en dichos pliegos.

La posibilidad de obligar por parte de las administraciones públicas a la subrogación de personal entre las diferentes empresas que optan a la contratación, no ha estado exenta de polémica, habiéndose debatido enormemente sobre la misma, al menos, hasta la Ley actual de Contratos del sector público.

Así, en el pasado, ha sido muy frecuente que en los pliegos de condiciones de los contratos de servicios públicos se regulara la obligación, para la empresa ganadora de una determinada concesión pública, de mantener el volumen de empleo y los contratos que estaban en vigor con la empresa saliente.

Esta posibilidad de obligar, era una teoría mantenida mayoritariamente por la jurisdicción Social, derivada de la regulación que se contenía en el artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Por su parte, la doctrina emanada de la jurisdicción Contencioso- Administrativa negaba esta posibilidad de obligar.

El ex artículo 120 mencionado indicaba literalmente lo siguiente:

“Artículo 120. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.”

En este sentido, en la doctrina judicial, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) y Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) hasta la sentencia de 12 de diciembre de 2017, se venía reconociendo que los pliegos de condiciones de cláusulas administrativas podían imponer la subrogación de los trabajadores al nuevo adjudicatario de la concesión, con independencia de que nos encontráramos ante un supuesto propio de sucesión de empresas ex artículo 44 del TRET.

Por su parte, los criterios mantenidos por los diferentes organismos de la administración pública (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, abogacía del Estado y sentencias de la Sala de lo Contecioso- Administrativo, entre otros) venían entendiendo que los pliegos no podían establecer por sí mismos la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente a la nueva adjudicataria. Ello, sin perjuicio del deber de información de la Administración si la subrogación viene determinada por ley o por convenio colectivo.

Esta polémica, parece resuelta a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 12 de diciembre de 2017, por la que se modifica la doctrina que se había venido manteniendo por dicho Tribunal para acercarse más a la emanada por los órganos administrativos. Esta sentencia vino finalmente a entender que la inclusión en el pliego de condiciones del art. 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, se entiende realizada únicamente a título informativo, por lo que no obliga a la subrogación ya que ésta ha de venir impuesta por el convenio colectivo aplicable o por la concurrencia de los elementos determinantes de la transmisión de empresa, ex art. 44 ET.

Literalmente, la sentencia del Tribunal Supremo declara:

“(…)Hemos de recordar que precisamente se hallan excluidos de la aplicación del art. 44 ET los supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía

funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación o -en su caso- el pliego de condiciones propios del proceso de adjudicación de la contrata o concesión” “4.- Sentado ello, toda la cuestión de autos se reduce a dilucidar si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso ,tuvo un alcance meramente informativo o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio. Y nuestra conclusión es del todo coincidente con la Sala de Castilla/La Mancha, por cuanto que ,…): b).- La redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador»”.

Tras ella, se publica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en la que se da una redacción diferente a dicho artículo, nuevo artículo 130, y en la que parece más clara la intención del legislador de impedir que los pliegos de condiciones puedan por sí mismos “imponer” la subrogación.

El nuevo precepto sigue estableciendo la obligación de informar pero especificando que únicamente en aquellos supuestos en que la obligación de subrogación venga impuesta vía artículo 44 del TRET o por regulación convencional, sin regularse la posibilidad de su imposición en el propio pliego. Sin perjuicio de ello, no debe descartarse la trascendencia del cambio doctrinal comentado, si se acaba ratificando este giro interpretativo, dado que el anterior artículo 120 TRLCSP deberá aplicarse a todos los casos previos a la entrada en vigor del nuevo texto.

Lo que sí deja claro la nueva Ley de Contratos del Sector Público es que el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social. Por tanto, la polémica derivada de la STJUE de 11 de julio de 2018 queda zanjada directamente en la regulación legal.

4.- Sucesión de plantillas

Como complemento de los dos tipos de sucesión detalladas hasta el momento y parte del debate contenido en las sentencias que pasaremos inmediatamente a comentar debemos hacer mención especial a la figura de la “Sucesión de

Plantillas”.

La doctrina de la sucesión de plantillas fue forjada por la jurisprudencia comunitaria (Entre otras, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 1997, de 24 de enero de 2002, y de 20 de noviembre de 2003), habiendo sido asumida y matizada por nuestros Tribunales internos en numerosas ocasiones (Por todas, sentencias del TS 7 de diciembre de 2011 y 5 de marzo de 2013).

De acuerdo con esta doctrina, debemos entender que también existe sucesión de empresas cuando, «en sectores cuya actividad descansa de manera esencial en la mano de obra, (fundamentalmente en cambios de contratas de sectores como limpieza, seguridad, tele asistencia y atención a domicilio de personas mayores), la cesionaria asume de manera no conflictiva una parte cualitativa y cuantitativamente relevante de los empleados de la empresa cedente.

Los elementos configuradores de la sucesión de plantillas en cambios de contratas o concesiones son básicamente los siguientes: (a) Empresa que sucede a una contrata o concesión de servicios a la que desempeñaba anteriormente tales servicios por cuenta o a favor de un tercero; (b) la sucesión es debida a que la empresa principal o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación con la empresa saliente, encargando a la entrante servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la anterior; (c) la empresa entrante incorpora una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente; y (d) el activo principal para el desempeño de los servicios es la mano de obra organizada u organización en el trabajo».

Pues bien, como consecuencia de la aplicación de dicha test, cuando en un supuesto concreto existen todos los requisitos mencionados, se puede entender que nos encontramos ante el fenómeno de la sucesión de plantillas, encuadrable en el artículo 44 TRET con todas las responsabilidades que conlleva.

Como muestra de la Jurisprudencia relativa a este fenómeno, traer a colación, lo manifestado literalmente en la STS de 28 de febrero de 2013:

“(…) En el caso de autos concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla. La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 (RJ 2004, 7162) y 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo (RJ 2008, 4224) y 27 de junio 2008 (RJ 2008, 4557) ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) , casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001 (TJCE 2001, 22) , caso Liikeene , 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) , caso Temco Service Industries , y 139-2007 (TJCE 2007, 233) , caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 (RJ 2008, 4229) y 27 de junio de 2008 (RJ 2008, 4557) ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (RJ 2009, 2997) (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (RJ 2010, 6798) (2300/09 ) y

7 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 106) (R. 4665/10 ), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que “un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )” [ 12-7-2010, citada].”

EL OBJETO DE DEBATE

Expuestas las diferentes figuras jurídicas de las que se puede derivar la obligación de subrogación del personal, es momento de entrar en el fondo del debate suscitado por la STJUE de 11 de Julio de 2018, en relación con la sucesión ex convenio colectivo ante la cuestión prejudicial planteada por nuestro TSJ de Galicia.

El conflicto se genera a raíz de un cambio de contrata en un sector en el que el convenio colectivo de aplicación regulaba expresamente la subrogación de plantillas pero limitando la responsabilidad de la empresa entrante respecto de las deudas laborales contraídas por la saliente antes de la transmisión.

El TSJ de Galicia, plantea cuestión prejudicial sobre si esta subrogación de trabajadores puede quedar amparada por lo regulado en la Directiva 2001/23/ CE y, en consecuencia por el artículo 44 del TRET, y ello a pesar de que sobre la cuestión se había ya pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2016, dictada en Unificación de Doctrina, si bien con voto particular

Al efecto, nuestro Tribunal Supremo, tras analizar si la sucesión convencional es asimilable a la sucesión legal cuando se trata de una sucesión de contratas declara: “Ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”. Dispone, expresamente el Alto Tribunal: “Esta Sala, a partir de la STS de 5 de abril 1993, ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que “ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”. Por ello, para garantizar en la medida de lo posible la continuidad en el empleo, en los convenios colectivos se suelen acordar, para el caso de la sucesión de contratistas, en las que no se produce el fenómeno de la transmisión previsto en el artículo 44 ET, unas denominadas cláusulas subrogatorias que establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores afectados a través de la imposición de la obligación de la empresa entrante de subrogarse en los trabajadores de la saliente adscritos a la contrata. La validez de estas cláusulas no ha venido admitiendo duda alguna porque si el supuesto de hecho a que se refieren queda excluido del artículo 44 ET, resulta perfectamente válido que la autonomía colectiva favorezca la continuidad de las relaciones laborales afectas a un servicio que permanece y que ese favorecimiento se realice en unas concretas y determinadas condiciones que son fruto del acuerdo logrado a través de la negociación colectiva. De esta manera, en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario -artículo 44 ET- si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una “sucesión de plantillas”, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado

a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata».

Y, siendo ello así, cuando no se dan los requisitos legalmente previstos, la subrogación, al producirse por mandato del convenio colectivo, se rige por lo previsto en el convenio en cuanto a sus requisitos, y limitaciones de responsabilidad.

Partiendo de esta doctrina, nuestro Alto Tribunal consideraba válidas las cláusulas contenidas en los Convenio Colectivos por las que se exonera de responsabilidad a la empresa entrante de las deudas salariales y de Seguridad Social contraídas con la empresa saliente, no aplicando lo dispuesto en el artículo 44.3. del TRET (responsabilidad solidaria de ambas empresas durante un plazo de tres años).

Expresamente sostiene que la inclusión en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores de una responsabilidad solidaria de ambas empresas durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, constituye una previsión específica incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones de la anterior respecto a los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar (SSTS de 15 de julio del 2003, Ar. 6108). Pero, si no se dan los requisitos legalmente previstos, la subrogación podrá producirse por mandato del Convenio Colectivo en los términos y con los requisitos y consecuencias contenidos en el Convenio en cuestión; en consecuencia, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias del Convenio y con los efectos que allí se dispongan.

En contra de esta interpretación, el TSJUE, ante la cuestión planteada por el TSJ de Galicia, viene a entender que la Directiva (de la que se deriva la regulación de nuestro artículo 44 del TRET) sí es aplicable en aquellos supuestos en los que el objeto de la transmisión convencional puede entenderse como una “unidad productiva autónoma”. Unidad productiva autónoma que se produce, en aplicación de la teoría de la sucesión de plantilla, cuando la actividad transmitida descansa fundamentalmente en la mano de obra y el cesionario se hace cargo de una parte importante de los trabajadores de la empresa saliente.

Matiza el Tribunal Europeo, y hace suyo el TSJ de Galicia en su posterior sentencia de 26 de julio de 2018, que el hecho de que la sucesión de plantilla venga impuesta por el convenio colectivo no afecta al hecho de que realmente se produce una transmisión de la entidad económica. La obligación de subrogación impuesta por el convenio colectivo también configura, por tanto, la llamada sucesión de plantilla siendo incardible en al ámbito de la Directiva.

Sucesión de la que se deriva, por aplicación de la Directiva, que el cesionario, desde el momento del traspaso, se subroga en la posición del cedente respecto de todos los derechos y obligaciones del mismo existentes en el momento de la transmisión.

Es decir, con independencia o no de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44.3 TRET por el que se comparte esta responsabilidad en las deudas, la mera inclusión de la subrogación convencional en el ámbito de aplicación de la Directiva conlleva que el empresario entrante asuma las deudas salariales y de Seguridad Social contraídas anteriormente con los trabajadores objeto de la subrogación.

Imposición que deja sin efecto las cláusulas limitativas de responsabilidad reguladas en los convenios colectivos, en virtud del principio de jerarquía normativa, desplazando la norma convencional en tanto que ésta ofrece un grado de protección al trabajador menor que la ley.

Protección, a la que se añade en nuestro ordenamiento interno (como declara el TSJ de Galicia en su sentencia de 26 de julio de 2018) la responsabilidad solidaria del cedente por un periodo de tres años por aplicación de la regulación contenida en el artículo 44.3 del TRET.

Resumiendo todo lo anterior, y debiendo estar pendientes del modo en que el Tribunal Supremo actualice su jurisprudencia sobre esta materia, podemos concluir que la situación actual en cuanto a la subrogación de trabajadores queda configurada como se refleja en el cuadro siguiente:

PROCEDENCIA DE LA OBLIGACIÓN CONSECUENCIAS JURÍDICAS

SUBROGACIÓN EX LEGE (Directiva y artículo 44 del TRET)

Obligación de subrogación.

Sucesión de plantilla equiparable a la sucesión de empresa. Responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario de las deudas laborales y de Seguridad Social contraídas antes de la subrogación.

SUBROGACIÓN EX CONVENIO COLECTIVO

SUBROGACIÓN EX PLIEGO DE CONDICIONES

Obligación de subrogación.

Regla de aplicación en aquellos sectores donde la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra (en la práctica, la casi totalidad de los sectores en cuyos convenios se regula la subrogación del personal): equiparable a la sucesión de plantillas y, por tanto, de aplicación tanto la Directiva como la regulación íntegra contenida en el artículo 44 del TRET. Regla de aplicación si no estamos ante una sucesión de plantilla (actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra): La subrogación se aplica en los términos y condiciones que fija el convenio y con los límites que éste establezca.

No puede imponerse la subrogación.

Solo aplicable si la sucesión viene regulada en el convenio colectivo de aplicación o se trata de una sucesión propiamente dicha ex artículo 44 del TRET. En caso de producirse la sucesión, responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria laboral y de seguridad social.