Régimen de información R.G. Afip Nº 4.838

IMPUESTOS

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“La verdadera tragedia de los pueblos no consiste en el grito de un gobierno autoritario sino en el silencio de la gente”.

(Martín Luther King, 15/01/1929 – 04/04/1968, Defensor de derechos civiles. Fue premio Nobel de la paz en 1964).

1.- INTRODUCCIÓN: En diversas oportunidades me he referido al uso abusivo de las potestades de los organismos que tienen a su cargo el control y la recaudación tributaria. En ese sentido, debo destacar que pese al transcurso del tiempo, cambios de gobierno mediante, la situación ha empeorado al incorporarse en forma constante requisitos formales y obligatoriedad de información, incluso en forma repetida, ya sea provista por el mismo contribuyente o por responsables obligados por diferentes regímenes de información. Dicha situación se ve agravada con sanciones indirectas o encubiertas que en forma continua restringen la actividad de los contribuyentes en abierta violación a los principios jerárquicos legales y a las garantías constitucionales. Por otra parte, la minuciosidad y el detalle de la información requerida y la premura de su exigencia provocan la comisión de errores, derivando de ello un castigo inapropiado.1 El Fisco en su afán controlador y ante la gran cantidad de información que recibe efectúa procedimientos sancionatorios en perjuicio de los contribuyentes basados en sus archivos, muchas veces erróneos, al considerar a la información que le fuera suministrada como válida en cabeza del contribuyente sin analizar previamente las características del caso2, o estableciendo requisitos inequitativos como la necesidad de capacidad económica financiera para permitir el normal desenvolvimiento de la facturación de la actividad3 . Toda esta normativa dictada por la AFIP excede las facultades que la ley le otorga, pero atento que es muy difícil y costoso oponerse a las mismas se termina por aceptarlas.

>> POR: dr. C.P. EDUARDO PORCELLI

1 v.g. la imposibilidad de rectificar en menos las declaraciones juradas o la imputación que efectúa el Fisco desconociendo que el error cometido en la carga del dato no afecta hecho imponible por tratarse de datos complementarios –v.g. error en la carga de la patente automotor o nomenclatura catastral de los inmuebles. 2 v.g. la imputación de exclusión del “monotributo” en virtud de lo informado por las entidades financieras sin considerar que los consumos se compadecen con el grupo familiar o en virtud de lo informado por grandes contribuyentes sin verificar si las compras informadas fueron efectivamente realizadas por el contribuyente. 3 Me refiero a la obligatoriedad de tener capacidad económica financiera al efecto de poder emitir facturas clase “A”, o por el contrario de no alcanzar los tópicos exigidos deberá emitir facturas “M” con el perjuicio que le trae aparejado dicho sistema de facturación donde los receptores de dichas facturas se niegan a su recepción porque deben actuar como agentes de retención del IVA con los costos y perjuicios administrativos que le acarrea dicha responsabilidad.

Por su lado los organismos que regulan nuestra profesión, que se ve afectada en su actividad por las razones apuntadas, no se oponen terminantemente a este tipo de regulación sino por el contrario colaboran en la implementación de aplicativos y sólo en forma tenue protestan, en general con el pedido de ampliación de plazos para cumplimentar las numerosas y vastas obligaciones fiscales.

2.- RÉGIMEN DE INFORMACIÓN R.G. 4838: Efectuaré un somero análisis sobre la resolución de marras dado que la doctrina ya publicó varios artículos en crítica a la misma y también se expidieron en el sentido indicado los consejos profesionales y los colegios de graduados.4 En el presente caso, nuevamente la Administración Fiscal de Ingresos Públicos (AFIP), arrogándose facultades legislativas establece mediante la resolución del título, un régimen de información que deben cumplimentar los contribuyentes y sus asesores en materia tributaria (entre ellos los Contadores Públicos), sobre las posibles ventajas a obtener mediante la planificación fiscal de su actividad o negocio. Para ello la AFIP en su abstruso razonamiento invoca como norma jurídica habilitante el art. 7º del Decreto 618/975 y las facultades que le otorga la ley 11.683 en su artículo 35.6 El artículo mencionado no da potestades legislativas a la Administración, sólo delega la reglamentación de las normas legales, y no puede el Fisco por vía de una supuesta reglamentación establecer un régimen de información novedoso no previsto en ley antecedente7.

4 26/10/2020 – Mercojuris.com – La Resolución General 4838 de la AFIP y las garantías y derechos constitucionales violentados – Dr. Jorge E. Haddad / Octubre 2020 – Doctrina Tributaria ERREPAR Tº XLI – Régimen de Información de planificaciones fiscales (Resolución General (AFIP) 4838) - Dr. Osvaldo H. Soler / 06/11/2020 – Colegio Público de Abogados de Capital Federal – Instituto de Derecho Tributario – Videoconferencia a cargo de los Dres. Teresa Gómez y Jorge E. Haddad: La Resolución General 4.838, el secreto profesional y las garantías constitucionales / Notas presentadas ante la AFIP: Federación Argentina de Consejos Profesionales (FACPCE); Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CPCECABA) y Federación Argentina de Graduados en Ciencias Económicas. 5 “Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 7 del Dto. 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.” – último considerando de la Resolución. 6 “Que esta Administración Federal se encuentra plenamentefacultadaparafijarlasherramientas,dictar las normas necesarias y requerir toda clase de datos, informes y antecedentes con trascendencia tributaria internacional, a fin de verificar el cumplimiento que los obligados o responsables dan a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, conforme lo dispuesto por el art. 35 de la Ley 11.683, t.o. en 1998 y sus modificaciones.” 7 Decreto 618/1997 – Art. 7º, párrafo 1º: El Administrador Federal estará facultado para impartir normas generales obligatorias para los responsables y terceros, en las materias en que las leyes autorizan a la AFIP a reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración. Tampoco puede arrogarse facultades no previstas en el artículo 35 de la ley 11.683 (t.v.)8 , dado que dicho artículo solo otorga potestades en la fiscalización y verificación del cumplimiento de normas legales. La resolución general en trato establece un novedoso régimen de información de las planificaciones fiscales de los contribuyentes (art. 1º RG), definiendo a las mismas como “todo acuerdo, esquema, plan y cualquier otra acción de la que resulte una ventaja fiscal o cualquier otro tipo de beneficios en favor de los contribuyentes comprendidos en ella,…” (art. 3º y 4º). Esta definición efectuada por el Fisco adolece de una grave imprecisión conceptual, dado que ubicarse en la posición más favorable por parte del contribuyente se corresponde con una ventaja o beneficio impositivo o con una interpretación correcta de la ley que minimiza el costo tributario, y sólo logra este objetivo en virtud del asesoramiento de profesionales idóneos en la materia. Los supuestos de evasión se encuentran debidamente penados y las llamadas “elusiones”, en tanto se compadezcan con la normativa legal no constituyen otra cosa que el estricto cumplimiento de la ley y no se encuentran incorporadas dentro de la ley de procedimiento tributario.

La minuciosidad y el detalle de la información requerida y la premura de su exigencia provocan la comisión de errores, derivando de ello un castigo inapropiado.

Esta resolución establece como sujetos obligados tanto a los contribuyentes como sus asesores en materia tributaria que de algún modo participen en la planificación fiscal del negocio del contribuyente, ya sea con su asesoramiento o con su participación activa implementando un sistema a ese efecto (art. 6º); siendo ambos sujetos obligados en forma autónoma con el deber de información (art. 7º). El Fisco duplica la información, dado que ambos sujetos son responsables del cumplimiento del régimen. De tal manera podrá sancionar a alguno de ellos que no informe o basado en que la información presentada sea contrdictoria.

8 Ley 11.683 (t.v.) - Art. 35 –La AFIP tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, por intermedio de sus funcionarios y empleados, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la Administración Federal podrá:…

El artículo siguiente (art. 8º) libera al asesor fiscal de informar amparándose en el “secreto profesional”, para lo cual deberá ingresar en la página WEB del organismo y notificar al contribuyente de tal circunstancia, quien puede relevarlo de tal “impedimento”. En cuanto a los plazos para informar (art. 9º y 10º) se hace un distingo entre las IPF nacionales e internacionales y en forma retroactiva se exige la información que a la fecha se encuentren vigentes con vencimiento el 29/01/2021. En el artículo 11 se establece el contenido de la información requerida.9 En los artículos siguientes se establece la forma de presentación (art. 12) y se establecen las sanciones y consecuencias ante los incumplimientos (arts. 13, 14 y 15). Por último en los artículos 16 y 17 el Fisco deslinda responsabilidades en el uso de la información que le fuera suministrada, siendo los arts. 18 y 19, sobre la entrada en vigencia y de forma.

3.- CRITICAS GENERALES Todas las críticas coinciden en que ante la inexistencia de ley alguna que trate el tema es incongruente la pretensión reglamentaria en forma autónoma efectuada por el Fisco. Viola el derecho a la intimidad violentando garantías constitucionales (CN – art 19), al pretender el suministro de información exclusiva del ámbito privado de los contribuyentes. Además, la incorporación de un sujeto obligado –asesor tributario- no se corresponde con ninguna actividad fiscalizadora por no estar comprendido en la relación jurídico-tributaria (fisco-contribuyente o fisco-responsable). Por tratarse los asesores tributarios, en su mayoría de profesionales universitarios, su actuación se encuadrada en la privacidad de la relación asesor-cliente encontrándose amparada por el secreto profesional por lo que están impedidos de brindar información confidencial. No alcanza la eximición del secreto profesional tal como lo dispone la norma, puesto que ello no puede obligar al “asesor” al cumplimiento del régimen de información. El actuar del Fisco en el dictado de la resolución es a todas luces irrazonable al pretender que la denominada economía de opción que ejerce el contribuyente dentro de la ley resulta objetable. Si bien como expusiera la Dra. Teresa Gómez en una video-conferencia (mencionada como última doctrina en la referencia 4) existiría el compromiso internacional de evitar las llamada planificaciones agresivas internacionales ello no obsta a la necesidad de una ley que habilite la regulación de las mismas que permita al Fisco a requerir la información pretendida. La Federación Argentina de Graduados en Ciencias Económicas se expidió con criterio compartido por el rechazo de la resolución: “A efectos de evitar un accionar incorrecto y en defensa de los intereses de los graduados en Ciencias Económicas solicitamos… la revisión de lo actuado y la inmediata derogación de la Resolución General Nº 4838.” Por último, quiero destacar que me parece insuficiente que los Consejos Profesionales, por vía de la Federación solicitaran la inmediata suspensión de la resolución y el de Capital Federal solicitara una audiencia con la Directora de la AFIP a ese efecto, dado que el problema se incorpora dentro de la idoneidad profesional y el prestar la información requerida violaría los Códigos de Ética Profesional por lo que correspondería que las mencionadas entidades se expidieran en el sentido de no obligatoriedad del cumplimiento de información por parte de los profesionales en el marco de la resolución. ■

9 “…deberá suministrar información exhaustiva en lenguaje claro y preciso a efecto de describir en forma acabada la planificación fiscal en cuestión y la manera en que resulta una ventaja fiscal o cualquier otro tipo de beneficio en favor de algunas de las partes comprendidas en dicha planificación o de un tercero. Se entenderá que el deber de informar…habrá sido cumplido cuando se suministre una descripción completa de los hechos relevantes, de los detalles relativos a las partes involucradas y de cada elemento o transacción relevante… “