gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza
Sull’esclusione alla gara disposta da un soggetto diverso dal RUP
U
n nostro lettore chiede se il provvedimento di esclusione dalla partecipazione ad una gara possa essere adottato anche da un soggetto diverso dal R.U.P.
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Una recente sentenza del Consiglio di Stato, pubblicata il 9 luglio scorso, avente ad oggetto una vicenda relativa ai requisiti di partecipazione di carattere generale ex art. 80 del Codice dei contratti pubblici, ha affrontato, tra gli altri, il tema della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione della gara. Nel caso di specie, l’impresa ricorrente, di cui il TAR, in primo grado, aveva accolto il ricorso, aveva contestato il provvedimento di esclusione anche per uno specifico vizio di forma. Il provvedimento, infatti, in contrasto con quanto disposto dall’art. 31 del codice dei contratti, sarebbe stato adottato esclusivamente dall’Amministratore delegato della società pubblica che aveva bandito la gara, dalla figura cioè di vertice della stazione appaltante, in luogo del Responsabile unico del procedimento (R.U.P.). La ricorrente, sul punto, richiamava anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in una pronuncia del febbraio scorso (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1104), aveva sostenuto che “l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 cit. riconosce la competenza generale del R.U.P. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)” evidenziando che tra questi poteva essere ricompresa anche l’adozione di veri e propri atti amministrativi e non solo operazioni di carattere materiale. La sentenza in questione, replica il Consiglio di Stato nella pronuncia di luglio, non ha inteso minimamente attribuire in via esclusiva al R.U.P. la facoltà di adottare provvedimenti amministrativi, ma solo demandare all’organizzazione interna dell’impresa la facoltà di valorizzare/implementare il ruolo dello stesso, finanche al riconoscimento diretto di funzioni rilevanti all’esterno (com’è tipicamente l’adozione di provvedimenti amministrativi, riscontrabili
nei procedimenti “ad evidenza pubblica”). Il Consiglio di Stato, a sostegno della propria tesi, richiama giusto l’art.80, il quale attribuisce alla “stazione appaltante” la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione (cfr. art. 80, co. 5, del D.Lgs. 50/2016). A questo proposito, chiarisce il Giudice di Palazzo Spada, “il riferimento alla stazione appaltante, contemplata dalla norma nella sua “unitarietà” (non venendo indicato puntualmente questo o quell’organo) consente di affermare che non contrasti con l’orientamento sopra richiamato ravvisare la competenza all’esternazione dell’atto scrutinato anche in capo all’organo della stazione appaltante che, istituzionalmente, assume la posizione apicale. Sia in base ai principi del diritto societario, sia in base ai principi del diritto amministrativo […….] competente ad esprimere ed esternare la volontà dell’ente è l’organo di vertice, ossia l’amministratore delegato-organo apicale dell’ente, cosicché il precetto dell’art. 80, che imputa la decisione sull’esclusione dei partecipanti alla gara “alla stazione appaltante” può dirsi pienamente rispettato”. La soluzione proposta, continua il Consiglio di Stato, peraltro, non contrasta con il su richiamato orientamento, poiché esso si riferisce, specificamente, alla diversa questione della competenza all’adozione del provvedimento di esclusione fra R.U.P., quale organo ordinario della stazione appaltante con competenza estesa e residuale su tutti gli aspetti della gara, e Commissione giudicatrice, quale organo straordinario e deputato ad un’attività di giudizio “consistente nella” e “limitata alla” “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie” e, quindi, a specifici compiti, non certo di rappresentanza dell’ente. In definitiva, alla stregua di quanto chiarito dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa, il Rup non è il solo soggetto che può adottare un provvedimento di esclusione.
