Revista Tiempo de Derechos No. 22 by tiempodederechos

Tiempo

Derechos

DERECHO HUMANO

AMPARO

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SILVERIO RODRÍGUEZ CARRILLO EDGAR RODRIGO BECERRA ORTIZ RODRIGO SANTISTEBAN MAZA LETICIA FLORES DÍAZ EUGENIA PAOLA CARMONA DÍAZ DE LEÓN LUIS ALEJANDRO BECERRIL MACIEL FRANCISCO FIGUEROA CHÁVEZ DANIEL GONZÁLEZ-DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO ALFONSO HERRERA GARCÍA

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FEBRERO 2020. No. 22

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO

FEBRERO 2020. No. 22 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07

Editorial ANTONIO GARCI

Privacidad

SILVERIO RODRÍGUEZ CARRILLO

Bondades de la denuncia por incumplimiento

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

EDITOR

Armando Flores Velázquez

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez

CONTACTO

Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 2, número 22, febrero 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 22 de enero de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

EDGAR RODRIGO BECERRA ORTIZ

El amparo colonial

Febrero 2020

RODRIGO SANTISTEBAN MAZA

Derecho al olvido, asignatura pendiente

EUGENIA PAOLA CARMONA DÍAZ DE LEÓN

Dichos de la autoridad y la libertad de expresión

LETICIA FLORES DÍAZ

¿Razón de Estado o Razón de Poder?

LUIS ALEJANDRO BECERRIL MACIEL FRANCISCO FIGUEROA CHÁVEZ

Las reformas al ISR y la renta de inmuebles

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

El amor en grande, absurdo en tres episodios

PAULO ARTURO FLORES TELLO

CASO JUZGADO

Pagarés y Datos Personales

ALFONSO HERRERA GARCÍA

TIEMPO DE LIBROS

Febrero 2020

EDITORIAL uisiéramos que cada tema disímbolo fuera un aguijón simbólico, que incidiera en esencia jurídica de innegable interés. Cuando editamos un número con temas variados, nuestro ánimo espera del lector, y deseamos que sea suficiente y no de menos, máxime que existen manifestaciones de individuos públicos que pretenden el dislate de suprimir el amparo contra actos de gobierno, borrando así un derecho humano que, por el contrario, debe fortalecerse. Hoy nuestra aventura nos lleva a recordar el origen más que antiguo de lo que conocemos como amparo, allá cuando la Patria empezaba a cobrar nuevas formas y promesas. También se ofrece un atinado artículo sobre la Denuncia por Incumplimiento que, de ser aplicada por los justiciables y atinadamente procesado por los juzgadores, muchos dineros les ahorraríamos a los contribuyentes, a más de poner en su lugar a servidores públicos que abusan de su poder o de su incompetencia, según sea el caso. El Derecho al Olvido es una prerrogativa de toda persona para que su información sea eliminada por cualquier empresa o ente público. Ejercerlo se ha convertido en todo un reto en el mundo digital y la internet, pero que por ninguna causa se limita sólo a ese ámbito. A nuestro querido lector le traemos otras ocupaciones intelectuales no menores ni menos interesantes. Se habla de lo que es la “razón de Estado” y se cuestiona si es en realidad una “razón de poder”. Bajo su nombre se justifican todo tipo de acciones, que en realidad responden a la razón subjetiva de los gobernantes, pero, se concluye, si ésta reponde al poder del pueblo, trascenderá a la escala del poder constituyente. Y si de gobernantes se trata, se advierte que sus declaraciones contra periodistas o medios pueden convertirse en un riesgo a la integridad de los trabajadores de la pluma, como lo suscribe setencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ya por último, en cuanto a las disputas por pagos de rentas entre arrendadores y arrendatarios de bienes inmuebles, recordamos que si bien el juez puede estar obligado a reportar si un causante no emite la factura debida, esta falta no debe influir en el fallo. Sin embargo, el artículo paredce huero en cuanto al tema de constitucionalidad que permaneció encriptado. Esperamos la opinión de su valioso juicio.

PRIVACIDAD

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BONDADES DE LA DENUNCIA POR INCUMPLIMIENTO Los tribunales deben declarar improcedentes los juicios de amparo indirecto contra normas que la SCJN ha declarado inconstitucionales; debe actuarse contra autoridades que aplican leyes expulsadas del marco legal.

SILVERIO RODRÍGUEZ CARRILLO Magistrado de Circuito, actualmente adscrito al Tercer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito en la ciudad de Aguascalientes. Es Doctor en Derecho Fiscal por la Universidad Autónoma de Durango, maestro en Derecho Fiscal por la Universidad de las Américas de Puebla, y Licenciado en Derecho por la Universidad de Guadalajara, Jalisco.

os medios de control constitucional garantizan la preservación de la regularidad constitucional y se traducen en la defensa de ese instrumento a través de la salvaguarda de las normas generales y de los actos de autoridad, como vértice del Estado democrático. El control de constitucionalidad que se ejerce a través de los medios de referencia representa, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, la garantía democrática inherente a los Estados constitucionales modernos, pues permite poner freno al abuso del poder público. Son los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los que establecen esas garantías1 o medios de control que permiten impugnar actos o normas generales que vulneren los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna o los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte. Los mecanismos de protección son: i) el juicio de amparo —directo e indirecto—; ii) las acciones de inconstitucionalidad, y iii) las controversias constitucionales.

Además de esos mecanismos, en la reforma constitucional del 6 de junio de 2011 y posterior emisión de la Ley de Amparo —2013—, se introdujo uno nuevo, a saber, la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, cuya finalidad es hacer prevalecer el principio de supremacía constitucional y el derecho a la igualdad de todos los gobernados en la aplicación de la ley, pues mediante dicho procedimiento se logra modificar o, en su caso, expulsar del ordenamiento la norma general declarada inconstitucional, previa oportunidad que se le otorga al creador de la norma para que subsane legislativamente el vicio de inconstitucionalidad declarado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. No obstante la existencia de esos medios de control, y que a través de ellos se logra declarar la invalidez de las normas que no se ajustan a los postulados de la Constitución Federal, no hay en las autoridades del Estado mexicano la cultura de ajustar sus actos a los criterios que al respecto emite el Poder Judicial de la Federación y particularmente la Suprema Corte; por el contrario, las

Las garantías constitucionales se definen como los medios o instrumentos que la Constitución pone a disposición de los gobernados para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, individuos o grupos sociales.

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autoridades emiten actos evidentemente inconstitucionales, con fines recaudatorios o de resultado, lo que genera la promoción de un considerable número de medios de defensa ordinarios y extraordinarios que originan un gasto innecesario para el Estado. El presente trabajo tiene como fin evidenciar que existe en la Ley de Amparo el mecanismo para remediar esa grave situación: la denuncia por incumplimiento a una Declaratoria General de Inconstitucionalidad. Para tal efecto, desarrollaré brevemente los medios de control constitucional como marco para analizar la causa de improcedencia prevista en la fracción VIII del artículo 61 de la citada ley, en vinculación con la mencionada denuncia. El juicio de amparo contra normas El juicio de amparo se ha instituido a lo largo de la historia de México como el instrumento concreto y adecuado con que cuentan las personas para lograr el respeto de sus derechos fundamentales. El amparo contra normas generales, conocido también “contra leyes”2, es la acción que se promueve para la desaplicación de las normas generales en el caso particular3, pero eventualmente puede generar la anulación de esa norma general impugnada y su expulsión del sistema jurídico precisamente a través de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, siempre que se cumplan los requisitos específicos de que se emita jurisprudencia por reiteración de criterios que declare la inconstitucionalidad de la norma impugnada (en amparo indirecto) y se siga al procedimiento previsto en los artículos 231 a 235 de la Ley de Amparo. Así, a través del juicio de amparo puede examinarse la constitucionalidad de prácticamente todas las normas generales, actos u omisiones de autoridad que integran el sistema jurídico

mexicano, o de particulares incluso, que encuadren en los requisitos establecidos para acceder a ese medio de control. La Declaratoria General de Inconstitucionalidad La Declaratoria General de Inconstitucionalidad es un medio de control constitucional abstracto y autónomo que, si bien deriva del juicio de amparo, consiste en extender los efectos de la invalidez de una norma (excepto en materia fiscal) para que dejen de afectar solamente al quejoso y pase a tener efectos erga omnes. Se considera abstracto porque encuentra su origen inmediato, no en las sentencias de amparo, sino en la jurisprudencia conformada a partir de éstas, para después —si se dan los presupuestos— llegar a su discusión en el Pleno de la Suprema Corte, prácticamente como si fuera una Acción de Inconstitucionalidad. Y autónomo, porque en el sistema vigente la conformación de la jurisprudencia es uno de los múltiples estadios por los que tiene que pasar una norma para llegar a su declaración general de inconstitucionalidad, como lo son la notificación a la autoridad emisora y, en su caso, la votación calificada en el pleno. En suma, para que haya Declaratoria general debe haber jurisprudencia de inconstitucionalidad, pero no siempre que haya jurisprudencia de inconstitucionalidad habrá esa Declaratoria general.4 En el artículo 107, fracción II de la Constitución Federal, se sustentan las bases de ese medio de control, que se desarrollan en los numerales 231 a 234 de la Ley de Amparo, con las características que se pueden sintetizar en lo siguiente: a) Coexiste el principio de relatividad de las sentencias de amparo,

2 De manera específica, la Constitución y la Ley de Amparo establecen dos vías o formas para tramitar el Juicio de Amparo: i) Juicio de amparo indirecto (biinstancial): su objeto puede ser tanto una norma general como un acto concreto o una omisión de autoridad o de un particular en los casos que lo permita la Ley de Amparo; y, ii) Juicio de amparo directo (uniinstancial): su objeto sólo puede consistir en un acto concreto de autoridad, caracterizado como una sentencia definitiva, un laudo o una resolución que ponga fin a un juicio, dictada por un tribunal. En este caso, puede incluirse la impugnación de las normas generales que se hubieran aplicado en la sentencia o resolución reclamada, aunque tales normas no constituyan actos reclamados ni tenga que llamarse a juicio a las autoridades que las hubieran emitido. 3 El artículo 107, fracción II, párrafo primero, constitucional dispone que “las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda”. En esto consiste el carácter relativo de la sentencia de amparo, que también se conoce como fórmula Otero. 4 Hernández Macías J.L. artículo titulado: “La declaratoria general de inconstitucionalidad: análisis del nuevo principio de relatividad”, consultado electrónicamente en la liga: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/judicatura/article/download/31525/28511

denominado como fórmula Otero, y la Declaratoria General de Inconstitucionalidad. b) El trámite de esa Declaratoria opera en los amparos indirectos en revisión, competencia originaria de la Suprema Corte o delegada en los Tribunales Colegiados de Circuito, e inicia cuando se resuelva por segunda ocasión consecutiva la inconstitucionalidad de una norma general, para lo cual se informa a la autoridad emisora correspondiente. c) Cuando los citados órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración —es decir, cinco sentencias emitidas en forma ininterrumpida por el mismo órgano en el mismo sentido— en la que determinen la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte procederá a informar a la autoridad emisora respectiva, con el fin de que ajuste la norma declarada inconstitucional a la jurisprudencia o, bien, se expulse del ordenamiento legal vigente. d) Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que el órgano respectivo subsane el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte emitirá la Declaratoria General de Inconstitucionalidad, siempre que una mayoría calificada, de cuando menos ocho votos, así lo apruebe, debiendo fijarse en la ejecutoria los alcances y condiciones de la invalidez de la norma,5 que no serán otras que obligar a ese órgano a que ajuste la norma a lo declarado en la jurisprudencia o la expulse del ordenamiento jurídico vigente. e) La Declaratoria General de Inconstitucionalidad no es aplicable a normas tributarias. Según se ve, la finalidad de esta figura es hacer prevalecer el principio de supremacía constitucional y el derecho a la igualdad de todos los gobernados en la aplicación de la ley, pues median-

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Foto: Depositphotos.

te dicho procedimiento se corrige o, en su caso, se expulsa del ordenamiento la norma general declarada inconstitucional; esta medida puede interpretarse como garantía de no repetición, toda vez que al expulsar del ordenamiento a la norma declarada inconstitucional por vulnerar Derechos Humanos, se evita que ésta pueda aplicarse a otras personas en casos futuros. Así, la emisión de una sentencia de amparo que declara la inconstitucionalidad de una norma, constituye el primer paso en el camino hacia la adopción de una medida de mayor trascendencia que finalmente genere una cultura de cumplimiento de la ley.6 Controversias constitucionales De acuerdo con la fracción I del numeral 105 de nuestra Norma Fundamental, las controversias constitucionales constituyen una acción cuyo objetivo esencial es permitir la impugnación de los actos y disposiciones generales que invadan o de alguna manera afecten las respectivas facultades de cualquie-

Cuando el emisor de la norma sea el órgano legislativo federal o local, el plazo de 90 días se computará dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constitución Federal o Local, según corresponda. 6 Véase tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con número de registro 2014343, de rubro: “REPARACIÓN INTEGRAL ANTE VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS. INTERPRETACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PREVISTAS EN LA LEY DE AMPARO COMO “GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN.” 5

La Denuncia por Incumplimiento busca hacer prevalecer la supremacía constitucional.

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El Alto Tribunal ha determinado el objeto primordial de este instrumento.

ra de los diferentes niveles de gobierno; todo esto con el fin de que se respeten las facultades y atribuciones que a cada uno corresponde constitucionalmente, de tal manera que cada nivel de gobierno esté en aptitud de llevar a cabo y agotar en sus términos todas aquellas facultades o atribuciones que la propia Constitución prevé. Son procesos contenciosos que pueden suscitarse entre dos o más poderes públicos a causa de posibles desacuerdos derivados del alcance de las competencias constitucionales de cada uno de ellos. La lógica de este tipo de procesos se basa en la interpretación que cada poder público puede dar a sus normas de competencia, lo cual puede originar resultados incompatibles o contradictorios entre dos poderes públicos. El objeto del litigio puede ser un acto de aplicación de una norma o su emisión. Nuestro Alto Tribunal ha determinado que el objeto primordial de tutela de este medio de control es la salvaguarda de la supremacía constitucional, el federalismo y el principio de división de poderes, determinando en cada caso si existe o no invasión al ámbito de atribuciones constitucionalmente otorgadas; y si bien se ha señalado que puede realizarse el examen de cualquier otro

tipo de violación a la Constitución, partiendo siempre del carácter que, como poderes, órganos o entes tienen los sujetos legitimados para intervenir, ello siempre está vinculado a un principio de afectación competencial, atendiendo al sistema federal y al principio de división de poderes.7 Acciones de inconstitucionalidad La acción de inconstitucionalidad, de conformidad con la fracción II del artículo 105 constitucional, es un medio de control a posteriori que pretende preservar la supremacía de la Constitución, que podríamos llamar también un control de tipo abstracto, ya que no requiere de la existencia de un agravio8 y, a diferencia de la controversia, no es contenciosa. Se trata de un control abstracto —no existen partes— de normas emitidas por los órganos legislativos de la República. El objeto de análisis de este medio de control es la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución. Es un procedimiento planteado ante la Suprema Corte, cuyo objeto es buscar que las normas generales contrarias a nuestra norma fundamental sean invalidadas y dejen de producir sus efectos, esto es, que no se apliquen a sus destinatarios.

Dichas consideraciones fueron sostenidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 58/2006, que dio origen a la jurisprudencia 97, con número de registro 1000411 de rubro: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PROCEDE DE MANERA EXCEPCIONAL AUN CUANDO EL ACTO IMPUGNADO SEA UNA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL EN ESTRICTO SENTIDO, SI LA CUESTIÓN A EXAMINAR ATAÑE A LA PRESUNTA INVASIÓN DE LA ESFERA COMPETENCIAL DE UN ÓRGANO ORIGINARIO DEL ESTADO.” 8 BURGOA, IGNACIO, Derecho Constitucional Mexicano, concepto y especies de constitución, undécima edición, ed. Porrúa, México, 1997, pág. 886. 7

Foto: Eikon.

Declaratoria de Invalidez La Declaratoria de Invalidez de Normas Generales es el efecto más significativo que recae en las sentencias que se emiten en las controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad, pues todo lo dicho en las ejecutorias respectivas constituye jurisprudencia, siempre que sea aprobada por al menos ocho votos en el Pleno, de otro modo, las controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad serán desestimadas y se ordenará su archivo. En este sentido, de conformidad con los artículos 105 de la Constitución Federal, 42 y 72 de la ley reglamentaria del citado numeral, los efectos de las sentencias recaídas en estos medios de control constitucional se consideran: • Generales, erga omes, entendiéndose por ello a lo considerado en las sentencias por las que se declare la invalidez de los preceptos normativos impugnados, siempre y cuando dicha sentencia hubiere sido aprobada por la mayoría calificada. • Relativos, entendiéndose a las resoluciones del Pleno que únicamente tienen efectos vinculatorios respecto de las partes en la controversia. Este límite normativo para la declaración de invalidez de la norma se traduce en un blindaje de las decisiones democráticas del Poder Legislativo frente a los jueces constitucionales; es decir, las decisiones democráticas son, en principio, privilegiadas por el orden constitucional, pero existe la posibilidad de que la Suprema Corte pueda invalidar alguna norma jurídica, siempre que exista un consenso entre una mayoría calificada de al menos ocho de los 11 ministros. Ese consenso supone que sólo una mayoría calificada puede resolver que existió violación al orden constitucional por parte del legislador. Causal de improcedencia en la Ley de Amparo El artículo 61, fracción VIII, de la Ley de Amparo establece que el juicio de amparo es improcedente contra normas generales respecto de las cuales la Suprema Corte haya emitido una De-

claratoria General de Inconstitucionalidad en términos de lo dispuesto por el Capítulo VI del Título Cuarto de esa Ley, o en términos de lo dispuesto por la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal. Esto quiere decir que cuando una norma general ha sido declarada inconstitucional con motivo de la tramitación de cualquiera de los referidos mecanismos de control constitucional —controversia constitucional, acción de inconstitucionalidad o Declaratoria General de Inconstitucionalidad— ya no puede ser reclamada en el juicio de amparo indirecto promovido contra la aplicación posterior de esa norma. Lo anterior no se traduce en una restricción legislativa injustificada, sino por el contrario, el creador de la norma estableció en la Ley de Amparo un procedimiento específico para mantener el orden constitucional, partiendo de la premisa que la norma ya debió ser corregida o, en su defecto, ha sido expulsada del orden jurídico por la decisión última del Máximo Tribunal del país; dicho procedimiento al alcance del particular es precisamente la denuncia por incumplimiento, prevista en el artículo 210 de la Ley de Amparo. Denuncia por incumplimiento En efecto, la Ley de Amparo publicada el 2 de abril de 2013, contiene un Título Tercero de “Cumplimiento y Ejecución” y, dentro de éste, un Capítulo IV denominado la “Denuncia por incumplimiento de la Declaratoria de Inconstitucionalidad”, que comprende un solo artículo, el 210, donde se establece un procedimiento que tiene como finalidad denunciar a las autoridades que con posterioridad a la entrada en vigor de una declaratoria, apliquen una norma general inconstitucional, el cual también es procedente cuando se haya declarado su invalidez vía acción de inconstitucionalidad y controversia constitucional. El procedimiento de la denuncia es sumarísimo, pues el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar de ejecución del acto, con el escrito correspondiente, dará vista a las partes por un plazo de

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tres días para que expongan lo que a su derecho convenga, término que en realidad es para la autoridad denunciada. Transcurrido ese plazo, dentro de los tres días siguientes dictará resolución. En el caso de que sea en el sentido de que se aplicó la norma general declarada inconstitucional, ordenará a la citada autoridad deje sin efectos el acto y de no hacerlo en tres días, se le aplicarán las reglas relativas al cumplimiento e inejecución de los fallos de amparo, previstas en los artículos 192 al 198 de la Ley de Amparo, que puede culminar con la destitución del servidor público y la consignación ante el ministerio público. En caso de que su determinación sea en el sentido de que no se aplicó la norma, tal resolución podrá impugnarse vía recurso de inconformidad ante el Tribunal Colegiado. En el supuesto de que con posterioridad la autoridad de que se trate aplique de nueva cuenta la norma general inconstitucional, el afectado podrá combatir dicha actuación mediante la denuncia de repetición del acto reclamado, conforme a lo previsto en el Capítulo III del Título Tercero de la propia ley. Consecuencias de aplicar la denuncia por incumplimiento En un Estado de Derecho debe privilegiarse, sobre cualquier cuestión estadística o de resultados, la cultura de la legalidad. Si queremos avanzar como país, debemos comprometer, obligar, a todas las autoridades a que al emitir sus actos se ajusten a las determinaciones ya emitidas por la Suprema Corte, y en general por el Poder Judicial de la Federación, pues es a través de los medios de control constitucional que se hace prevalecer el principio de supremacía constitucional y el derecho a la igualdad de todos los gobernados en la correcta aplicación de la ley, lo que indudablemente debe ser el faro que guíe la actividad de las autoridades del Estado mexicano. En efecto, si bien las autoridades de todos los ámbitos del Estado están obligadas a aplicar las leyes que les rigen,

no deben hacerlo respecto de aquéllas que han sido declaradas inconstitucionales por el Poder Judicial de la Federación y, en última o única instancia, por la Suprema Corte, porque es ilógico que la Constitución Federal las obligue a ejecutar normas que no son conformes con sus propios lineamientos; ello es incongruente y fomenta la cultura de la ilegalidad, debido a que genera la idea de que las autoridades están por encima de nuestra Ley Fundamental, pues a sabiendas de que la norma que se aplica a través de la emisión de su acto, es contraria a los principios fundamentales aceptados por nuestro país, la ejecuta, violando por consecuencia los Derechos Humanos de sus ciudadanos y con ello los postulados que el constituyente insertó con la reforma constitucional de 2011, particularmente en el artículo 1º de la Constitución Federal. Es por ello que se creó un procedimiento a través del cual los justiciables, ante aquellos actos de las autoridades en que se apliquen normas generales que han sido corregidas o expulsadas del orden jurídico vía declaratoria de inconstitucionalidad o invalidez, de manera sumaria, pueden denunciar el incumplimiento de la determinación de la Suprema Corte de Justicia. Una vez que sea habitual el uso de este mecanismo y se hagan efectivas las consecuencias previstas en la ley, ante su desacato, se provocará que las autoridades del Estado mexicano cumplan a cabalidad con los postulados del nuevo paradigma constitucional, pues se estaría otorgando una protección reforzada a los Derechos Humanos de los gobernados y se lograría una mayor seguridad jurídica, pues solamente así, los particulares podrán tener certeza que al existir una declaratoria de inconstitucionalidad o invalidez de una norma general, la actuación de cualquier autoridad se ajustará a ella, generando confianza en la sociedad.9 Propuesta Al día de hoy, las autoridades siguen

Véase al respecto la jurisprudencia 2ª/J. 103/2018, registro 2018050, de rubro: “CONFIANZA LEGÍTIMA. CONSTITUYE UNA MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, EN SU FACETA DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.”

aplicando normas generales que han sido declaradas inválidas por la Suprema Corte, cuando menos por tres razones: i) porque desconocen las resoluciones que han sido emitidas en ese sentido; ii) porque no existe una consecuencia jurídica al desacato de lo resuelto en una declaratoria de invalidez; y, iii) porque el procedimiento previsto en el artículo 210 de la Ley de Amparo no es un trámite que por lo regular se utilice, dado que los juzgadores, a pesar de que existe, siguen admitiendo y resolviendo juicios de amparo promovidos contra normas generales respecto de las cuales nuestro Alto Tribunal ya ha declarado su invalidez —vía controversia de constitucionalidad y acción de inconstitucionalidad. Las propuestas para solucionar la problemática abordada, son las siguientes: i) utilizar el procedimiento de denuncia de incumplimiento, para lo cual los juzgadores de amparo deben proveer el desechamiento a las demandas de amparo indirecto que se promuevan contra normas generales invalidadas; ii) que ante el gran número de pronunciamientos existentes por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto, se creé un catálogo o buscador similar al Semanario Judicial de la Federación, al de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Organización de las Naciones Unidas, para consulta tanto de las autoridades, justiciables y juzgadores, de normas generales que hayan sido corregidas o expulsadas del sistema jurídico con motivo de las resoluciones emitidas en las que se haya emitido una Declaratoria General de Inconstitucionalidad o de invalidez; iii) que se establezca, mediante acuerdos emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la obligación para todos

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Foto: Especial.

los operadores jurídicos del país de verificar ese catálogo o buscador, a fin de ajustar sus resoluciones a lo expuesto por el Máximo Tribunal, y iv) que se incluya en la Ley de Amparo la obligación para todas las autoridades del país de consultar el propio catálogo y ajustar sus actos a lo resuelto por jurisprudencia de la Corte. Estas consideraciones implican un beneficio para que se cumpla con los fines de los mecanismos jurídicos por los que se garantiza la preservación de la regularidad constitucional, así como de impartición de justicia pronta, completa y expedita prevista en el artículo 17 constitucional,10 pero, además, se reflejaría en una reducción al gasto público para la administración de justicia, debido a los altos costos que implica para el Estado tramitar y resolver juicios de amparo en casos innecesarios, recursos económicos que deben ser utilizados para otros fines y no para judicializar y solamente dar formalidad de injusto, mediante la impugnación ante los órganos jurisdiccionales a un acto que desde que se emitió es inconstitucional, por estar sustentado en una norma que fue expulsada del orden jurídico.

Artículo 17. (…) Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

Un Estado de Derecho debe privilegiar la cultura de la legalidad.

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EL AMPARO COLONIAL Muchos piensa que la institución del amparo inició en México en 1840; sin embargo, se remontan a la Nueva España, con los mismos elementos y propósito: defender y restituir los derechos de todo individuo.

EDGAR RODRIGO BECERRA ORTIZ Maestro en Derecho Constitucional y Amparo y Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho “Abogado Ponciano Arriaga Leija” de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí.

Don Mariano Otero Mestas

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Don Manuel Crescencio Rejón

a institución protectora llamada “amparo mexicano” tiene antecedentes remotísimos. Generalmente, se piensa que su inicio nacional es alrededor de 1840; sin embargo, eso no es del todo correcto. Si bien es cierto que sus creadores –Don Mariano Otero Mestas y Don Manuel Crescencio Rejón–, lo instituyeron con el nombre de “juicio de amparo mexicano” en el México que veía los soles de aquellos años 40 del siglo antepasado. También, en la era colonial ya existía una “petición” –si se me permite el término–, que recibía el nombre de “amparo”, hoy poco conocido y divulgado por la historia como: “amparo colonial”, sin embargo, está ahí. Este “amparo” en la Nueva España tenía por objeto la protección de las personas nativas cuando sus derechos eran alterados o violados, cuando se realizaban actos injustos de acuerdo con el orden jurídico existente y conforme al cual el virrey, como presidente de la Real Audiencia de México, dictaba el mandamiento del “amparo” para proteger al agraviado, frente a la violación de sus derechos. El amparo colonial tenía un sistema de substanciación por medio del cual la autoridad máxima, es decir el virrey, otorgaba protección a una persona frente a autoridades inferiores y también frente a otras personas que, sin tener este carácter de autoridad, se hallaban en situación ventajosa en las relaciones con el protegido, debido a su posición social y poder real dentro de la sociedad colonial.

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Me permito transcribir el siguiente “amparo” para mejor idea y mayor comprensión, que fue hecho y dirigido al Rey Carlos I de España, el primero de febrero de 1534, por los indios vecinos y moradores de Santiago Tlatelolco, llamándose a sí mismos, en dicho documento, vasallos de su majestad: “Después de que vinieron los Españoles. . . en todos los tiempos nuestros padres e abuelos e antepasados se han aprovechado (de las tierras de Santiago Tlaltelolco), e las han poseydo por suyas. . . e los dichos nuestros antepasados ponían guardas e arrendadores en las dichas tierras e pueblos, según e como es costumbre lo fazen los otros señores de otros pueblos desta Nueva España; e en esta pacífica posesión los ampararon nuestros predecesores, e a nosotros fijos e sucesores suyos todos los gobernadores e presidentes ( de la Real Audiencia ), de Vuestra Majestad, fasta agora, en tiempo del Visorrey de Vuestra Majestad, Don Antonio de Mendoza, que nos lo quiere tomar Xtobal ( Cristóbal ) de Valderrama, dyziendo de los dichos barrios de tierras son subxectos al pueblo que por Vuestra Majestad tiene encomendado que les sirve. Ansi mesmo, sepa Vuestra Majestad que de la misma manera e tiempo que poseyeron, nuestros antepasados las tierras e vezinos de Xoloc, que son ochenta casas de acampado, ay quinze casas que agora nos quieren tomar e toma Gil González de Benavides, e dize que son sujetos e pertenecen a la provyncia de Guaucititlan, que tiene encomendados por vuestra majestad e le sirven. Por lo qual suplicamos a Vuestra Majestad, pues somos leales Vasallos e Servidores, mande nos sean restituydos e seamos amparados en nuestra posesión, compadeciéndose de nosotros e nuestros fixos e moradores desta Cibdad, porque si aquesto se nos quita, no nos queda tierra en que podamos sustentarnos para poder servir a Vuestra Majestad en el Regimiento y gobernación desta Cibdad como queríamos e que gran manera conviene . . .( siguen los nombres de los “principales” que representan al pueblo de Santiago Tlaltelolco).1

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Indios vecinos de Santiago Tlatelolco enviaron un “amparo” al Rey Carlos I en 1534.

NORIEGA CANTÚ Alfonso, “Lecciones de amparo”, Ed. Porrúa, México, D.F., 2014, p. 81, (DÉCIMA EDICIÓN). ARELLANO GARCÍA, Carlos, “Periodismo jurídico”, Ed. Porrúa, México, D.F., 2003, p. 269.

Lo anterior, es un ejemplo claro que brinda una somera idea del uso que, para en ese entonces, se hacía ya de la tutela de ciertos derechos a personas determinadas y cómo llamaban “amparo” a esa protección cuando ellas soportaban el peso de una agresión actual o el peligro de sufrir una futura. El finísimo Maestro Don Carlos Arellano García llegó a comentar respecto de los antecedentes del juicio de garantías que: “La institución de amparo no es resultado de una generación espontánea puesto que se reconoce que su historial es remoto. En antecedentes romanos, antecedentes ingleses, franceses, españoles, coloniales y norteamericanos, independientemente de que, dentro del país, existen antecedentes desde 1824, hasta la fecha.” 2 Si es observador el lector y hace uso de la buena razón con la que ha sido dotado, encontrará los elementos del amparo moderno en la carta petición expresada supra líneas, como lo son: I.- La petición, es decir, la demanda de amparo narrando los hechos motivo del documento; II.- El agraviado o quejoso, como ya se

dijo, los indios vecinos y moradores de Santiago Tlatelolco; III.- El acto reclamado, consistente en la desposesión de las tierras; IV.- Los antecedentes del acto reclamado, es decir, la narración de los hechos; V.- Preceptos legales violados, que para el momento en que se encontraba la historia mexicana, lo es el derecho de propiedad sobre la tierra; y, VI.La autoridad responsable, tanto ordenadora como ejecutora, es decir, la persona en la cual recae la calidad de conculcante o agraviante del derecho humano recurrido. Esta “carta amparo” –valga el término– no sólo debe verse como uno de los instrumentos históricos que pueden considerarse como antecedentes nacionales muy remotos del actual juicio de amparo mexicano –y de la cual, sin duda alguna, tenían total conocimiento y fueron inspirados los padres del amparo mexicano de nuestros días (moderno) para crear el mismo–, sino también de los Derechos Humanos.

Fue Andrés Lira quien emitió una definición de esta petición, es decir, del amparo colonial, arguyendo que era “una institución procesal, que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando éstos son alterados o violados por agraviantes que realizan actos injustos de acuerdo con el orden jurídico existente y, conforme al cual, una autoridad protectora, el Virrey, conociendo directamente o indirectamente, como presidente de la Real Audiencia de México, la demanda del quejoso agraviado, sabe de la responsabilidad del agraviante y de los daños actuales y/o futuros que se siguen para el agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y solo con el fin de protegerlos de la violación.”3 Es casi imposible saber el alcance que pudo haber tenido este recurso en la Colonia, pues son bien conocidas las múltiples vejaciones e injusticias de las que eran objeto los primeros pobladores en América por parte de los colonizadores. Si bien, ese “amparo antiguo”, pionero del respeto a los derechos ajenos para su época, no era un juicio tal y como se conoce ahora, sino más bien una carta petitoria que pudiera haber excitado el mecanismo de la justicia en ese entonces: Debe entenderse que, pese a su actual evolución, el juicio de amparo siempre se ha erigido en pos del derecho del prójimo. Esa ha sido su teleología: la protección de un derecho. De esta manera, debe otorgársele total validez y parentesco a este monumento jurídico azteca con el juicio de amparo y con los derechos fundamentales. De entre las múltiples formas de ver y analizar al amparo colonial, puede hacerse notar aquella que

ARELLANO GARCÍA, Carlos, “El juicio de amparo”, Ed. Porrúa, México, D.F., 2014, p. 86.

de cierta manera da vida al amparo directo y que consiste en el ruego que se hace o se supedita ante una instancia de alzada para que ésta se avoque al estudio de la materia del asunto planteado y emita un nuevo fallo; pues, entendido aquél como una carta amparo, no reviste las formalidades de un juicio como tal, sino de una instancia o un recurso. A la par de lo anterior, el amparo colonial en comento también alimenta las raíces del amparo indirecto moderno, ya que el quejoso reciente una afectación directa en sus derechos, la cual quizá debió probar en el momento procesal oportuno para ello; cosa ésta que reviste todas las formalidades de un verdadero juicio de amparo. El concepto de “amparo moderno” debe ser asociado con la tutela de los Derechos Humanos, ya que éste es el origen hispánico del vocablo y con dicho propósito fue creado no sólo en la Constitución Yucateca de 1841, sino desde el interdicto de amparo, previsto por las Leyes de Indias, el cual era planteado ante los virreyes o capitanes generales para proteger tanto la posesión de bienes, como derechos personales. “Amparo antiguo”, y “amparo moderno” son términos jurídicos que deben ser considerados, sin lugar a dudas, como mecanismos defensivos y restitutivos de los derechos de todo individuo –individuo derecho, más bien dicho. El amparo debe ir hacia un futuro de protección de los Derechos Humanos por mínimos que estos pudieran ser; debe fijar su proa hacia tutelas de igualdad, ponderación, prontitud, justicia para los justos –esto es muy importante–, seguridad, pero, sobre todo, de garantía y respeto.

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DERECHO AL OLVIDO, ASIGNATURA PENDIENTE Se trata de un precepto jurídico que se encuentra en fase de incubación legislativa y de aplicabilidad; no obstante, tiene un gran asidero internacional que permitirá al Constituyente tomarlo como referencia.

RODRIGO SANTISTEBAN MAZA Licenciado en Derecho por el Instituto de Estudios Superiores de Tamaulipas. Cursó la Maestría en Derecho por la Universidad Anáhuac del Sur, CDMX. Especialista en Derecho Constitucional, Protección de Datos Personales y Acceso a la Información. Actualmente, Coordinador General de Transparencia del Municipio de Puebla.

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Introducción

México se encuentra sumergido en la era en donde el mundo virtual avanza mucho más rápido que la legislación (fenómeno que sucede en todo el planeta), enfrentándose a diversos dilemas en materia de Derechos Humanos y su interacción con las nuevas realidades que vive el detentador originario del poder. Dicha realidad ha hecho que en otras latitudes del mundo se acuñen nuevos derechos, que bajo el principio de pro-persona han tratado de ser adoptados a la “mexicana” con algunos resultados positivos y otros no tanto. Un claro ejemplo es el famoso “derecho al olvido en internet”, que ha sido aplicado por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI). Dos de sus resoluciones han favorecido a los titulares de ese derecho, sin embargo, han sido revocadas por el Poder Judicial de la Federación. 1

Consultable en: https://www.aepd.es/areas/internet/derecho-al-olvido.html

Ustedes se preguntarán ¿qué es el derecho al olvido en internet? La Agencia Española de Protección de Datos Personales –el órgano garante que ha acuñado el término a nivel internacional– señala que es el “derecho a solicitar, bajo ciertas condiciones, que los enlaces a tus datos personales no figuren en los resultados de una búsqueda en internet realizada por tu nombre”1. De la aproximación dada, podemos desprender dos condiciones para su procedencia; la primera, que el sujeto activo del derecho tenga un interés particular para que su información no sea arrojada por los motores de búsqueda (tales como Google, Yahoo, Aol, etc.) y, por el otro lado, que una página de internet hubiere publicado en “la red” información relacionada a esa persona y que pudiera ser positiva o negativa. Sin embargo, para poder dar un asidero en el mundo de los Derechos Fundamentales y eliminar el mote de un derecho de censura o de limitación al Derecho a Saber, como recupera la

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El Derecho a la Protección de Datos Personales da control sobre la información a su titular.

nota periodística “Derecho al olvido en internet: ¿un derecho, censura o un redituable negocio en México?”2 publicado por “Animal Político”, es fundamental que el debate pase del mundo virtual al mundo físico, partiendo desde la óptica de otro Derecho Humano que es el de la Protección de Datos Personales, contemplado en el segundo párrafo del artículo 16 de nuestra Carta Magna. Es decir, debemos descontextualizarlo y verlo desde una óptica del principio “pro-persona” o “pro-homine”, es decir, erradicar el mote de “internet” en el que lo ha circunscrito el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con su sentencia publicada el 13 de mayo de 2014, y quedarnos con el mundo físico y tal como lo señala ese mismo órgano jurisdiccional al puntualizar que el “… tratamiento de los datos personales […] se encuentra sometido a las normas de protección de datos…”, esto es, sin importar el soporte en el que se encuentre, ya que su repercusión será en el mundo terrenal. Lo anterior, nos lleva a proponer una nueva contextualización del Derecho al 2

Olvido y reconocerlo como la prerrogativa que tienen una persona para que su información sea eliminada por las empresas o entes públicos. Ese contexto nos da pie a señalar que el Derecho al Olvido o de Supresión en nuestro país, encuentra un recipiente constitucional natural que, como se ha señalado anteriormente, es el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero no circunscrito exclusivamente en el segundo párrafo, sino que se debe ver de manera armónica con el Derecho a la Privacidad incrustado en el primer párrafo del mismo. ¿Por qué la necesidad de traer a colación el Derecho a la Privacidad?, la respuesta no es tan sencilla y debemos de partir del propio alcance que tiene el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales que, a saber, es otorgar al titular del dato el poder de control sobre su información y lo que derive del tratamiento del mismo, cuyo resultado irremediablemente cae en la esfera de lo privado o de lo que se encuentra fuera del escrutinio público.

Consultable en: https://www.animalpolitico.com/2016/09/derecho-olvido-internet-censura-mexico/

Ahora bien, muchos de ustedes se han de cuestionar si el Derecho al Olvido, en el contexto que se ha planteado, no sería una consecuencia lógica del ejercicio de los derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación u Oposición), en específico el de Cancelación, el cual tiene como consecuencia final, en caso de proceder la persona moral (o física) o ente público, que se deje de dar tratamiento a esa información. La respuesta es aparentemente clara, pero debemos de partir de la idea de que el Derecho de Cancelación se divide en dos grandes etapas, la primera de ellas inicia con una solicitud realizada por el titular de la información, por medio de la cual señale los motivos del porqué no quiere que se siga tratando el dato (claro, con previa acreditación de la personalidad): La segunda fase se da al interior del sujeto que tiene en préstamo la información, y que consiste en: 1. La búsqueda de la información, análisis. 2. La determinación de si procede o no el ejercicio de ese derecho, el bloqueo (que implica realizar las acciones necesarias para evitar que ese dato personal sea utilizado para la finalidad que dio origen al tratamiento) y determinación del plazo de conservación, el cuál deberá siempre contemplar todas las responsabilidades administrativas, fiscales o jurisdiccionales que puedan derivar del tratamiento. 3. Notificación al titular de la resolución. 4. Proceder a su eliminación (o empleando el lenguaje archivístico, su baja documental) una vez transcurrido el plazo fijado con anterioridad. Partiendo del proceso anterior, podemos señalar que la gran diferencia existente entre el Derecho de Cancelación y el Derecho al Olvido es que, en el primero, después de un determinado plazo se procederá a su baja documental; mientras que en el segundo se debería pasar directamente a la baja documental, sin el bloqueo previo; esto, claro está, si el interés público de la so-

ciedad no es mayor al interés del titular del dato personal. Asimismo, puede existir otra gran diferencia, pero dependerá de la legislación aplicable y el régimen que se quiera adoptar, la cual consiste en si tendrá o no el dueño de la información que ejercitar el Derecho al Olvido o será una acción mecánica del sujeto obligado que tiene en préstamo el dato personal. El último escenario planteado, para determinar su procedencia, se tendría que estar aplicando plenamente todos los principios contemplados por las Leyes de Protección de Datos Personales vigentes, en específico el de finalidad, calidad y proporcionalidad. Antes de continuar, es necesario, retomar los alcances que tienen esos principios en nuestro país, tanto la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (y las leyes estatales), los cuales son:

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De los principios citados, el que tienen una mayor relevancia para el tema que nos ocupa es el de calidad; en específico, en la fase de tratamiento y bloqueo, ya que los plazos perentorios de conservación de la información en relación con el motivo por el que se dio origen al tratamiento (finalidad), es el que determinará la relevancia o no de su conservación; es decir, olvidar la existencia del dato personal y lo que ha derivado del mismo. Sin embargo, el proceder directamente a la eliminación del dato personal y lo que ha derivado de su tratamiento (que se encuentra íntimamente relacionado con el Derecho Humano a la Intimidad), pone en riesgo directa o indirectamente a la persona moral o de derecho público, ya que al proceder a su destrucción lo pondría en una situación en la que carecería de los elementos probatorios idóneos para deslindar la responsabilidad que pudiera derivar del tratamiento del dato personal. Lo anterior, generaría un reto interesante, desde la óptica legislativa, ya que desde la ley específica deberá establecerse: a) las causas por las que sí procederá el Derecho al Olvido y b) los plazos de conservación previo a su eliminación (esto, sin importar si su almacenamiento es virtual o físico), ya que como se ha señalado en el párrafo anterior, la parte que hubiere dado tratamiento siempre debe tener la posibilidad de deslindar las posibles responsabilidades administrativas o jurisdiccionales que deriven del tratamiento. Causales de procedencia y límites

Adicionalmente, el Derecho al Olvido al igual que los demás Derechos Humanos, debe tener causales de procedencia y límites a su ejercicio. En el caso de que fuere ejercido directamente por el titular del dato personal, por lógica, al compartir en esencia la misma materia que los Derechos ARCO, debería aplicarse los mismos requisitos contemplados en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y la Ley General de Protección de Da-

tos Personales en Posesión de Sujetos Obligados; sin embargo, determinar su límite o procedencia no es una tarea fácil, por lo que se deben fijar algunos escenarios hipotéticos de tratamiento. Primer escenario: Antecedentes penales El primer escenario de aplicabilidad, y tomando como referencia su relevancia, consecuencias jurídicas y sociales, sería sin duda alguna los antecedentes penales, los cuales, como es bien sabido, se generan una vez que una persona fue vencida en un juicio de índole penal y fue condenada a alguna acción privativa o no de la libertad. Los antecedentes penales son datos que persiguen a esa persona toda su vida, esto a pesar de haber cumplido y restituido el daño causado, lo que en determinados casos lo trunca para desempeñarse en una profesión o encargo público determinado. Esto, sin duda alguna, contraviene los alcances de la Libertad Profesional, contemplada y desarrollada por el artículo cuarto de nuestra Carta Magna, condenándolo a vivir estigmatizado en una inseguridad laboral y personal. Sin embargo, también existe otro grupo de población que vive estigmatizado: que integran quienes se han visto involucrados en algún proceso penal con motivo de una denuncia, acusación o querella en el que se les señaló como presuntos responsables de un hecho delictivo y que, después de las primeras fases procesales, fueron exonerados de esa responsabilidad penal. La Comisión Nacional de Derechos Humanos en su pronunciamiento de antecedentes penales ha señalado que “… los antecedentes penales, forman parte del pasado de la persona y se encuentra dentro de su vida privada que no desea que otros conozcan por el riesgo a ser discriminado. El que se garantice ese derecho a la vida privada que puede significar una segunda oportunidad, de suyo, representa el derecho a la reinserción social efectiva”, lo cual lo podemos unir con el artículo 133, fracción I de la Ley Federal del Trabajo que prohíbe expresamente negar la contratación por la existencia de ese antecedente.

Incluso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que cuando las penas han sido compurgadas o extinguidas y ha transcurrido un tiempo considerable a la fecha de la condena, se disminuye en medida la posibilidad de que esa persona cometa la falta otra vez, agregando que ese hecho no la define ni marca para siempre; no hace que su conducta sea cuestionable por el resto de su vida, pensar lo contrario, sería obstaculizar su reinserción social. 3 En forma independiente a que se obstaculice la reinserción social de la persona, también se enfrenta –gracias a los avances tecnológicos de la información y a la posibilidad de que las audiencias penales sean de índole público– a la afectación de su reputación, esto en virtud de que en ocasiones esa información sea o fuere utilizada como base de una o más notas periodísticas; es decir, se utiliza el dato personal para otra finalidad, cambiando con ello drásticamente el curso de la vida de esa persona, en virtud de que esa información es indexada por los motores de búsqueda o por las hemerotecas. Al lastre generado que le impone el propio proceso penal y, en su caso, la compurga de la pena, se le une una nueva y adversa circunstancia, lo que posiblemente violenta o violentará su desenvolvimiento en la sociedad e imposibilita u obstaculiza el cumplimiento del principio de calidad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se ha señalado anteriormente, ha “condicionado” (sí, entre comillas) la posibilidad de que ese individuo cometa una conducta falta de probidad u honradez al transcurso del tiempo. Es por ello que el Derecho al Olvido ha de considerarse que no debe proceder de inmediato, esto en el caso de los antecedentes penales (y no así a los expediente judiciales en el que se exonera a la persona), ya que, con el actuar no atípico o antijurídico del titular de esos datos ha de comprobar que efectivamente se reinsertó en la sociedad, y en caso de reincidencia antijurídica, la posibilidad del ejercicio del Derecho al

Olvido ha de estar condicionado a otro plazo adicional, después de que hubiere cumplido su pena y cumplido sus responsabilidades civiles. Es decir, la procedencia del Derecho al Olvido en el presente escenario ha de estar condicionado al transcurso de un plazo determinado y durante el cual los órganos jurisdiccionales y administrativos del Estado han de mantener bloqueada la información y el titular de esos datos personales no ha de cometer una actividad antijurídica; en caso contrario, la información podría ser desbloqueada y el plazo ha de ser recomputado después de que se hubiere cumplido la nueva pena impuesta y reparado el daño civil que se hubiere generado, lo anterior, sin duda, permitirá, en caso de que se materialice formalmente el ejercicio del Derecho al Olvido, garantizar a las personas que han cumplido con su pena, su reinserción efectiva en la sociedad y, sobre todo, su acceso a los Derechos Humanos a la No Discriminación, Libertad Profesional y de Trabajo, así como al de Privacidad. En relación con las carpetas de inves-

3 Jurisprudencia “Antecedentes penales. Su existencia no acredita, por sí sola, carencia de probidad y de un modo honesto de vivir.” Sala Superior, 3ª Época. Revista Justicia Electoral 2002, suplemento 5, páginas 32-33, tesis S3EL 015/2001. Registro 920824

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El Derecho al Olvido para delincuentes no es inmediato, sino hasta lograr su reinserción.

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tigación (o las extintas averiguaciones previas), en las que se recolectan múltiples datos personales –y que al término de esa fase o la jurisdiccional la autoridad competente exonera de responsabilidades penales y civiles a la persona que fue presuntamente imputada de una acción antijurídica o que durante el proceso penal reparó el daño–, a diferencia de los antecedentes penales, deberán ser eliminados al término del procedimiento, es decir, no debe proceder a su bloqueo sino que debe proceder directamente su baja del sistema. Por último, en caso de los medios de comunicación que han cumplido con su deber de informar a la sociedad, en amparo del interés público deben, previo ejercicio directo del Derecho al Olvido, proceder directamente a la eliminación y desindexación de los motores de búsqueda de dichos datos, a fin de evitar que se perpetué su estigma social. Esto en forma independiente de que se ejerciera el Derecho a la Réplica u otro derecho. Segundo escenario: el laboral El segundo escenario que se plantea se encuentra incrustado en el mundo laboral, en dos grandes vertientes, la primera en el derecho que tenemos a que se soliciten o no referencias laborales o “virtuales” (que implica la búsqueda de información en el internet [fuente pública] y acceso a la redes sociales) cuando nos encontramos en la fase de búsqueda de una nueva oportunidad de trabajo y, la segunda, en los famosos burós de crédito, los cuales no se encuentran ajustados actualmente al cumplimiento de los principios de información, consentimiento y licitud, por mencionar algunos, por ende, nulificar cualquier tratamiento que derive de ellos que no se ha abordado en el presente. En la primera vertiente planteada, se puede subdividir en dos hipótesis, la primera de ellas se analiza cuando la relación laboral previa ha concluido y la segunda se da cuando se busca una nueva oportunidad laboral, pero aún subsiste la relación laboral previa. En el caso de que hubiere terminado la relación laboral previa, el exempleador debería aplicar el principio de calidad, en

su vertiente de temporalidad. Es decir, que una vez finiquitada la relación debería proceder al bloqueo de la información por un tiempo determinado para que le permita hacer frente a las responsabilidades fiscales, administrativas o legales que pudieran derivar de esa relación. Al término de ese plazo, debe proceder de manera automática la destrucción del expediente laboral, lo que implica que ese expatrón deberá olvidar que existió una relación con esa persona; por ende, se encontraría imposibilitado, salvo que exista consentimiento expreso, a proporcionar referencia laboral alguna. En caso de que el extrabajador quiera que su expediente laboral sea dado de baja al término de la relación laboral, no debería aplicar el Derecho al Olvido, sino el Derecho de Cancelación ya contemplado y desarrollado por las Leyes de Protección de Datos Personales vigentes en nuestro país, ya que siempre ha de darse la oportunidad al que tiene en préstamo el conjunto de datos personales a defenderse ante las autoridades laborales o fiscales competentes. Ahora bien, en el supuesto de que se encontrare cerca el plazo de baja del expediente laboral y señalado en el aviso de privacidad aplicable, por ejemplo, a los cuatro años, y el plazo fijado por el Sujeto Obligado fue de cinco años, debería proceder el ejercicio del Derecho al Olvido, en virtud de que las responsabilidades que pudieran derivar ya se encuentran o encontrarán prescritas en breve. Es importante señalar que ni la persona jurídica o física de derecho privado o de derecho público que está en la fase de reclutamiento se encuentra habilitada automáticamente para solicitar referencias personales o laborales o incluso hacer búsquedas por internet de la persona, ni el exempleador se encuentra facultado para otorgarlas, es decir, siempre esas partes deberán contar con el consentimiento expreso del titular del dato personal para llevar acabo esa operación. Tercero: Responsabilidades derivadas de hechos de corrupción El siguiente escenario de aplicabilidad presupone en una primera instancia la

colisión de dos Derechos Humanos fundamentales dentro de una sociedad democrática, el Derecho a Saber o Derecho a la Información y el de Privacidad, partiendo de la ponderación adecuada entre el interés público y el interés privado. Los actos de corrupción sin duda alguna son deplorables y merman la credibilidad del Estado y ponen un gran signo de interrogación en los actos públicos; sin embargo, atrás de ese hecho se encuentra una o más personas con calidad de servidores públicos o de funcionarios o personas del derecho privado que tienen un determinado grado de Derecho a la Privacidad y la presunción de inocencia. No entraremos al proceso en materia de protección de datos personales que se ha de observar en el caso para determinar la existencia o no de los hechos de corrupción, sino que partiremos del hecho de que esa persona fue señalada o se le comprobó el acto. Realizada esa precisión, la idea básica de que la protección constitucional de la vida privada implica el poder de conducir parte de nuestra vida fuera de la mirada y las injerencias de los demás, es decir, la facultad de tomar libremente ciertas decisiones tendientes a proteger las manifestaciones de integridad física y moral, el derecho al honor o reputación, el derecho a no ser mostrado bajo una falsa percepción, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos; todo ello a fin de vivir sin el marcaje que deriva del estigma social de ser el posible o ser infractor de un hecho de corrupción, es que al igual que en el caso penal, las autoridades administrativas y jurisdiccionales han de otorgar el Derecho al Olvido, supeditado al transcurso de un plazo determinado (contabilizado a partir de que se hubiere cumplido con la pena impuesta). Ahora bien, en caso de los medios de comunicación, previo ejercicio de ponderación de los Derechos Humanos a la Información y de Privacidad, han de determinar la procedencia o no del Derecho al Olvido, sin embargo, han de partir de la idea fundamental que una persona es inocente hasta que se le demuestre lo contrario y que el beneficiar el interés publico, no sólo afecta al presunto culpable, sino que también estig-

matiza a su familia, lo que pudiera generar un daño moral a la vida privada, que en ocasiones podría ser irreparable. Sin embargo, superado ese obstáculo, al obtener la absolución de los cargos o de haber resarcido el daño social que se generó, el medio de comunicación siempre ha de partir de que esa información publicada en el pasado ya no da cumplimiento al principio de calidad (es decir, la información que se consideró en un momento determinado un hecho noticioso relevante y por ende el interés superior de la sociedad de conocerlo sobre interés particular, parte del supuesto de responder a la realidad del titular del dato personal en ese momento determinado), y por ende, ante el ejercicio del Derecho al Olvido por parte del titular de la información, debería proceder su otorgamiento. Conclusiones

En conclusión, a diferencia del Derecho Humano a la Protección de Datos Personales, en nuestro país el Derecho al Olvido se encuentra en una fase de incubación legislativa y de aplicabilidad jurídica, a fin de determinar las causales de procedencia y sus límites como derecho fundamental, tanto en los medios virtuales y físicos, como para determinar las grandes diferencias o no entre ese derecho y el de cancelación u oposición ya contemplados en el segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante lo anterior, el Derecho al Olvido actualmente tiene un gran asidero internacional que permitirá al Constituyente Permanente tomarlo como referencia y desarrollar las reformas constitucionales y en las leyes secundarias, partiendo de las resoluciones emitidas por organismos especializados (por ejemplo, la Agencia Española de Protección de Datos Personales o el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea), así como académicos e investigadores; pero siempre han de partir de que ese Derecho fundamental tiene dos grandes realidades, la física y la virtual, que han de convivir plenamente, sin caer en una censura.

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¿RAZÓN DE ESTADO O RAZÓN DE PODER? La razón de Estado es en realidad la razón subjetiva de los gobernantes en la toma de decisiones políticas, y si logra asumirse como una razón cívica, se advertirá a un poder indiviso y trascenderá a la escala de poder constituyente.

LETICIA FLORES DÍAZ Magistrada Federal adscrita al Decimoquinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Doctora en Derecho con mención honorífica por la Universidad Nacional Autónoma de México. Autora de la obra Agresión sexual infantil. Orígenes, consecuencias y tratamiento penitenciario. Un estudio transdisciplinario. Ed. Porrúa. 2017.

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Maquiavelo no dijo nada nuevo…

lo que nunca se le perdonó fue la franqueza con que lo dijo.

Rodrigo Borja

Foto: Especial.

Origen de un concepto1

Desde el siglo XVI, las riendas de la política han sido guiadas, de algún modo, por Nicolás Maquiavelo y sus detractores. El Príncipe fue el primer manual de política estructurado a partir de la naturaleza humana de los gobernantes y sus pueblos. La divulgación de la obra fue explosiva, fundamentalmente porque se basa en un principio inquietante: la conducción de los asuntos del Estado no podía ser valorada a la luz de los principios morales del gobernante. Con sus recetas maquiavélicas, escandalosas para su tiempo, Nicolás Maquiavelo se incrustó en la historia de las ciencias políticas y

si bien no acuñó la expresión razón de Estado, fue el primero en desarrollar su esencia de manera sistemática. Dicha expresión adquiere coherencia semántica en la literatura política con la obra Ragion di Stato de Giovanni Botero (Venecia 1589), paradójicamente uno de los detractores de El Príncipe, quien critica la obra a partir de la hipótesis de que funda la razón de Estado en una débil conciencia del gobernante y pretende recuperar la visión moral y armonizarla con la conducción de los asuntos del Estado, lo que determina que su desarrollo conceptual enfrentado a Maquiavelo sea de interés a partir de sus principales postulados:

Este apartado tiene sustento en CURZIO, Leonardo. “La forja de un concepto: La razón de Estado”, en Estudios Políticos. Universidad Nacional Autónoma de México. México, núm. 2, mayo-agosto-2004. Disponible en revistas.unam.mx › index.php › rep › article › download Consultado el 22 de diciembre de 2019. 1

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• La fundación y la ampliación del dominio de un Estado son temas de menor calado si se comparan con la conservación del mando, pues para lo primero es necesaria la fuerza y la ocasión, pero la conservación del poder descansa de manera casi exclusiva en la sabiduría. Botero imprime las frases que lo caracterizan: “Se adquiere con la fuerza, se conserva con la sabiduría; la fuerza es común a muchos, la sabiduría es de pocos”. • La neutralización de las guerras civiles y de las rebeliones permite la conservación del poder y se consigue a partir de dos fuentes de estabilidad gubernamental: el amor y la reputación que se conforman, el primero, a partir de una meridiana virtud y la segunda, se afirma en la excelencia. • Hay causas intrínsecas de la ruina de los Estados y es poco frecuente que las fuerzas externas destruyan un Estado sin que antes no haya sido corrompido por las divisiones internas o los vicios de los gobernantes. • Dos pilares sobre los cuales debe fundarse todo gobierno: la prudencia y el valor. La prudencia sirve para visualizar y el valor para actuar. • Para gobernar a un pueblo hay que conocerlo, ninguna cosa es más necesaria para el buen gobierno que conocer la naturaleza, los ingenios e inclinaciones del pueblo. Conocimiento de la pluralidad de las costumbres y afectos: historia, geografía y religión. • La política es imprevisible, por tanto, la prudencia y la atención temprana de los asuntos del Estado resultan básicos.

• El gobernante ha de actuar con rapidez, pero evitando acelerar de manera imprudente el curso de las cosas, pues ello puede tener consecuencias funestas, por lo que es importante ser especialmente cuidadoso con el manejo de la ocasión propicia para actuar. • Un gobernante prudente debe saber qué y con quién comparte los temas más sensibles. Para confiar asuntos de Estado deben buscarse hombres no sólo discretos, sino también convencidos de que las solicitudes del gobernante son adecuadas. • Saber delegar, girar instrucciones y permitir que los ministros y embajadores desplieguen su creatividad. • Mantener ocupado al pueblo con pan, circo, obras públicas y guerras, pues un pueblo aburrido y con demasiado tiempo libre tenderá a urdir conspiraciones. • Para garantizar la estabilidad, el gobernante debe ser representante de la totalidad y convertirse en un gobernante universal. • La prosperidad de los pueblos y la riqueza de los países no dependen solamente de los recursos naturales, hay que desarrollar el valor agregado de los mismos. • La única guerra legítima es la que se hace en defensa propia. Razón de Estado

Bajo este concepto quedan comprendidos todos los postulados políticos que favorecen el incremento al poder del Estado por todos los medios con total independencia de cualquier consideración de carácter moral o jurídica. Con ello, la independencia de la

política, entendida como el ámbito de ejercicio del poder, queda asegurada, pues toda limitación de carácter normativo se excluye.2 Bartolomé Clavero sostiene que la razón de Estado parece registrarse como una expresión que se entiende por sí sola, una ciencia de su gobierno sin necesidad del concepto y así se presenta un objetivo político por encima de los principios y procedimientos jurídicos, dirigido al acrecentamiento y consolidación del propio poder, a partir de la habilitación de medios dirigidos a un determinado fin; es la razón de Poder, pues siempre va dirigida a propósitos de afirmación y reforzamiento de unos poderes políticos, caracterizándose por la relajación de requisitos y formas.3 De acuerdo con Leonardo Curzio, se trata de un concepto que articula, en sentido general, un conjunto de objetivos superiores y edificantes del obrar político, y que son necesarios para que el Estado pueda proyectarse y ganar legitimidad ante sus gobernados. El primero de los fines de todo Estado, sostiene este autor, consiste en la garantía de su propia existencia y su conservación; y el segundo, será generar las condiciones para su expansión y crecimiento, elevando así su riqueza. Bajo esta perspectiva, razón de Estado se vincula con una concepción que plantea que la política es el criterio último y el fin supremo de la acción del Estado. La mayor parte de los regímenes constitucionales se han diseñado para evitar abusos y los gobernantes están sujetos a responsabilidades de diversos órdenes; por lo que el ejercicio del poder en función de fines edificantes, puede convertirse en una forma de moral diferente a la individual del gobernante y así, en caso de entrar un conflicto de prioridades entre la moral del individuo y los fines del Estado, lo más importante es la conservación del Estado.4 La razón de Estado ha buscado la

2 SCHMILL ORDOÑEZ, Ulises, “Razón de Estado” en la Enciclopedia del Derecho, Historia y las Ciencias Sociales Online Gratis: Española, Mexicana, Argentina, etc. Disponible en https://leyderecho.org/ razon-de-estado/ Consultado el 29 de diciembre de 2019. 3 CLAVERO, Bartolomé, “Razón de Estado, razón de Individuo, razón de Historia”, en la serie Historia de la Sociedad Política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 27-36. 4 CURZIO, Leonardo. “La forja de un concepto: La razón de Estado”, op. cit. pp. 30-32.

causa y la dirección del quehacer político y, en su nombre, el Estado moderno no ha sido ajeno a la ejecución de actividades que toman distancia de las razones jurídicas; sin embargo, estas situaciones concretas y excepcionales deben analizarse teniendo en cuenta los momentos históricos y sus personajes, pues los intereses objetivos varían de acuerdo a las condiciones políticas, económicas y sociales concretas del momento histórico correspondiente. Luis Diez del Corral señala que la historia de la idea de razón de Estado es también la historia de la formación y desarrollo del Estado, por lo que se trata de un concepto cambiante5 que constituye, de acuerdo con Meinecke, una máxima del obrar político y la ley motora del Estado y dice al político lo que tiene que hacer, a fin de mantener al Estado sano y robusto, por lo que la conservación del Estado y su seguridad se definen como metas propias de la razón de Estado, y éste se asegura no sólo por el poder, sino también por los valores éticos y jurídicos, y en último término, el poder puede verse amenazado por el quebrantamiento de estos valores.6 Así, advertimos que se puede denominar la esencia pura de la razón de Estado: establecer la consolidación del poder a través de una relación directa con la comunidad gobernada a partir de valores éticos, pues si la razón de Estado se ubica por encima de la moral se origina el abuso que a la postre daña al propio Estado. De ahí que la razón cívica sea la forma que debe adoptar la razón de Estado en condiciones democráticas,7 debido a que la posibilidad excepcional de actuación al margen y en claro enfrentamiento con la ley, base imprescindible del Estado de Derecho, debe dirigirse a hacer cambiar al Estado de Derecho a un Estado protector de los derechos de los ciudadanos y la garantía de esos derechos fundamentales funciona como principio legitimador y justificación del propio Estado, por ello la razón de Estado debe convivir con las razones de un Estado de de-

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rechos, y no conceder al poder político una excesiva discrecionalidad de ejercicio.8 Conclusión

El desarrollo de la razón de Estado ha contribuido a la construcción de la idea de un Estado como sujeto con razón propia que transita en el marco de una ciencia política y una cultura social; desde ese ángulo, el Estado es el sujeto y su razón el asunto, por lo que la razón de Estado debería ser siempre positiva como imperativo y salvaguarda de libertad y progreso. La razón de Estado es en realidad la razón subjetiva de los gobernantes en la toma de decisiones políticas, y si logra asumirse como una razón cívica, se advertirá a un poder indiviso y trascenderá a la escala de poder constituyente: poder de nación o de pueblo, no derecho de individuo. Concluimos con las palabras de Francisco Tomás y Valiente: “El Estado es imprescindible, es instrumento, pero instrumento necesario, de manera que si se destruye, nos quedamos sin los objetivos que lo legitiman y que constituyen su razón de ser, la buena razón de Estado… El mayor enemigo del Estado es la mala razón de Estado”.9

DIEZ DEL CORRAL, Luis, “Estudio preliminar” al libro de F. Meinecke La idea de la razón del Estado en la edad Moderna, p. XXII. Citado por FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, en “Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho. La racionalidad política”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III, Madrid, 1997, p.7. 6 MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón del Estado en la edad Moderna. Citado por FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, en “Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho. La racionalidad política”, op. cit. pp. 7-9 7 DEL ÁGUILA, Rafael, “Razón de Estado y razón cívica” en Claves de Razón Práctica, Madrid, núm. 52, mayo 1995, p. 18. 8 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, en “Entre la razón de Estado y el Estado de Derecho. La racionalidad política”, op. cit. pp.31 y 34 9 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, A orillas del Estado, Ed. Taurus, Madrid, 1996, p. 57; y “Razones y tentaciones del Estado” en el Periódico El País, 15 de febrero de 1996. 5

La razón de Estado es en realidad la razón subjetiva de los gobernantes.

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DICHOS DE LA AUTORIDAD Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La sentencia del Caso Ríos y otros vs. Venezuela es una aproximación hacia los riesgos y posibles violaciones a la integridad de los periodistas provocadas por las declaraciones que los servidores públicos hacen contra medios de comunicación.

EUGENIA PAOLA CARMONA DÍAZ DE LEÓN Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Investigadora del Centro de Investigación e Informática Jurídica de la Escuela Libre de Derecho. Profesora de la Facultad de Derecho de la UNAM y de su División de Estudios de Posgrado. Primer Lugar del Quinto Concurso Nacional de Tesis sobre las disposiciones del Orden Jurídico Nacional, en la categoría de Doctorado, organizado por Segob.

I. Introducción

A partir de la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Opinión Consultiva OC 5/85, la libertad de expresión establecida en el artículo 13° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) ha sido objeto de diversas resoluciones1 que parten de dos cimientos sobre los que gravita su comprensión: por un lado, se contempla el “estándar democrático” que concibe a esta libertad como un presupuesto para la existencia de una sociedad democrática y de la vigencia de los demás Derechos Humanos y, por el otro, se presenta el “estándar de las dos dimensiones”, que en lo individual comprende la libertad de expresar el pensamiento propio y el derecho colectivo a recibir información2. Dichos precedentes comparten, a su vez, un común denominador temático, que en palabras de Ana Azurmendi ha versado sobre seis ejes: i) el concepto de libertad de expresión; ii) el derecho de acceso a la información estatal; iii) los límites de este derecho; iv) las limitaciones indirectas a la libertad de expresión; v) el criterio de proporcionalidad aplicado a los casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos y prerrogativas; vi) el rol del periodista y de los medios de comunicación en relación con la libertad de expresión3. La sentencia del Caso Ríos y otros vs. Venezuela, que es objeto del presente estudio, comparte estos tópicos e introduce como limitaciones indirectas, las declaraciones de la autoridad, lo que resulta fundamental para delimitar la responsabilidad del Estado y sus agentes en la violación a la obligación que

Molestina, Marisol, Iturralde, Diego, “La promoción del derecho a la libertad de expresión en el trabajo del IIDH”, en El estado de la libertad de expresión en Centroamérica, México y República Dominicana. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, IIDH, 2005, p. 30. 2 Cfr., Bertoni, Eduardo, Zelada, Carlos J., “Artículo 13. La libertad de pensamiento y de expresión”, en Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Steiner, Christian, Uribe, Patricia (coords.), SCJN, Fundación Konrad Adenahuer, México, 2014, p. 324. 3 Cfr., Azurmendi, Ana, “La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La influencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre”, en Libertad de expresión y sus fronteras contemporáneas. Tenorio Cueto, Guillermo (coord.), Porrúa, México, 2007, p. 29. 1

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tienen de respetar derechos humanos y al derecho a la integridad personal de los profesionales de la información. II. Antecedentes de la sentencia

Los hechos que dan lugar a la sentencia ocurrieron en Venezuela durante el periodo diciembre 2001-junio 2004, cuyo punto más álgido se presentó en abril de 2002, en función de las movilizaciones sociales que exigían la renuncia del presidente de la República4. En consecuencia, se generaron incidentes violentos que culminaron con el desconocimiento de Hugo Chávez Frías y la solicitud de renuncia por las fuerzas Armadas, seguidos de un golpe de estado y la posterior reposición del orden constitucional, lo que redundó en “un clima de agresión y amenaza continua contra periodistas, camarógrafos, fotógrafos y demás trabajadores de los medios de comunicación social.”5 En cuanto a la sentencia, cabe señalar que la Corte IDH determinó su competencia para conocer el caso y rechazó, como excepción preliminar, la exclusión de los jueces Cecilia Medina Quiroga y Diego García Satán para el conocimiento del asunto; asimismo, el Estado Venezolano alegó la falta de

agotamiento de los recursos internos. Esta excepción se analizó previamente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), instancia que concluyó la existencia de un retardo injustificado en las investigaciones y, por lo tanto, la necesidad de aplicar la excepción establecida en el artículo 46.2.c de la CADH. Por su parte, la Corte prefirió acumular la excepción de falta de agotamiento de los recursos internos al fondo del asunto y en dicho estudio coincidió con la Comisión en el sentido de que “en la mayoría de las investigaciones realizadas se evidencia una inactividad procesal injustificada”6, desestimando en el segundo punto resolutivo del fallo, la excepción de falta de agotamiento de los recursos internos interpuesta por Venezuela. Esta decisión fue criticada en el voto disidente del Juez ad hoc Pier Paolo Pasceri Scaramuzza, debido a que en su opinión no se agotaron los recursos internos y, por lo tanto, la demanda interpuesta ante la Corte IDH debió declararse inadmisible7. Respecto al análisis de fondo, como se afirmó con anterioridad, el Caso Ríos y otros vs. Venezuela comparte los ejes temáticos comunes a las sentencias de la Corte IDH en materia de libertad de expresión enunciados por Ana Azurmendi

4 Cfr., Cammarata, “Radio Caracas Televisión (RCTV) contra Venezuela. La doctrina de Orwell como técnica de una decisión kafkiana”, en Alegatos, 95, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 2017, p. 83. 5 Corte IDH, Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C, No. 194, párr. 47. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_esp.pdf [Consultado el 26 de diciembre de 2019, 17:00]. 6 Ibidem, párr. 33. 7 Cfr., Paceri Scaramuzza, Pier Paolo, “Voto Disidente del Juez ad-hoc en el caso Ríos y otros vs. La República Bolivariana de Venezuela”, en ibidem, p. 2 (del voto).

–con excepción del tratamiento del derecho de acceso a la información y de sus límites, por lo que vale la pena detenerse en cada uno de esos supuestos: a. El concepto de libertad de expresión. La Corte IDH retoma la concepción de este derecho como “piedra angular en la existencia de una sociedad democrática” planteada por la propia Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-5/858, remarcando la garantía que se debe otorgar a la difusión de la información e ideas, incluso de aquellas que pueden resultar incómodas a las autoridades estatales o a cualquier grupo social: 105. La libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés público, “es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”. No sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca las que resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, que implica tolerancia y espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática [...]9 Una idea que la Corte IDH reproduce en diferentes casos como Herrera Ulloa vs. Costa Rica10, Ricardo Canese vs. Paraguay11, Kimel vs. Argentina12, y Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)vs.Venezuela13. b. El criterio de proporcionalidad aplicado a los casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos y prerrogativas. Al considerar que la li-

bertad de expresión no es un derecho absoluto, la Corte IDH determina que las condiciones, restricciones o sanciones que se le impongan deberán ser “proporcionadas al fin último que se persigue”14. Un ejemplo concreto sobre estas restricciones y la aplicación de principio de proporcionalidad queda fijado por la Corte cuando hace referencia a la obligación de los periodistas de presentar acreditaciones o autorizaciones para la participación en eventos oficiales: 346. […] Con respecto a las acreditaciones o autorizaciones a los medios de prensa para la participación en eventos oficiales, que implican una posible restricción al ejercicio de la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, debe demostrarse que su aplicación es legal, persigue un objetivo legítimo y es necesaria y proporcional en relación con el objetivo que pretende en una sociedad democrática. Los requisitos de acreditación deben ser concretos, objetivos y razonables, y su aplicación transparente. Corresponde al Estado demostrar que ha cumplido con los anteriores requisitos al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control15. Esta noción del principio de proporcionalidad se observa también en otros precedentes como el Caso Ivcher Bronstein vs. Perú16, y el Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile17. c. El rol del periodista y de los medios de comunicación en relación con la libertad de expresión. Los periodistas ejercen su labor de manera profesional y, por lo tanto, están involucrados en ac-

Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85. Serie A, No. 5, párr.70. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp1.pdf [consultada el 18 de enero de 2020, 19:16 hrs.]. Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 105. 10 Cfr., Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 107, párr. 112. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf [Consultado el 15 de enero de 2019, 19:14]. 11 Cfr.,Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 111, párr. 82. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf [Consultado el 15 de enero de 2019, 20:58]. 12 Cfr., Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 177, párr. 87-88. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_177_esp.pdf [Consultado el 15 de enero de 2019, 20:58] 13 Cfr., Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C, No. 182, párr. 131. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_182_esp.pdf [Consultado el 30 de diciembre de 2019, 19:00]. 14 Ibidem, párr. 105-106. 15 Ibidem, párr. 346. 8

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tividades vinculadas con el medio, de ahí que el periodismo no sólo se estime como la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión, sino que además debe considerarse el papel elemental que juegan los medios de comunicación como mecanismos idóneos “para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones”18. Así lo ha señalado la Corte IDH en los diversos casos como Herrera Ulloa vs. Costa Rica19, Ivcher Bronstein vs. Perú20, así como en la Opinión Consultiva OC-5/8521. Un criterio que se reitera también en la sentencia de Ríos y otros vs. Venezuela, al incorporar el párrafo 212 del informe de fondo No. 119/06 de la CIDH, que señala lo siguiente: 212. Los medios de comunicación y los comunicadores sociales ejercen una función que tiene per se una naturaleza pública. Es evidente la particular exposición a la crítica a la que voluntariamente se someten quienes deciden mostrar a la audiencia pública su trabajo. La opinión de quienes son los receptores de la información que los medios de comunicación y sus trabajadores producen, fomenta el ejercicio responsable de la función de informar, tomando en especial consideración la importancia que tiene para los medios y sus trabajadores la credibilidad que se logre a través de su labor informativa22. D) Las limitaciones indirectas a la libertad de expresión. En la sen-

tencia del caso Ríos y otros vs. Venezuela, la Corte IDH afirma que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y, por ello, puede sujetarse a restricciones, que los Estados deben reducir al máximo, a fin de asegurar las condiciones estructurales mediante las cuales se potencie la difusión de información e ideas, se equilibren las corrientes de pensamiento en el debate público y se impulse el pluralismo informativo23. En el mismo sentido, este órgano agrega que 107. […] Es posible que esa libertad se vea ilegítimamente restringida por actos normativos o administrativos del Estado o por condiciones de facto que coloquen, directa o indirectamente, en situación de riesgo o mayor vulnerabilidad a quienes la ejerzan o intenten ejercerla, por actos u omisiones de agentes estatales o de particulares. En el marco de sus obligaciones de garantía de los derechos reconocidos en la Convención, el Estado debe abstenerse de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad y ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir o proteger los derechos de quienes se encuentren en tal situación, así como, en su caso, investigar hechos que los perjudiquen24. Entre estos actos normativos o administrativos se encuentran las limitaciones indirectas a la libertad de expresión, las cuales, a decir de Ana Azurmendi, consisten en ma-

niobras jurídicas que persiguen “no tanto el ejercicio de responsabilidades que se deriven de una acción concreta de comunicación, sino, sobre todo, el efecto silenciador, de intimidación y de autocensura que estas medidas pueden producir”25. El propio caso Ríos y otros, describe ejemplos que redundaron en la violaciones concretas al deber de Venezuela de garantizar los derechos a la integridad personal (art. 5.1 CADH), y a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 CADH), en relación con la obligación de respetar derechos (art. 1 CADH), debido a que: 272. […] las presuntas víctimas fueron objeto de amedrentamientos y obstaculizaciones y, en algunos casos, de agresiones, amenazas y hostigamientos, en el ejercicio de su labor periodística en los hechos probados [mismas que afectaron] su vida profesional y personal de distintas formas. Algunas manifestaron el temor que implicaba para ellas realizar su labor periodística en las calles y declararon que en el ejercicio de su profesión era necesario usar chaleco antibalas y máscara antigases. También fue informado que el servicio médico interno del canal recibió un alto número de personas con posterioridad a abril de 2002 por estrés, hipertensión y trastornos digestivos. Incluso, algunas de las presuntas víctimas declararon tener temor de ir a determinadas zonas o cubrir ciertos eventos. Asimismo, algunas personas tuvieron que mudarse de municipio o estado, otras prefirieron retirarse por

Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Reparaciones y costas. Serie C, No. 74, párr. 152. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_74_esp.pdf [Consultado el 15 de enero de 2020, 16:16]. Corte IDH, Caso “La ÚltimaTentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 73, párr. 69. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_73_esp.pdf [Consultado el 15 de enero de 2019, 16:23]. 18 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa…, op. cit., párr. 117-118. 19 Idem. 20 Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein…, op. cit., párr. 149. 21 Corte IDH,La colegiación obligatoria de periodistas…, op. cit., párr.71-72, 74. 22 CIDH, “Informe de fondo No. 119/06 de 26 de octubre de 2006” en Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 115. 23 Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 106. 24 Ibidem, párr. 107. 16

un tiempo o definitivamente de sus labores, y otras dejaron de ejercer el periodismo en la calle. Además, relataron las diversas consecuencias negativas que trajeron a su vida familiar las agresiones, insultos y las amenazas de las que han sido objeto, así como en algunos casos afectaciones médicas concretas. […] 333. Así, el conjunto de hechos probados que afectaron a las presuntas víctimas ocurrieron cuando intentaban ejercer sus labores periodísticas. En la mayor parte de los hechos que fueron probados (…), las presuntas víctimas vieron limitadas, restringidas o anuladas sus posibilidades de buscar y recibir información, en tanto equipos periodísticos, por acciones de individuos particulares que los agredieron, intimidaron o amenazaron. Asimismo, es claro para el Tribunal el efecto intimidatorio o amedrentador que esos hechos, así como otros dirigidos contra el canal RCTV, como los ataques a la sede de éste, pudieron generar en las personas que estaban presentes y trabajaban en esos momentos en dicho medio de comunicación. 334. De tal manera, la Corte considera que el conjunto de hechos probados conformaron formas de obstrucción, obstaculización y amedrentamiento para el ejercicio de las labores periodísticas de las presuntas víctimas, expresadas en ataques o puesta en riesgo de su integridad personal, que en los contextos de los referidos pronunciamientos de altos funcionarios públicos y de omisión de las autoridades estatales en su deber de debida diligencia en las investigaciones, constituyeron faltas a las obligaciones estatales de prevenir e investigar los hechos. Por ello, el Estado es responsable por el incumplimiento de su obligación contenida

en el artículo 1.1 de la Convención de garantizar la libertad de buscar, recibir y difundir información y el derecho a la integridad personal, reconocidos en los artículos 13.1 y 5.1 de la Convención Americana […]26. De entre las mencionadas, la limitación de carácter indirecto que resulta novedosa en comparación con cuestiones como la criminalización de periodistas derivada del ejercicio de la libertad de expresión, o las excesivas sanciones de carácter civil, estudiadas por la propia Corte IDH en diversas resoluciones27, es precisamente la relativa a los pronunciamientos de altos funcionarios públicos, misma que será el objeto de análisis del siguiente apartado. III. Declaraciones de la autoridad e impacto en la libertad de expresión

En el Caso Ríos y otros vs. Venezuela, la Corte IDH subraya la responsabilidad de los altos servidores públicos al emitir declaraciones, ya que éstas revisten un carácter oficial en razón de su investidura y, por lo tanto, están sometidas a un examen acucioso derivado de los alcances y efectos que dichas expresiones pueden alcanzar en la población, además de considerar que dichos funcionarios se constituyen en garantes de los derechos humanos: 139. En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores

Azurmendi, Ana, “La libertad de expresión…”, op. cit., p. 33. Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 272, 333-334. 27 Cfr., Corte IDH, Caso Ricardo Canese…, op. cit., párr. 72; Corte IDH, Caso Herrera Ulloa…, op. cit., párr. 102. 25 26

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Edificio Corte Interamericana de Derechos Humanos. Foto: Especial.

de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado28.

Los discursos contra medios obstaculizan la labor periodística: Corte IDH

De ahí que las manifestaciones que los altos servidores públicos emitan respecto a medios de comunicación y periodistas pueden, en sí mismas, incrementar la vulnerabilidad y el riesgo al que se encuentran expuestos tanto esta clase de empresas como trabajadores, toda vez que: 143. […] las personas que trabajan para determinado medio de comuCorte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 139. Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 143. 30 Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 148. 31 Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 142. 28 29

nicación social pueden ver exacerbadas las situaciones de riesgo a las que normalmente se verían enfrentados, si ese medio es objeto de discursos oficiales que puedan provocar, sugerir acciones o ser interpretados por funcionarios públicos o por sectores de la sociedad como instrucciones, instigaciones, o de cualquier forma autorizaciones o apoyos, para la comisión de actos que pongan en riesgo o vulneren la vida, seguridad personal u otros derechos de personas que ejercen labores periodísticas o de quienes ejercen esa libertad de expresión29. De hecho, la Corte IDH afirma que los discursos de esta naturaleza constituyen en sí mismos “una omisión de las autoridades estatales en su deber de prevenir los hechos, pues [pudieron] ser interpretado[s] por individuos y grupos de particulares de forma tal que derivaran en actos de violencia contra las presuntas víctimas, así como en obstaculizaciones a su labor periodística”30. Por el contrario, “la conducta apropiada de altas autoridades públicas frente a actos de agresión contra periodistas, en razón de su rol de comunicadores en una sociedad democrática, [debe ser] la manifestación pública de reprobación de tales hechos”31.

Ahora bien, siguiendo la definición propuesta por Ana Azurmendi32, las declaraciones de altos funcionarios públicos contra medios de comunicación y periodistas por razón de su línea editorial, se encuadran dentro de la categoría de limitaciones indirectas a la libertad de expresión, debido a que, por una parte, ejercen un efecto inhibidor en el periodista, sobre todo cuando tienen por objeto cuestiones de interés público o político33 y, por lo tanto, vulneran la libertad de expresión de este último. Por la otra, se vulnera la dimensión social de la libertad de expresión, toda vez que la autocensura del periodista redunda en la desinformación de la sociedad en su conjunto. La CIDH así lo ha expresado en su alegación ante la Corte IDH en el Caso Canese vs. Paraguay: g) […] el artículo 13 de la Convención prohíbe la restricción a la libertad de expresión por vías o medios indirectos. Las sanciones penales como consecuencia de determinadas expresiones podrían ser consideradas en algunos casos como métodos indirectos de restricción a la libertad de expresión. El efecto inhibidor de la sanción penal puede generar autocensura en quien quiere manifestarse, lo cual produce prácticamente el mismo efecto que la censura directa: “la expresión no circula”. Tales casos se limitan a expresiones que se relacionen con el interés público;

h) […] en los casos en los que la sanción penal que se persigue se dirige a cuestiones de interés público o a expresiones políticas en el marco de una contienda electoral, se vulnera el derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, porque no existe un interés social imperativo que justifique la sanción penal o porque la restricción es desproporcionada o constituye una restricción indirecta. La no punibilidad debería establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el ámbito de cuestiones de interés público, como puede ser la contienda electoral.34 Por último, cabe agregar que a pesar de las consideraciones doctrinarias y aún de las vertidas por la propia Corte IDH en la sentencia Ríos y otros vs. Venezuela, resulta inquietante que este órgano supranacional no haya dado lugar a la creación o derivación pretoriana de derechos, y sólo ciñera su interpretación sobre los pronunciamientos de altos funcionarios públicos en el ámbito de las violaciones a la libertad de expresión (art. 13.1 CADH) y del derecho a la integridad personal (art. 5.1 CADH), pero no los considerara como limitaciones indirectas de la libertad de expresión, es decir, que no los ubicara dentro de las violaciones al artículo 13.3 de la CADH35: 334. De tal manera, la Corte considera que […] el conjunto de hechos probados conformaron formas de obstrucción,

obstaculización y amedrentamiento para el ejercicio de las labores periodísticas de las presuntas víctimas, expresadas en ataques o puesta en riesgo de su integridad personal, que en los contextos de los referidos pronunciamientos de altos funcionarios públicos y de omisión de las autoridades estatales en su deber de debida diligencia en las investigaciones, constituyeron faltas a las obligaciones estatales de prevenir e investigar los hechos. Por ello, el Estado es responsable por el incumplimiento de su obligación contenida en el artículo 1.1 de la Convención de garantizar la libertad de buscar, recibir y difundir información y el derecho a la integridad personal, reconocidos en los artículos 13.1 y 5.1 de la Convención Americana […]36 Tal como lo afirman Eduardo Bertoni y Carlos J. Zelada: “La libertad de expresión es lo que el artículo 13 de la Convención Americana dice que es […] ¿Y quién está autorizado para hacer esa interpretación? La Corte Interamericana” 37, por lo que si este criterio fue determinado en el Caso Ríos y otros vs. Venezuela y reafirmado en el Caso Perozo y otros vs. Venezuela 38, no es inamovible y, por lo tanto, puede ser ampliado en precedentes posteriores, en función de la calidad que tiene la Corte IDH como intérprete auténtico del Pacto de San José.

Vide supra, nota 26. Cfr., Azurmendi, Ana, op. cit., p. 33. 34 Cfr., Corte IDH, Caso Ricardo Canese…, op. cit., párr. 72. 35 Artículo 13.- Libertad de pensamiento y de expresión.- 1. […]; 2. […]; 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares del papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera de otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 36 Corte IDH, Caso Ríos y otros…, op. cit., párr. 334. 37 Bertoni, Eduardo, Zelada, Carlos J., “Artículo 13... op. cit., p. 323. 38 Cfr., Corte IDH, Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C, No. 195, párr. 161. Disponible en: http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_195_esp.pdf 32 33

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Para los jueces mexicanos es vinculante la tesis de la Corte IDH si es más favorable a la persona.

IV. Los efectos en el Derecho mexicano

Mucha tinta ha corrido a partir de la Contradicción de Tesis 293/2011 y de las jurisprudencias a que dio origen este fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Para el caso que nos ocupa, es importante rescatar la tesis que lleva por rubro: “La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona”, en la que se determina que con independencia de que el Estado Mexicano haya sido o

no parte de un litigio ante la Corte Interamericana, los criterios jurisprudenciales de este órgano serán vinculantes para los jueces mexicanos siempre que: i) se verifique la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; ii) sea posible la armonización de la jurisprudencia interamericana con la nacional; iii) no sea posible la armonización, entonces se aplicará el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los Derechos Humanos39. El primer punto a destacar radica en la interpretación sis-

temática de la jurisprudencia de la SCJN respecto al artículo 1º Constitucional, relacionándolo con los artículos 2, 63.1 y 68 del Pacto de San José en cuanto al efecto inter partes de la sentencia: “si México es parte en el litigio, la jurisprudencia de la Corte IDH es obligatoria” 40. En el mismo tenor, la tesis despeja cualquier incógnita que pudiera plantearse desde la doctrina o la propia interpretación judicial, al afirmar que la jurisprudencia de este órgano supranacional es vinculante para los jueces, “con

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos. Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2013. Mayoría de seis votos de los Ministros: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza; votaron en contra: Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, quien reconoció que las sentencias que condenan al Estado Mexicano sí son vinculantes y Alberto Pérez Dayán. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta. SCJN, Tesis: P./J. 21/2014 (10ª.) Pleno. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Décima Época, Pág. 204, Registro 20006225. 40 Artículo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.- Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Artículo 63.1.- Cuando decida que hubo violación en un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Artículo 68.1.- Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. 39

la Corte IDH en el Caso Ríos y otros vs. Venezuela constituye un indicio firme para la apreciación por parte del Poder Judicial de la Federación sobre los riesgos y las posibles violaciones a la integridad personal y a la libertad de expresión derivados de las declaraciones de altos servidores públicos que pueden llegar a enfrentar los periodistas en el ejercicio de su profesión, en el supuesto de un litigio que comparta los mismas razones que dieron lugar a la sentencia referida. V. Conclusiones

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independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal” 41. Sin embargo, un segundo aspecto que no es tan claro, es el que gira en torno al concepto de criterios jurisprudenciales puesto que, de acuerdo con María Angélica Benavides-Casals, se debe distinguir entre el “criterio de interpretación” empleado por la Corte IDH, es decir, la utilización de criterios, elementos, principios y reglas de interpretación, tales como la interpretación evolutiva, la interpretación dinámica, el principio pro homineo el efecto útil42, y el propio “contenido de la sentencia” que comprende la interpretación de normas que el órgano jurisdiccional aplica en el caso concreto43, aunque ambas cuestiones “compartan la pretensión de mutar por vía interpretativa el contenido de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]”44. Esta diferencia no es óbice para afirmar que la interpretación realizada por

La sentencia del Caso Ríos y otros vs. Venezuela parte del estándar democrático y de las dimensiones individual y social de la libertad de expresión para analizar temas vinculados a ésta, entre los que destacan: la delimitación de su concepto, el criterio de proporcionalidad, así como el papel del periodista y de los medios de comunicación que ya habían sido objeto de estudio de la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC/85, así como en los casos “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Ivcher Bronstein vs. Perú, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Ricardo Canese vs. Paraguay, Kimel vs. Argentina, entre otros. Sin embargo, su aproximación a los riesgos y las posibles violaciones a la integridad personal y a la libertad de expresión derivados de las declaraciones de altos servidores públicos que pueden llegar a enfrentar los periodistas en el ejercicio de su profesión, resulta ser la más original en el fallo, debido a que introduce de facto una limitación indirecta a la libertad de expresión, que si bien puede evolucionar hacia un reconocimiento de iure, en los hechos potencia la interpretación auténtica de la Corte IDH y de los órganos de los estados, a fin de conducirla a la creación o derivación pretoriana de derechos.

Tesis: P./J. 21/2014 (10ª.), op.cit. Cfr., Benavides-Casals, María Angélica, “El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en The International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, 27, Bogotá, 2015, p. 156. 43 Idem. 44 Idem. 41 42

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LAS REFORMAS AL ISR Y LA RENTA DE INMUEBLES Los gobiernos tienen la responsabilidad de instrumentar estrategias que busquen combatir actividades que pretendan evadir o eludir el cumplimiento de los contribuyentes por actividades o servicios causantes de pagar impuestos.

LUIS ALEJANDRO BECERRIL MACIEL

FRANCISCO FIGUEROA CHÁVEZ

Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados. Abogado Postulante. Diez años de experiencia como abogado litigante en las materias civil, mercantil y familiar.

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatlán. Ha especializado su práctica como abogado litigante en las materias de Derecho Civil, Derecho Familiar y Derecho Mercantil.

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En 2016, evadieron impuestos 73.5% de las personas que arrendan inmuebles.

s sabido que la vida pública del país, a partir del triunfo electoral de Andrés Manuel López Obrador, ha sufrido, al menos en el discurso, una constante vorágine, trayendo como consecuencia que en distintos ámbitos de la sociedad se empleen conceptos como Estado de Derecho, rendición de cuentas, cumplimiento de compromisos, obligaciones, entre otros temas. De igual forma, se conoce que en nuestro país, uno de los mayores problemas que enfrentan los gobiernos es la poca captación en lo que se refiere a impuestos. México es el país de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que menos recaudación tributaria percibe, con sólo 16.1% del Producto Interno Bruto (PIB). Como dato, el promedio de recaudación tributaria de los países miembros de la OCDE es el equivalente al 34.2% del PIB. Ante dicha problemática, es indudable que el Gobierno en turno trate de instrumentar diversas estrategias para combatir ciertas actividades en las

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cuales se omite reportar al fisco los impuestos correspondientes. Una de esas actividades es la que se relaciona con el arrendamiento de bienes inmuebles. Según datos del estudio realizado por la Universidad de las Américas en Puebla (UDLAP), se aprecia que la tasa de evasión estimada en el ejercicio 2016 de personas físicas que obtienen ingresos por arrendamiento es de 73.5%, esto es 0.1% del PIB. En este contexto, el Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión la Propuesta de Paquete Económico para el ejercicio 2020, en la cual se contemplaron reformas a la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), y sobre el tema, materia de ese documento, adiciones al artículo 118 de dicha Ley . En la exposición de motivos de la propuesta de paquete económico, se pone de manifiesto la urgencia que tiene la actual administración de captar mayores ingresos fiscales. Sin meternos en temas ajenos -y no del todo- a lo estrictamente jurídico, nos limitaremos a mencionar que en un ejercicio de lógica elemental, todos y cada uno de los proyectos de

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política pública planteadas por el actual Gobierno requieren de recursos para su realización. Por ello, como se ha visto durante los últimos meses, los encargados de aplicar la política fiscal y económica del país han tratado de hacer ver a la opinión pública que cada centavo que se recaude , será seguido con lupa. Cada quien tendrá su opinión al respecto, este artículo no tiene una intención de editorializar al respecto. ¿Qué es y qué no la reforma al artículo 118 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta? Como se ha referido en el presente texto, la exposición de motivos de la propuesta de paquete económico 2020 señala que la adición de los párrafos segundo y tercero de la fracción III de dicho precepto legal, busca “…fortalecer las acciones que las autoridades fiscales han implementado para promover la emisión de comprobantes fiscales digitales, y con ello, erradicar las prácticas evasivas relacionadas con este tema”. Los párrafos adicionados a dicho precepto legal establecen lo siguiente: • Que en las sentencias del orden civil en donde se condene al arrendatario al pago de rentas vencidas, la autoridad judicial requerirá al acreedor que compruebe haber expedido comprobantes fiscales digitales. • En caso de que no se acredite la emisión de los comprobantes, las autoridades judiciales deberán informar tal situación al Servicio de Administración Tributaria. Se ha escrito bastante en los medios de comunicación, en los últimos días, interpretando que dicha adecuación a la Ley del Impuesto Sobre la Renta pondrá trabas al arrendador víctima del incumplimiento a cargo del arrendatario del pago de las pensiones rentísticas a las cuales se obliga en este tipo de contratos, de comparecer ante los Tribunales a demandar la desocupación y entrega de su bien inmueble, así como el pago de las rentas vencidas. También se ha dicho que el hecho de obligar al arrendador en emitir comprobantes fiscales, sin que dicha obligación se establezca de manera expresa

en el contrato de arrendamiento, perjudica al arrendador a en contravención a los principios de tutela jurisdiccional y seguridad jurídica, se vería impedido de ejercitar las acciones legales correspondientes, al adicionarse requisitos ajenos al acuerdo de voluntades que no contemple la expedición de dichos comprobantes fiscales. En nuestra opinión, dicha situación se ha enfocado de un modo erróneo, pues se ha concentrado en la perspectiva de quien o quienes desean mantener manteniendo dicho régimen de incumplimiento referente a las obligaciones fiscales que se causen por la captación de los ingresos que genera el arrendamiento de bienes inmuebles. Es bien sabido que en la mayoría de dichas relaciones contractuales, el pago de las pensiones rentísticas que se establezcan en el contrato de arrendamiento determinado se realiza mediante la entrega de dinero en efectivo. Incluso existe la negativa reiterada de que dicho pago se realice vía depósito o transferencia bancaria, debido al temor que dichos movimientos financieros sean detectados por las autoridades fiscales. Lo que estrictamente contempla dicha adecuación al artículo 118 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, es que en la etapa de ejecución de la sentencia que favorezca al arrendador y condene al arrendatario al pago de las rentas vencidas y no pagadas, se exhiban los comprobantes fiscales correspondientes a las mensualidades Es bien sabido que nuestra Constitución, en su artículo 31, fracción IV, establece la obligación de los mexicanos de contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados, de la Ciudad de México y del municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Viéndolo en la perspectiva de que cada actividad o servicio remunerado es causante de impuestos, los cuales deben ser enterados a la autoridad fiscal, se puede considerar un avance que desde la actual administración se envié el mensaje de que se han detectado innumerables actividades económicas cuyos ingresos no enteran al fisco, y con ello no se logra captar los impues-

tos que correspondan. Si bien, dicho artículo establece un término de cinco días para que el arrendatario entere al Juez del conocimiento los comprobantes fiscales correspondientes, dicha omisión no impide que la sentencia sea o no ejecutable. Habiendo llegado a dicha etapa del procedimiento, sería violatorio de las más esenciales formalidades procedimentales establecidas en la Constitución, y que han sido interpretadas por nuestros máximos tribunales. Las consecuencias de dicha omisión es que el juzgado competente entere al Servicio de Administración Tributaria sobre las omisiones en cuanto a las obligaciones fiscales del arrendador, las cuales ya se encontraban previstas en dicho precepto legal --inscripción al RFC bajo el régimen de arrendamiento; expedición de comprobantes fiscales por las contraprestaciones recibidas. Dicha adecuación no condiciona que una sentencia derivada de un juicio de arrendamiento inmobiliario sea inejecutable por la omisión del arrendador en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones con el fisco, por lo que respecta a los ingresos obtenidos por el arrendamiento de bienes inmuebles. Es indudable que uno de los puntos que también se ha puesto sobre la mesa, es una supuesta intromisión de una norma de carácter fiscal en contiendas judiciales de índole civil y/o mercantil. Dicha situación se llegó a presentar en la reforma al Código de Comercio del 25 de enero de 2017, la cual adicionó la fracción V al artículo 1061 de dicha legislación, estableciendo como requisito de procedibilidad copia simple o fotostática del Registro Federal de Contribuyentes (RFC), cuando exista obligación legal para encontrarse inscrito en dichos registros, lo cual ha sido tema de debate a nuestros máximos tribunales, dándole al efecto, diversos tipos de interpretación, ya sea de carácter de “fiscalización”, (VII.2o.C.157 C (10a.); la inaplicación de dicha regla cuando se trate de juicio oral mercantil (VIII.2o.C.T.10 C (10a.); o bien su aplicación estricta en cualquier contienda de índole mercantil (VII.2o.C.158 C (10a.). Si bien se corre el riesgo que nuestros órganos de impartición puedan llegar

a tener una interpretación diversa a la contenida en este artículo, lo cierto es que cualquier iniciativa que fomente que todos los ciudadanos cumplan con sus obligaciones fiscales, debe ser vista con buenos ojos. Como se refiere en líneas precedentes, la sociedad demanda vivir en un auténtico entorno en el que las normas legales se cumplan sin excepción, y en caso de que los principios contenidos en la norma legal se violenten, se tenga garantizado el derecho de acudir a las instancias correspondientes para ejercer las acciones legales conducentes. Eso, en la definición más básica de “Estado de Derecho”, debe priorizarse en vez de seguir manteniendo a un sector de la sociedad al margen del cumplimiento de las obligaciones expresamente indicadas en la norma legal vigente. Para concluir, no es ocioso aprovechar cualquier tipo de tribuna e impulsar desde la posición de abogado postulante, una de las profesiones que cuenta entre la sociedad con cuestionable reputación, un mensaje claro de cambio. No en vano desde diversas corrientes de la filosofía jurídica se impulsa la idea de que socialmente no debería de ser reprochable negarse a representar a un cliente cuya actividad se desaprueba, es más, debería ser auto reprochable el defender una causa que, desde una valoración personal, haría más daño que bien (Duncan Kennedy, dixit). El hecho de que el Estado deje de percibir ingresos derivados de ciertas actividades económicas, que históricamente han sido omisas en cumplir con sus obligaciones, indudablemente afecta el orden público e interés social. Los Tribunales Federales tendrán al efecto la última palabra si dicha adecuación a la norma enunciada contraviene preceptos constitucionales –en nuestra opinión ninguno–, pero cualquier adecuación a nuestro marco legal que busque beneficiar el interés público con la recaudación de mayores ingresos para la implementación de políticas que busquen el beneficio de las mayorías, en cualquier ámbito debería de celebrarse. Eso es vivir en un auténtico Estado de Derecho.

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Si de cuentos se trata... Cuéntalo

EL AMOR EN GRANDE, ABSURDO EN TRES EPISODIOS Esta historia está inspirada en hechos reales. Los nombres de los personajes han sido modificados para preservar su intimidad.

Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

I. El cuarteto Pese a que el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia considera a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad” y que ésta se constituye por “vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, la Corte Constitucional puso fin a años de incertidumbre para las parejas del mismo sexo y reafirmó los derechos de personas LGTTBI al confirmar la validez del matrimonio entre homosexuales el 28 de abril de 2016. Los magistrados de la Sala Plena, por mayoría simplemente, sostuvieron que no viola el orden constitucional vigente el casar a las parejas homoparentales. No obstante, desde el año 2000 el activista por los derechos de la “comunidad gay”, Esteban Arce, y su pareja,

Miguel Ángel Estrada, habían conseguido que un notario de Medellín los uniera, al menos, en un régimen patrimonial común, lo que habían considerado y anunciado a los cuatro vientos como el primer matrimonio homosexual del país. Esteban consiguió cierta fama y notoriedad públicas. Fue llamado el “ciudadano gay de Medellín” y eso lo impulsó a lanzarse en una campaña política por el Concejo. Su relación con Miguel Ángel comenzó en una noche de fiesta. Se conocieron en un centro nocturno y desde el primer instante quedaron asidos el uno del otro. Pero los años ya habían pasado y su relación se había enfriado. Todo lo compartían en el espléndido departamento de Esteban, en el centro de la Ciudad de Medellín, pero la relación que sostenían se deterioraba cada día. La campaña política consumía todo su tiempo. Miguel Ángel se lo había he-

cho saber en varias ocasiones, pero Esteban sólo le pedía paciencia en lo que ésta terminaba, habida cuenta de que aquél no deseaba participar en ella. Como todo político y activista, Esteban era un tipo manipulador. Se las ingeniaba para que todo saliera como él quería. Era un profesor universitario, comunicador social y periodista que tenía mucha influencia en la opinión pública y contaba con ello tanto para su campaña como para manejar su relación con Miguel Ángel. Sin embargo, la cuerda se rompió un día por lo más delgado. Miguel Ángel abordó a Esteban una noche que regresaba de un acto político y le dijo: –Esteban, necesitamos hablar. –¿Qué pasa? Dime. –Nuestra relación va de mal en peor. –Lo sé, y eso me tiene angustiado. La campaña termina en dos semanas. Tú

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has tenido tus razones para no hacer campaña conmigo, pero voy a necesitar que estés junto a mí en las elecciones. –¿Para eso me quieres? ¿Cómo un objeto de ornato? –¡De ninguna manera! Te necesito porque eres mi pareja desde hace años y porque somos una familia. Siempre hemos luchado por la causa LGTTBI y no sé porqué ahora has perdido el entusiasmo. –Será quizá porque no me involucraste en esta campaña desde el principio. –¿No te involucré? ¡Fuiste tú quien no quiso participar! –Como sea, quiero que sepas que estoy saliendo con otro hombre. Se llama Tom, un gerente de ventas de una farmacéutica. –¡Ey, tranquilo! No te precipites. Tú y yo tenemos un compromiso.

–La verdad es que estoy muy confundido. –Hagamos algo. Si quieres que terminemos, que sea de una manera suave, sin prisas, sabiendo muy bien lo que estamos haciendo. Es más, me gustaría conocer a este tal Tom cuando termine el proceso electoral. –¿Y cómo, para qué querrías conocer a Tom? –Sabes que siempre te he cuidado y que me interesa tu bienestar por encima de todas las cosas. Sólo eso. –Pues por mí no hay problema. Habría que ver si Tom quiere conocerte. Por lo pronto, lo haremos como dices. Despacio y sin exabruptos. Te seguiré apoyando en todo lo que pueda. Esteban había empezado a soñar despierto con la conformación de un trío amoroso, sin pensar que las cosas irían mucho más allá que eso.

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La campaña terminó y las elecciones tuvieron lugar. La derrota de Esteban fue aplastante. Como Miguel Ángel prometió, consiguió un primer encuentro entre Esteban y Tom. La química fue instantánea. Hablaron los tres durante horas sobre cómo fortalecer el movimiento LGTTBI en Medellín y en toda Colombia para conseguir un pronunciamiento de la Corte sobre el matrimonio igualitario. Pero ahí no quedaron las cosas. Quedaron de verse en una segunda ocasión, esta vez en el departamento de Esteban, donde sucedió lo que tenía que suceder y que éste tenía ya totalmente premeditado. Antes de una semana, los tres hombres vivían en el departamento de Esteban, hacían una vida comunitaria, compartían los gastos y, desde luego, sostenían una relación poliamorosa. Pasaron casi dos años, dentro de los cuales la Corte Constitucional aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esteban y Miguel Ángel sólo contaban con una escritura pública de “Régimen Patrimonial Común” y no estaban dispuestos a casarse dejando atrás a Tom, por lo que empezaron a pensar la manera de incluirlo con la asesoría legal del abogado del movimiento LGTTBI de Medellín. Pero no tenían demasiada prisa. Esteban había tenido como alumno a Rodolfo Campa, un jovencito de apenas 20 años que se había unido a las filas de su movimiento y que tenía, más que admiración, ensoñación por su maestro. Esteban no perdió la oportunidad de llevar a Rodolfo a cenar con sus compañeros de vida y, en cosa de días, el trío se convirtió en cuarteto. Rodolfo era también actor y bailarín. Encantado con la idea de hacer una ceremonia para formalizar la unión del cuarteto, prometió hacer una función con su compañía de baile para celebrarla. Esteban no cabía en sí de la emoción por el impacto mediático que todo esto iba a generar. Nuevamente el “ciudadano gay de Medellín” iba a ser objeto de luces y cámaras en toda Colombia. Por lo pronto, sin el menor recato, Esteban, Miguel Ángel, Tom y Rodolfo se encontraron a sí mismos sosteniendo una relación poliamorosa estable que rompía con todos los parámetros de la convivencia familiar tradicional y en donde, aseguraban, las relaciones sexuales no eran lo más importante sino, por encima de todo, los lazos afectivos que los unían. II. El notario Esteban convocó una tarde a una comida especial a todo su harem masculino. Era el momento de echar manos a la obra. Abrió una botella de vino y sirvió a cada quien una copa. –Todos ustedes conocen al abogado Luis Jiménez, quien es asesor del movimiento LG-

TTBI de Medellín y gran amigo mío. Fue uno de los asesores que trabajó en el juicio que llevó a la Corte Constitucional a declarar válido el matrimonio entre personas del mismo sexo y nos va a ayudar a casarnos a los cuatro. –¿Casarnos los cuatro? ¿Pero es eso posible? –preguntó Miguel Ángel–. Una cosa es una unión de dos homosexuales y otra muy diferente un matrimonio de cuatro. Yo lo veo básicamente cuesta arriba. –No seas pesimista. Ya ganamos una batalla. Podemos ganar la otra. La Constitución sostiene que la familia es el núcleo de la sociedad. Si la Corte ya dijo que todo lo demás acerca del matrimonio es letra muerta, tenemos una posibilidad. Nosotros somos una familia y tenemos el derecho de ser reconocidos como tal. –A mí me fascina la idea –dijo Rodolfo–. Comencemos cuanto antes. –Yo opino lo mismo –secundó Tom–. Esto va a ser toda una aventura. Fue así como el abogado Jiménez comenzó con el trámite. Sabedor de que ningún juez del Registro Civil aceptaría casar a sus cuatro clientes, fue notaría tras notaría presentando solicitudes de matrimonio para la singular familia, con base en el supuesto derecho que tenían de conformarla, y alegando la protección del núcleo familiar que idealmente les concedía el artículo 42 constitucional. Ningún notario accedió a tirar una escritura semejante. Todos consideraron que si bien estaba permitido el matrimonio homosexual, éste seguía siendo un contrato entre dos personas para constituir una familia. Y aquí no terminó la mala suerte del cuarteto. Luego de meses de presentar síntomas digestivos, Tom finalmente acudió al médico. Tras varios estudios, le fue descubierto un cáncer de colon sumamente avanzado que ya presentaba metástasis. Los médicos no le daban más de tres meses de vida. Todo se había derrumbado. No sólo no habría matrimonio, sino que un miembro del equipo estaba agonizando. No obstante, Tom los impulsó a seguir adelante con su sueño. Les pidió que siguieran tratando de conseguir el enlace conyugal de alguna forma y grabó un mensaje para el día en el que éste se consumara. Esteban estaba obsesionado con el tema del matrimonio. Tenía que hacerlo de alguna forma. Tras unas semanas de la muerte de Tom, Esteban estaba en contacto telefónico con su abogado: –Luis, ¿has pensado cómo reactivar el asunto del matrimonio? –Sí, Esteban. Tenemos dos opciones. La primera es solicitar el matrimonio a un Juez del Registro Civil y contra su negativa ejercer una acción de tutela. Esta opción es muy poco viable.

–¿Y cuál es la otra? –Cancelar el acta constitutiva del régimen patrimonial de pareja que tienes celebrado con Miguel Ángel y celebrar una nueva de régimen patrimonial de tres personas. Ya lo del registro como acta de matrimonio se vería para después, pero por lo pronto tendrían ustedes los mismos derechos y obligaciones de cualquier maridaje. –Me gusta. –Bueno amigo, a quien tiene que gustarle es a algún notario. El acta tiene que ser impecable. El régimen patrimonial de tres personas que no sea una sociedad anónima o una sociedad civil debe tener un sustento legal sólido. El acta anterior se pudo hacer porque al final de cuentas se trataba de una pareja. Voy a visitar al mismo notario que hizo aquélla para ver si nos puede ayudar, ¿te parece bien? –Fenomenal. Por favor, avísame cómo te fue. Y quiero pedirte otra cosa. –Dime. –El Instituto de Seguros Sociales se niega a darnos la pensión que nos toca por la muerte de Tom. Dice que nuestra unión no es óptima para generar derechos. –Vamos por el paquete completo. Ten paciencia. Precisamente por esto es que necesitamos regularizar toda la situación. –De acuerdo. Gracias por todo. De inmediato el abogado se dirigió a la Séptima Notaría de Medellín en donde años antes Esteban y Miguel Ángel habían levantado el acta de régimen patrimonial de pareja. El notario recibió al abogado a la hora fijada. –Gracias por recibirme, señor notario. –Al contrario. Entiendo que me trae usted un asunto inusual. –Sí señor. Fue difícil explicarle a su asistente, pero se lo explico ahora. ¿Recuerda usted a los señores Esteban Arce y Miguel Ángel Estrada? Usted los casó antes de que se permitiera el matrimonio igualitario en Colombia mediante una peculiar acta de “régimen patrimonial de pareja” en el año 2000. –¡Cómo no recordarlos! ¡Hicimos historia con esa acta! ¿Ya la presentaron ante la Registraduría Nacional del Estado Civil? –No señor. De hecho, queremos cancelarla y hacer una nueva. –¡Pero no es necesario! ¡El Registro debe reconocer esa asociación! –Déjeme explicarle. Lo que sucede es que en esa acta sólo comparecen Esteban y Miguel Ángel. Y el hecho es que ahora ya no son dos los que conforman la pareja, sino tres. Se les ha unido Rodolfo Campa. –¿Cómo dice? –Tal cual. –¿Una pareja de tres? –Sí señor. Y quieren formalizar un matrimonio. El notario echó su asiento para atrás. –Eso sí que es una novedad para mí –dijo el notario encendiendo un habano–. El matrimo-

nio es un contrato entre dos personas. Aquí y en cualquier país civilizado. Lamento mucho no poder ayudarlo. –Pero, ¿qué tal si rehiciéramos la misma acta con la que unió a Esteban y a Miguel Ángel en el año 2000, pero en esta ocasión con tres personas? –Bueno, esa acta se levantó con la intención de formar una familia, no con la de constituir una persona jurídica. Por eso se le llamó “régimen patrimonial de pareja”, como fundamento de una familia de hecho y con la intención de ajustarnos a la Constitución. –¡Pues busquemos una salida! Si antes el régimen era para una pareja, ahora que sea para una… El abogado buscaba un término adecuado, hurgando en su lóbulo frontal. –Pareja es para un par… –dijo el notario– ¿“Trieja”, para tres? –¡Exacto! El notario soltó una carcajada. –Pues para eso debe darme un fundamento constitucional y legal irrefutable, abogado. No quiero perder mi patente. –La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. –Seguido de que el matrimonio es quien la constituye. No es suficiente. –Pero la Constitución y el Pacto de San José garantizan la libertad de asociación para cualquier fin lícito. –Buena idea. –¿Le parece que vayamos por ahí? –Presénteme un proyecto de acta para análisis. Creo que podemos hacer historia por segunda vez. La reunión terminó y el abogado Jiménez puso manos a la obra. Redactó un proyecto de acta en donde hacía toda una apología sobre la libertad de asociación como base para fundar una familia y que, en aras de esa libertad, podrían ser más de dos personas, sin violar con ello el régimen constitucional o convencional vigente en el país. El notario quedó encantado con el proyecto. Le hizo apenas unas cuantas modificaciones y citó a los celebrantes para su firma. Por primera vez en la historia de Colombia, se había firmado la primera acta de RÉGIMEN PATRIMONIAL ESPECIAL DE TRIEJA, cualquier cosa que esto signifique, como una asociación de hecho de tres supuestos integrantes de una única familia. III. La sentencia A la ceremonia que los contratantes llamaron “boda”, acudieron un sinfín de medios de comunicación. Esteban se encargó de ser entrevistado por una importante cadena de noticias después de la celebración del acto que culminó con una presentación del Taller Coreográfico de Medellín. Durante la entrevista narró con toda clase de adornos, cómo fue que la “trieja” había lle-

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gado hasta ese momento. Luego la entrevistadora le preguntó: –Y ahora dígame, ¿cómo cambian las cosas después de esta boda? –De manera espectacular –contestó Esteban–. Antes, en realidad, éramos tres parejas: Miguel Ángel y yo, Rodolfo y Miguel Ángel, yo y Rodolfo, y ahora legalmente somos una familia de tres. –Pero mucha gente ve esto como algo sucio, con mucho morbo… –Pues nosotros lo vemos de una forma muy natural. El concepto de familia tiene que evolucionar. Pensar que una persona sólo puede amar a otra, y sólo a otra, se me hace un tanto estúpido. El futuro de la familia es el poliamor. Lo que sucede es que estamos predispuestos a pensar en el matrimonio al estilo judeocristiano y es muy difícil cambiar los prejuicios de la mayoría. Pero poco a poco vamos avanzando. Esteban había vuelto a estar en el debate público de Colombia. Al día siguiente, la prensa sensacionalista repitió en sus encabezados “Primera boda de tres en Colombia”, “Tres homosexuales se casan en Medellín” y toda clase de mentiras como esas. No obstante, la “trieja” tuvo sus dos días de fama y quedó en el olvido. El activismo de Esteban incluyó en su agenda el poliamor, pero no fue recibido con demasiado entusiasmo. A los pocos meses, el abogado Jiménez logró que un tribunal administrativo concediera a Esteban la pensión vitalicia de Tom, por haber podido demostrar que durante sus últimos dos años de vida vivieron en concubinato. –Es lo más que pude conseguir, Esteban –le dijo Jiménez–. Y me temo que el acta que se firmó sólo servirá para tener fecha cierta sobre el inicio de una relación de concubinato entre las parejas. Sabemos que en el fondo no hay matrimonio mientras no quede registrado en la Registraduría Nacional del Estado Civil. –¿Y qué estamos esperando? Todos necesitamos certeza de nuestra relación conyugal. –No hay una relación conyugal, Esteban. Por más que repitas esa mentira no se convertirá en verdad. Es una relación de hecho. Eso dice el acta y lo sabes muy bien. –Bueno, ¿y qué hay que hacer para que se nos reconozca la relación conyugal? –Solicitar la inscripción en la Registraduría y ver qué pasa. Si nos la niegan, recurrir a la acción de tutela y llegar hasta la Corte Constitucional. –¡Qué calvario sólo para casarse! –Esteban, no es sólo “casarse”. Estás yendo contra todas las reglas y eso cuesta tiempo, dinero y esfuerzo. –Está bien. Lo comprendo. Hagámoslo. Luis presentó de inmediato la solicitud de registro matrimonial ante la Registraduría Na-

cional del Estado Civil. Fue rechazada inmediatamente por no cumplir con los requisitos legales. El abogado se dio a la tarea de redactar una demanda en vía de acción de tutela en contra del Registro por la referida negativa, amparándose en la protección a la familia y en la libertad de asociación, previstas tanto en la Constitución colombiana como en el Pacto de San José de Costa Rica. La demanda fue declarada infundada por el juez de primera instancia, quien sostuvo sin más que el matrimonio, conforme a la Constitución, es un contrato entre un hombre y una mujer, y que este concepto había sido ampliado por la Corte Suprema a dos personas del mismo sexo, pero que un principio esencial del matrimonio es el de la singularidad. Esto abrió la puerta a la apelación ante la Sala de Revisión de la Corte Constitucional. Radicado y preparado el proyecto de sentencia, éste fue sometido a discusión por el pleno de la Sala. Esteban se las había arreglado para que a las afueras de la Corte se instalara un mitin de protesta por miembros de la “comunidad gay” de Bogotá, en respaldo a su causa. Los gritos de consignas en apoyo a la “trieja” se escuchaban hasta el interior de la Sala de Revisión. Haciendo caso omiso del escándalo, el presidente de la Sala continuó con la sesión: –Denos cuenta con el siguiente asunto –ordenó al secretario general. –Sí, señor presidente. Apelación de acción de tutela número 165/2020 promovida por los señores Esteban Arce, Miguel Ángel Estrada y Rodolfo Campa en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil por negarse a otorgarles acta de matrimonio. El proyecto es del magistrado Álvarez del Castillo y en él se prevé conceder el amparo a los apelantes para el efecto de que la registraduría expida el acta de matrimonio respectiva. –A discusión el proyecto. El magistrado ponente pidió la palabra. –Adelante, magistrado. –Me parece que estamos frente a uno de los asuntos más paradigmáticos que esta Sala ha tenido que resolver. La Constitución colombiana sostiene que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, pero condiciona a este núcleo a estar fundado por una pareja heterosexual. Ya la Sala Plena ha sostenido que este último requisito debe obviarse por ser discriminatorio de las parejas homoparentales, y me parece que por idéntica razón debe ampararse a los apelantes al limitarse la constitución de una familia a una pareja, ya sea heterosexual u homosexual. Lo anterior con base en que los peticionarios, como consta en el acta notarizada que solicitan sea registrada como matrimonio civil, acredita una unión de convivencia afectiva y común, libremente consentida y con conte-

nido sexual, que supone continuidad, estabilidad y permanencia en la vida común y en las relaciones sexuales de tres personas. Aquí la cuestión a dilucidar es la de la singularidad como característica esencial del matrimonio, que fue el motivo para que se negara el amparo en la primera instancia. Sobre ella quiero destacar dos cosas. La primera es que desde el año 2000 en Colombia se ha despenalizado la bigamia, lo que abre las puertas a relaciones maritales múltiples, si lo enlazamos con la segunda cuestión, que es que en este país el Estado reconoce el matrimonio por cualquier credo religioso que tenga personería jurídica. Así pues, en un caso hipotético, no deberíamos tener empacho en registrar uniones poligámicas o poliándricas de personas musulmanas, mormonas o de cualquier otro credo que así las acostumbren, y por mayoría de razón la de cualquier grupo de ciudadanos que la soliciten, de manera que en el caso concreto se materializa un problema de discriminación a los apelantes. Es cuanto, presidente. –Gracias, magistrado. Tiene la palabra el magistrado Rojas Dosal. –Gracias, presidente. Quiero comenzar aclarándole al señor magistrado ponente que la bigamia no ha sido despenalizada. Ha dejado de ser delito, pero no ha dejado de tener una sanción, que es la nulidad del segundo matrimonio, precisamente porque ha sido intención del legislador preservar la singularidad del matrimonio. Por esa misma razón, lo que sucede con las relaciones poligámicas en Colombia es que se registra el primer matrimonio o, si se puede decir, a la “esposa principal”, y el resto son concubinas. Esta es la única manera de dar certeza a la descendencia de los contrayentes sobre la identidad de sus padres. Si yo soy hijo de una “trieja”, neologismo por demás estulto como para usarse en un acta notarial, tengo tres padres, lo que desbarata todo el sistema de identificación de la ciudadanía colombiana. Por otra parte, no hay tal cosa como discriminación para los apelantes. Ellos tienen intocado su derecho a contraer nupcias y a ser concubinarios, al igual que el resto del pueblo colombiano. Discriminación habría si unos tuvieran el derecho que reclaman y para los apelantes fuere inaccesible. Ahora bien, leo en su proyecto que los apelantes gozan del derecho de obtener un acta de matrimonio en ejercicio de su libertad de asociación. Permítame diferir de su postura. Me parece que su posición es una falacia. Decir que, porque hay libertad de asociación, tres personas pueden casarse, es tanto como decir que, porque una persona tiene derecho a votar, puede hacerlo dos veces en una elección. La libertad de asociación garantiza el acceso a todas las formas lícitas de unión o agrupación que no violenten el orden público.

Una asociación de tres personas para tener relaciones sexuales de modo consuetudinario no violenta el orden público, pero un matrimonio civil de tres sí lo hace por las razones que ya he expuesto, y que tienen que ver con la naturaleza solemne y singular del contrato matrimonial. –Gracias, magistrado –dijo el presidente–. Bien, pues parece que tenemos un empate que me toca destrabar. Yo no me pronuncio ni a favor, ni en contra del problema que aquí se discute. Me parece que estamos cayendo en una trampa de los apelantes al disertar sobre un asunto que no es parte de la verdadera litis. El acta notarial que denominaron “RÉGIMEN PATRIMONIAL ESPECIAL DE TRIEJA” da fe de una simple situación de hecho, como lo puede ser la de una “cuatrieja”, una “pentieja” o, si se quiere, la de medio Medellín para dar fe de una Saturnalia posmoderna. Al no tratarse propiamente de un acta de matrimonio, simplemente no se le puede pedir a la Registraduría Nacional que la registre como tal. Si en lugar de una unión de hecho de una “trieja” estuviéremos frente a un acta notarial de matrimonio colectivo, otra cosa sería y tendríamos motivo para debatir. De otra manera, esta discusión no tiene ningún sentido. ¿Alguien desea agregar algo más? Por unos instantes, la Sala quedó en silencio. El magistrado Rojas pidió la palabra. –¿Señor magistrado Rojas Dosal? –Gracias presidente. Solamente para adherirme a su voto y solicitar que el proyecto pase a mi ponencia para redactarlo en sus términos. –Desde luego. Gracias magistrado. ¿Magistrado Álvarez del Castillo? –Para solicitar que se me permita agregar un voto particular. –Gracias magistrado. Dé cuenta señor secretario. –Con gusto presidente. Por mayoría de votos, esta Sala no ampara a los apelantes. El magistrado Rojas Dosal reasumirá la ponencia y redactará la sentencia en los términos propuestos. El magistrado Álvarez del Castillo formulará voto particular. –Bien. En su momento pase a firma la sentencia. Cópiese, notifíquese y archívese. –¡Fascistas homofóbicos! –Se escuchó inesperadamente un grito desde el público. El presidente golpeó el mallete llamando al orden. –Arréstese al denostador para poder continuar con la sesión –ordenó con severidad. Personal de seguridad detuvo inmediatamente a un jovencito insolente. De esos que se sienten sabelotodo y que aplican la condena mesiánica: “O estáis conmigo o estáis contra mí”. Pobre Rodolfo Campa, que fue arrojado a los leones por su mentor, quien esperaba la sentencia desde la comodidad de su departamento.

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PAGARÉS Y DATOS PERSONALES 52

Resolución: ACT-PRIV/19/09/2018.03.01.07 Expediente: INAI.3S.07.02-043/2018 Órgano emisor: Pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI). Comisionados: Francisco Javier Acuña Llamas (presidente); Carlos Alberto Bonnin Erales, Oscar Mauricio Guerra Ford, Blanca Lilia Ibarra Cadena, María Patricia Kurczyn Villalobos, Rosendoevgueni Monterrey Chepov y Joel Salas Suárez.

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

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Antecedentes: Miriam1 solicitó una tarjeta de crédito a la institución financiera “Banco Portezuelo”, en el trámite incluyó a Jorge como un tarjetahabiente adicional, para lo cual proporcionó su nombre completo, así como su dirección y teléfono. Jorge no firmó la solicitud de la tarjeta, ni el contrato de crédito en cuenta corriente respectivo. La solicitud de Miriam fue aprobada por la institución financiera, lo que llevó a la expedición de sendas tarjetas de crédito. Tanto Miriam como Jorge realizaron diversas compras con los plásticos otorgados y al poco tiempo la cuenta corriente presentó retrasos en los pagos requeridos mensualmente. Con la finalidad de obtener el pago de lo adeudado por el uso de las tarjetas de crédito, el banco celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con un despacho de cobranza, el cual realizaría las gestiones necesarias para recuperar las cantidades adeudas al banco. Como parte de su estrategia de cobro, el despacho comenzó a realizar llamadas tanto a Miriam como a Jorge. El Caso: El 26 de febrero de 2018, Jorge presentó una denuncia ante la Dirección General de Investigación y Verificación del Sector Privado del INAI en contra del despacho de cobranza, esto por considerar que con sus gestiones violó lo dispuesto por la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. En su denuncia Jorge refirió que una empleada del despacho lo había acosado y extorsionado telefónicamente por varios días, pues habían obtenido sus datos laborales, así como nombres y números de teléfono de sus compañeros de trabajo, a los cuales también llamaron para mencionarles que Jorge era deudor del banco. Jorge manifestó no ser el titular del adeudo. Una vez recibida la denuncia, el INAI requirió al despacho de cobranza para que le informara, entre otros aspectos, si contaba con los datos personales de Jorge, de qué manera los obtuvo, en qué fecha y con qué finalidad; asimismo, le requirió que indicara si había recabado datos personales sensibles o patrimoniales del denunciante y si había obtenido el consentimiento expreso para su tratamiento. Al contestar el requerimiento, el despacho indicó que contaba con los datos personales del denunciante en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales que tenía celebrado con el banco para la recuperación de cartera vencida, por lo que los datos

les fueron proporcionados mediante copia de la solicitud de la tarjeta de crédito que presentaba el adeudo. De igual manera, mencionó que los datos labores del denunciante los obtuvo mediante una búsqueda en internet, pues Jorge hizo público en dónde trabajaba, a la vez que negó contar con datos sensibles o patrimoniales de éste. Con posterioridad, el INAI tuvo como tercero interesado del procedimiento al Banco Portezuelo, al cual requirió, además de lo exigido al despacho de cobranza, que le informara si mantenía una relación jurídica con el denunciante, si había remitido o transferido los datos personales de éste, a la vez que le exigió la remisión de su aviso de privacidad y la forma en la que lo puso a disposición del denunciante. En el desahogo del requerimiento, el banco expresó que obtuvo “indirectamente” los datos personales de Jorge con la finalidad de otorgarle una línea de crédito adicional, ya que Miriam le designó como tarjetahabiente adicional, para lo cual otorgó sus datos personales. En ese mismo sentido, el banco señaló que únicamente remitió los datos personales al despacho de cobranza en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre ambos. Del mismo modo, el banco informó contar con el nombre y domicilio del denunciante, pues éste se los proporcionó al recibir la tarjeta de crédito, por lo que desde ese momento otorgó su consentimiento expreso para el tratamiento de estos. El banco también mencionó que la solicitud de la tarjeta adicional fue realizada directamente por Jorge. Por último, el banco presentó su aviso de privacidad y refirió que fue puesto a disposición del denunciante por medio de la página web, sus centros de atención telefónica, formatos impresos y puntos de venta. Ante la manifestación del banco respecto de que Jorge había realizado directamente la solicitud de la tarjeta adicional, el INAI realizó un requerimiento adicional de información para que la institución financiera le remitiera copia de dicha solicitud. En respuesta, el banco sólo mencionó que el denunciante aceptó la tarjeta de crédito adicional mediante el acuso de recibo de ésta; es decir, Jorge no realizó solicitud alguna al banco. En un requerimiento posterior, el banco presentó los pagarés mediante los cuales fueron documentados los cargos realizados por Jorge mediante la tarjeta de crédito. Ante las evidencias y la información presentada por el banco, el INAI modificó el carácter de éste dentro del procedimiento, pues le consideró responsable en lugar de tercero interesado.

1 El nombre y denominación de las partes fueron testadas de la resolución al tratarse de datos personales, por ello, los citados en este artículo son ficticios.

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La Resolución: El Pleno del INAI consideró que el despacho de cobranza, en su carácter de encargado de los datos personales del denunciante, actuó de conformidad con lo dispuesto en la ley de la materia, pues estaba autorizado a realizar las gestiones de cobro debido al contrato de prestación de servicios profesionales que firmó con el banco, además de que, contrario a lo que expresó en su denuncia, Jorge sí era el titular de la línea de crédito adicional que presentaba morosidad. De esta manera, el despacho de cobranza fue eximido de responsabilidad por el tratamiento de los datos personales del denunciante. Para analizar la conducta desplegada por el banco en el tratamiento de los datos personales del denunciante, en el Cuarto considerando de la resolución, el Pleno del INAI analizó el marco jurídico básico de los títulos de crédito. Para ello, citó fragmentos de los artículos 1, 5, 14, 17 y 170, todos de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Del análisis de las disposiciones normativas mencionadas, el Instituto concluyó que los títulos de crédito son documentos que tienen características especiales que los distinguen del resto de los documentos, las cuales son la incorporación, legitimación, literalidad y autonomía. El INAI abordó el estudio de las características de los títulos de crédito e hizo especial énfasis en la autonomía de estos por considerarla relevante para la resolución de mérito, pues los documentos que Jorge celebró con el banco fueron de este tipo. El Instituto refirió que la autonomía de los títulos de crédito se divide en dos tipos: la directa y la indirecta. Por lo que hace a la autonomía directa, el INAI consideró que está relacionada con la característica de incorporación de los títulos de crédito, pues quien tenga un derecho incorporado en un documento, podrá hacerlo valer únicamente con su exhibición, sin necesidad de invocar la causa generadora de su suscripción, por lo que tiene eficacia plena entre el titular y el deudor, es decir, goza de autonomía respecto del acto generador del mismo. El Instituto describió la autonomía indirecta de los títulos de crédito como aquella que se surte a partir de la circulación del título y en virtud de la cual cada adquisición del documento será independiente de las relaciones anteriores entre el deudor y los poseedores anteriores al último tenedor; es decir, el derecho adquirido a través del título de crédito es autónomo respecto a la persona que transfirió dicho documento. Para respaldar su análisis, el INAI hizo mención a la jurisprudencia con número de registro 194768, la cual tiene como rubro: “TÍTULOS DE CRÉDITO. NO PIERDEN SU NATURALEZA CUANDO SE DAN EN GARANTÍA”. En este criterio, el Segundo Tribunal Colegiado

del Sexto Circuito sostuvo que los títulos de crédito que contienen todos los requisitos exigidos por la ley adquieren por ese solo hecho autonomía respecto del negocio que les dio origen. De igual manera, el Instituto citó la tesis aislada con número de registro 2000929, que lleva por rubro: “TÍTULO DE CRÉDITO. SU RELACIÓN CON EL NEGOCIO QUE LE DIO ORIGEN PUEDE OPONERSE COMO EXCEPCIÓN PERSONAL EN LA VÍA EJECUTIVA MERCANTIL CUANDO AQUEL NO HA CIRCULADO”. En esta tesis el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito mencionó que debido a su característica de autonomía, la causa subyacente a los títulos de crédito es intrascendente, pues la validez y exigibilidad del derecho consignado en ellos, no dependen, en principio, de la causa, sino del título mismo. Una vez que el INAI realizó el estudio del marco jurídico esencial de los títulos de crédito, en el considerando Quinto estableció la obligatoriedad de obtener el consentimiento expreso del titular de los datos personales para realizar cualquier tratamiento, e hizo hincapié en la necesidad de contar con dicho acuerdo en aquellos casos en que se trate de datos financieros o patrimoniales. Para ello, el Instituto reseñó los artículos 8, 11, 12 y 20 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, los cuales sostienen lo afirmado por el resolutor. Posteriormente, el INAI realizó el análisis de las pruebas presentadas por el banco. Al respecto, el Instituto señaló que los pagarés firmados por Jorge reúnen los requisitos exigidos por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, por lo que estos gozan de autonomía respecto del negocio jurídico que dio lugar a su nacimiento; es decir, respecto del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente conforme al cual fueron emitidas las tarjetas de crédito. Del mismo modo, el INAI consideró que debido a que el banco no acreditó mediante documento alguno la obtención directa de los datos del denunciante, la autonomía de los pagarés cobraba mayor relevancia, pues al contener datos financieros y patrimoniales era indispensable contar con el consentimiento expreso del denunciante para el tratamiento respectivo. Por igual, el Instituto tuvo por no acreditada la obtención del consentimiento expreso ya mencionado. Ahora bien, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares contiene una serie de excepciones a la obligación de contar con el consentimiento expreso del titular de los datos, una de las excepciones consiste en que el tratamiento de los datos personales tenga el propósito de cumplir obligaciones derivadas de una relación jurídica existente entre el titular y el responsable.

En opinión del Instituto, esta excepción no se actualizó en este caso debido a que los pagarés firmados por el denunciante son autónomos e independientes de cualquier relación jurídica preexistente entre éste y el banco, así como por el hecho de que la solicitud de la tarjeta de crédito y el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente fueron suscritos por Miriam y no por Jorge, es decir, previo a la suscripción de los pagarés no existía una relación jurídica entre el banco y Jorge. Por último, al estudiar los principios de licitud y responsabilidad que deben observarse en el tratamiento de los datos personales, el INAI concluyó que el banco no implementó las medidas necesarias para garantizar la debida protección de los datos personales a los que da tratamiento, por lo que su conducta podría actualizar la infracción contenida en el artículo 63, fracción IV, de la ley previamente citada; es decir, dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios establecidos en la misma. En razón de lo anterior, el Instituto resolvió iniciar el procedimiento de imposición de sanciones en contra del Banco Portezuelo. Colofón: Son tres las líneas argumentativas que utiliza el INAI para motivar su resolución: 1. La independencia de los pagarés firmados por el denunciante respecto a cualquier otra relación jurídica entre éste y el banco, lo que el INAI denomina “autonomía”; 2. El hecho de que la solicitud de expedición de la tarjeta de crédito y el contrato respectivo no fueron firmados por el denunciante, sino por Miriam; y 3. La no obtención del consentimiento expreso del denunciante para el tratamiento de sus datos personales. Pareciera que en este caso debería tener más peso la tercera línea argumentativa para encuadrar la conducta omisa del banco, mientras que la segunda línea serviría para analizar si se actualizaba o no la excepción contenida en el artículo 10, fracción IV; es decir, para determinar si existía o no una relación jurídica previa entre el denunciante y el banco. No obstante, en la resolución se da más importancia a la primera línea argumentativa, la cual consideró que sólo sería necesaria en caso de que se acreditara que entre el banco y el denunciante existía una relación jurídica previa, pues se debería determinar si el banco estaba obligado a obtener o no el consentimiento expreso de Jorge para el tratamiento de sus datos personales patrimoniales y financieros contenidos en cada uno de los pagarés, analizando en ese caso si el principio de abstracción de los títulos de crédito es relevante y aplicable en materia de protección de datos personales.

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Respecto de la primera línea argumentativa se puede mencionar que el Pleno del INAI pasó por alto lo resuelto al respecto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 51/99, con número de registro 193208, cuyo rubro es “TÍTULOS DE CRÉDITO. DIFERENCIAS ENTRE LA AUTONOMÍA Y LA ABSTRACCIÓN.” En esta tesis jurisprudencial, la Primera Sala estableció que: “La desvinculación de un título de crédito de la causa que le dio origen, no se traduce en un problema de autonomía, sino de abstracción. Mientras que aquélla importa la existencia de un derecho originario, es decir, desvinculado de la posición jurídica de sus anteriores portadores, la segunda desvincula al documento de la relación causal.” Así, al establecer la desvinculación de los títulos de crédito respecto de los actos que le dan origen, el Pleno del INAI debió hacer referencia al principio de abstracción y no al de autonomía, o como fue denominado en la resolución “autonomía directa”. Por último, la resolución no menciona las razones por las que considera que el principio de abstracción de los títulos de crédito, pensado para facilitar su realización monetaria, debe ser trasladado al tratamiento de los datos personales en posesión de los particulares, es decir, no explica las razones por las cuales es necesario tratar cada uno de los pagarés como actos jurídicos independientes del contrato que da lugar a ellos, esto, se repite, únicamente por lo que hace al tratamiento de los datos personales.

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Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

HISTORIA MÍNIMA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MÉXICO Mijangos y González, Pablo, El Colegio de México, 2019, 306 págs.

l comentar la obra de Emilio Rabasa, Daniel Cosío Villegas afirmó —nos recuerda el autor de este libro— que “el conocimiento jurídico unido al conocimiento histórico es la condición primera para discutir con acierto sobre cuestiones de Derecho Constitucional”. Esa premisa atraviesa medularmente las reflexiones de esta “Historia mínima” de la Suprema Corte de Justicia de México. Se cumple un cuarto de siglo desde la decidida transformación de la Corte en un Tribunal Constitucional. Venimos también de conmemorar 100 años desde la promulgación de la Constitución de 1917. Sin embargo, estas emblemáticas efemérides no condicionan, ni reducen, la revisión histórica del alto tribunal. Las preocupaciones del autor lo conducen al análisis de las distintas funciones y momentos clave de la Corte en la historia independiente del país. Además, se interesa por escudriñar su impacto desde un punto de vista político, económico y social, más allá de la mera inspección de sus funciones y cambios institucionales internos. La inquietud que mueve al autor es un muy conocido —y, lamentablemente, negativo— diagnóstico: el desconocimiento de la Corte —y del Poder Judicial en general, hay que añadir— por la ciudadanía mexicana. Si bien esta condición no es una característica exclusiva de nuestro país respecto de sus instituciones judiciales, lo cierto es que, al menos aquí, ese desconocimiento está inseparable, dramática y especialmente unido a la desconfianza y a las consecuentes dosis de ilegitimidad popular de los tribunales. Con esa problemática en el centro de sus propósitos, Mijangos se esfuerza por explicar cuestiones y elementos básicos para un público lector no especializado, pero no por ello de menor importancia para quienes incluso se dedican profesionalmente al estudio permanente de la Corte. Debe estarse de acuerdo con él en que parte de la explicación de ese desconocimiento se asocia a una cultura a la que

le caracteriza su desdén por el mundo del derecho y la poca importancia que se advierte en la sociedad sobre la historia de nuestros tribunales. Tampoco parece haber suficiente consciencia respecto al impacto de las decisiones judiciales en la vida cotidiana de cada uno de nosotros y de nuestras familias. Por otro lado, tras la lectura del libro, puede confirmarse una idea que a menudo se trae a colación: considerar como obligada una cirugía mayor a la supresión de atribuciones de la Corte en el futuro. Dentro de ellas podrían encontrarse las relacionadas con una función que le dejó de ser propia, como es la administración del Poder Judicial Federal, que hoy terminan por superponerla al Consejo de la Judicatura en este rubro. Más generalmente, parece deseable continuar un diseño propicio para un balance competencial que le permita hacer frente a los más complejos problemas de la justicia de los Derechos Humanos y perfeccionar su intermediación eficaz en el sistema político. En ese sentido, parecería preciso implementar un ajuste sistémico que impida la saturación de casos en el máximo tribunal que, al mismo tiempo, evite el riesgo de inmovilización o de mermas considerables en la calidad de sus decisiones. Tener muchas competencias no puede ni debe equivaler a tener que resolver muchos casos. Tener muchas y variadas competencias puede compatibilizarse con una justicia de pocos casos, estratégicos para los derechos y para la democracia. Ojalá que ese razonable equilibrio pueda ser realidad para la Corte en el capítulo que está por escribirse en su porvenir inmediato. Finalmente, cabe advertir el deseo del autor en el sentido de que su libro sea leído precisamente por la ciudadanía y que ayude a fomentar el diálogo entre la historia y el derecho. La avidez por la lectura está en directa relación con la calidad de lo que se escribe. Frente a un libro de tan alta factura no puede menos que suscribirse y reiterarse esta muy necesaria idea.

Revista Tiempo de Derechos No. 22

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