GIURISPRUDENZA CIVILE
IL COMMENTO
di Mariangela Ferrari Sommario: 1. Il caso giurisprudenziale. – 2. Sulla qualificazione di attività pericolosa del servizio di pagamento con mezzi elettronici. – 3. La responsabilità contrattuale del gestore per operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici. – 4. L’invarianza della qualificazione giuridica della responsabilità. – 5. Riflessioni conclusive. La Cassazione qualifica come contrattuale la responsabilità dell’operatore che esercita attività creditizia, offrendo strumenti elettronici di pagamento, dovuta con la diligenza professionale dell’accorto banchiere; non esclude l’inquadramento della stessa come responsabilità da esercizio di attività pericolosa a priori, ma soltanto perché processualmente il ricorrente non ha impugnato la pronuncia sulla mancata espressione del giudice di secondo grado sul punto. Nel caso di specie, l’inversione dell’onere probatorio e la valorizzazione della mobilità del dies a quo del termine di prescrizione determinano l’affievolimento delle differenze fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, tale da rendere irrilevante l’accertamento della qualificazione della responsabilità della banca/gestore del servizio. According to Italian Supreme Court, the civil liability of an operator managing the payment service with electronic instruments is defined by a contractual nature. An extra-contractual nature is excluded only for procedural reasons in this sentence. Nevertheless, the regulation of the burden of proof and of the limitation period makes this qualification operation indifferent.
1. Il caso giurisprudenziale
Il caso affrontato dalla Corte di Cassazione riguarda la richiesta di accertamento della responsabilità, a titolo contrattuale e/o extracontrattuale da esercizio di attività pericolosa, di una società (Poste Italiane spa) quale gestore di un servizio di pagamento attraverso una carta prepagata, per operazioni non autorizzate dal titolare della carta. In primo grado il Giudice di pace aveva accolto la domanda, rigettata in sede di appello avanti il Tribunale, il quale ha ritenuto data la prova presuntiva dell’idoneità del circuito elettronico e del relativo sistema di sicurezza della società, ed escluso che l’originario attore avesse dimostrato positivamente la propria diligente condotta di custodia della carta e/o dei codici di sicurezza. Il ricorso in Cassazione avveniva per due motivi, di cui il primo strettamente processuale; al secondo dedichiamo questa nota. In tale sede si prospetta la violazione degli artt. 2050 e 1218 c.c., in relazione all’erroneo riparto dell’onere probatorio in capo alle parti. La Cassazione rileva innanzitutto una preclusione alla sottoposizione della questione come responsabilità extracontrattuale, poiché il Tribunale (in secondo grado) si è pronunciato sulla sola prospettazione di responsabilità contrattuale e “…non essendo stata censurata tale qualificazione, ovvero l’omessa pronuncia sulla causa petendi alternativa, la questione della pretesa natura dell’attività di Poste Italiane quale pericolosa ai sensi dell’art. 2050, cod. civ., risulta preclusa”.
2. Sulla qualificazione di attività pericolosa del servizio di pagamento con mezzi elettronici
Nonostante la Cassazione non affronti la questione, riteniamo opportuno, data l’esistenza di un orientamento dottrinale e giurisprudenziale sul tema, farne una pur breve valutazione. Raramente nelle trattazioni, anche più recenti, della dottrina, l’attività bancaria è stata individuata fra le pur numerose e variegate ipotesi di attività pericolosa, per la natura o i mezzi utilizzati, dal momento che l’esercizio e la manipolazione del denaro, bene in sé inerte, non si manifesta pericoloso neppure in relazione alla possibilità che i locali della banca diventino pericolosi quali teatro di rapina (1), rappresentando in tal caso soltanto un’occasione del manifestarsi del pericolo; essa non risulta prevista quale attività pericolosa tipizzata in alcun testo di legge. In senso minoritario, chi ha preferito inquadrare la questione sotto il profilo della responsabilità extracontrattua-
(1) Cfr. De Stefano, La responsabilità per l’esercizio di attività pericolose, in AA.VV., Valutazione del danno e strumenti risarcitori, a cura di Inzitari, Torino, 2016, 281 e nota 135, ove trattazione delle attività pericolose tipiche ed atipiche; in generale v. Fusaro, Attività pericolose e dintorni. Nuove applicazioni dell’art. 2050 c.c., in Riv. dir. civ., 2013, 1337-1364, per la quale l’art. 2050 non può essere la “regola capace di abbracciare tutte le ipotesi contemplate dalla giurisprudenza nel novero delle attività pericolose (ed in questo senso sia necessario formularne una più moderna lettura). O piuttosto se alcune delle ipotesi ricondotte dalla giurisprudenza nella cornice dell’art. 2050 debbano ricadere nella sfera applicativa di altre regole, in particolare in quelle che nel nostro ordinamento prefigurano la responsabilità da prodotto difettoso”; Ciraolo, Prelievi fraudolenti e responsabilità della banca nell’erogazione del servizio bancomat, in Banca, borsa e tit. cred., 2009, II, 29 ss.
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