Soft Law
Precisiones en el ámbito Internacional La primera precisión tiene que ver con que en el ámbito internacional no todos los instrumentos generan una obligación jurídica para los Estados. En efecto, en el derecho internacional existe lo que se denomina como el soft law, esto es, reglas cuyo valor normativo es limitado, debido a que las instituciones que contienen no son jurídicamente vinculantes12; y que en concreto se manifiestan en las recomendaciones de las organizaciones internacionales y las declaraciones de derechos. Independiente de lo señalado precedentemente, el soft law puede tener una función normativa, esto es, puede influenciar la conducta de los Estados, en las siguientes hipótesis13: •• Los Estados pueden adecuar su conducta de buena fe, en conformidad a lo preceptuado por el soft law. •• Si un Estado se comporta de acuerdo a lo señalado en el texto normativo de soft law, su comportamiento no puede ser declarado
Guía de Derechos Culturales de Pueblos Indígenas y Tribal Afrodescendiente
como ilícito.
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•• El Estado debe motivar una conducta contraria al soft law. Esto significa que, si dentro de una organización internacional se dicta una norma que tiene este carácter y uno de los Estados miembros realiza una conducta contraria a la norma, éste debe fundamentar ante dicha organización el motivo de ello. Además, existe una excepción, que es el único caso en que una regla contenida en un instrumento de soft law puede tener un efecto jurídicamente vinculante, cual es, en el evento que la regla reconozca o declare derecho consuetudinario o costumbre internacional14. Por lo tanto, la regla general es que las declaraciones de derechos y las recomendaciones de organizaciones internacionales no son jurídicamente vinculantes, sin perjuicio de que pueden tener una función normativa.
12 La utilidad del soft law se puede resumir en dos argumentos, primero, constituye una mejor solución que la ausencia de un acuerdo sobre una materia determinada, y puede servir como base para crear con posterioridad una norma jurídica recogida en textos normativos jurídicamente vinculantes; y segundo, permite mostrar o admitir la existencia de un desacuerdo que, si se enuncia en un cuerpo normativo jurídicamente vinculante, lo más probable es que no se cumpla. En este caso, el acuerdo existe, pero tiene un carácter político. 13 Cfr. Daillier; Forteau; Pellet (2009), pp. 418-420. 14 Cfr. Diez de Velasco (2015), pp. 148 y 149.
