HOGENT - bachelor vastgoed - deskundigenonderzoek by HOGENT

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: MAATSCHAPPELIJKE CONTEXT .................................................................7 1. 2. 3. 4.

Geschillen en geschillenbeslechting. .............................................................................7 Buitengerechtelijke geschillenbeslechting. ....................................................................7 Gerechtelijke procedure. ...............................................................................................8 De taak van de deskundige bij geschillenbeslechting. ...................................................8

Hoofdstuk 2: DE DESKUNDIGE EN HET DESKUNDIGENONDERZOEK ...........................9 1.

Begripsomschrijving. .....................................................................................................9 1.1 1.2

Soorten deskundigenonderzoek. .................................................................................10 2.1 2.2

Buitengerechtelijk deskundigenonderzoek .........................................................10 Gerechtelijk deskundigenonderzoek...................................................................11

Toetreding tot het beroep van deskundige. .................................................................11 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

Deskundigenonderzoek....................................................................................... 9 Deskundige ......................................................................................................... 9

Geen wettelijk gereglementeerd beroep .............................................................11 Beroepsverenigingen .........................................................................................12 Wetgeving handelspraktijken..............................................................................13 Deontologie ........................................................................................................14 De beschermde titel vastgoedexpert ? ...............................................................16

Aansprakelijkheid van de deskundige..........................................................................16 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5

Contractuele aansprakelijkheid ..........................................................................16 Buitencontractuele aansprakelijkheid .................................................................17 Strafrechtelijke aansprakelijkheid .......................................................................18 Tuchtrechtelijk aansprakelijkheid ........................................................................18 Verjaring.............................................................................................................18

Hoofdstuk 3: ALGEMENE PRINCIPES VAN BUITENGERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK ...................................................................................20 1. 2.

Begripsomschrijving. ...................................................................................................20 Eenzijdig deskundigenonderzoek. ...............................................................................20 2.1 2.2 2.3

Principe ..............................................................................................................20 Contractuele basis .............................................................................................20 Bewijswaarde van het eenzijdig deskundigenonderzoek ....................................21

Minnelijk deskundigenonderzoek.................................................................................21 3.1 3.2 3.3

Principe ..............................................................................................................21 Contractuele basis .............................................................................................22 Bewijswaarde van het minnelijk deskundigenonderzoek ....................................22

Hoofdstuk 4: CONSTRUCTIEVE PLAATSBESCHRIJVING...............................................23 1.

Begripsomschrijving ....................................................................................................23 1.1

Plaatsbeschrijving ..............................................................................................23

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

1.2 2.

Wettelijk kader.............................................................................................................24 2.1 2.2 2.3

Het standpunt van de bouwheer .........................................................................27 Het standpunt van architect en aannemer ..........................................................27 Praktische regeling .............................................................................................27 Vrijwaring van foutloze burenhinder en zaakbeschadiging .................................28

Procedure ...................................................................................................................28 5.1 5.2 5.3 5.4

Bewijsfunctie ......................................................................................................26 Het ontbreken van een voorafgaande plaatsbeschrijving ...................................26

Wie neemt het initiatief? ..............................................................................................27 4.1 4.2 4.3 4.4

Geen wettelijke verplichting ................................................................................24 Algemene zorgvuldigheidsplicht en bewijsplicht .................................................24 Buitencontractuele aansprakelijkheid en overmatige burenhinder. .....................25

Doel. ...........................................................................................................................26 3.1 3.2

Soorten plaatsbeschrijving .................................................................................23

Tegensprekelijke plaatsbeschrijving ...................................................................28 Tussenkomst van een deskundige .....................................................................28 Wat indien geen tegensprekelijke plaatsbeschrijving opgemaakt kan worden? ..29 Workflow van de deskundige..............................................................................29

Plaatsbeschrijving na uitvoering van de werken. .........................................................31

Hoofdstuk 5: PLAATSBESCHRIJVING BIJ HUUR (LOCATIEVE PLAATSBESCHRIJVING) ..........................................................................................32 1.

Huurschade .................................................................................................................32 1.1 1.2 1.3 1.4

Wettelijk kader van de locatieve plaatsbeschrijving. ....................................................36 2.1 2.2 2.3

Wie mag een plaatsbeschrijving opstellen? ........................................................41 Geen, één of twee deskundigen? .......................................................................41 De opdracht van de deskundige .........................................................................42 Procedure via de vrederechter ...........................................................................42

De plaatsbeschrijving bij aanvang van het huurceel. ...................................................43 5.1 5.2 5.3 5.4

De plaatsbeschrijving verloopt op tegenspraak ..................................................39 De plaatsbeschrijving moet omstandig zijn. ........................................................40 De plaatsbeschrijving geschiedt op gezamenlijke kosten. ..................................41

Tussenkomst van een deskundige. .............................................................................41 4.1 4.2 4.3 4.4

Verplichting tot het opstellen van een plaatsbeschrijving ....................................36 De bijzondere bewijswaarde van de plaatsbeschrijving ......................................37 Relevante rechtspraak .......................................................................................38

Kenmerken van de locatieve plaatsbeschrijving. .........................................................39 3.1 3.2 3.3

Het begrip huurschade .......................................................................................32 Omvang van de teruggaveplicht en de herstelverplichting van de huurder .........33 Bewijs van de staat waarin de huurder het gehuurde goed ontvangen heeft ......35 Bewijs van de staat van het gehuurde goed bij teruggave ..................................35

Doel ...................................................................................................................43 Tijdstip ...............................................................................................................43 Werkwijze...........................................................................................................44 Het verslag .........................................................................................................46

De complementaire plaatsbeschrijving. .......................................................................47 2

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

6.1 6.2 7.

Uitgangspunt ......................................................................................................47 Beoordeling van wijzigingen aan de staat van het gehuurde goed .....................48

Het proces-verbaal van plaatsbeschrijving bij einde van het huurceel. ........................49 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5

Wettelijk kader....................................................................................................49 Proces-verbaal van schouwing ...........................................................................49 Proces-verbaal met vermelding en evaluatie van de huurschade. ......................50 Aandachtspunten bij de uitgaande plaatsbeschrijving ........................................50 Combinatie van de uitgaande met de ingaande plaatsbeschrijving.....................51

Hoofdstuk 6: GERECHTELIJK DESKUNDIGEN-ONDERZOEK IN BURGERLIJKE ZAKEN ....................................................................................................................................54 1.

Wettelijk kader.............................................................................................................54 1.1 1.2 1.3

De aanstelling van de deskundige ...............................................................................56 2.1 2.2

Het tussentijds verslag .......................................................................................68 Het voorverslag ..................................................................................................69 Het eindverslag ..................................................................................................70

Bewijswaarde en tegenstelbaarheid. ...........................................................................71 7.1 7.2 8. 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5

Algemene principes ............................................................................................63 Inwerkingstelling van de deskundige ..................................................................64 Installatievergadering .........................................................................................65 Aanwezigheid van partijen bij de expertiseverrichtingen.....................................65 Destructief onderzoek en herstellingswerken. ....................................................66 Verzoening. ........................................................................................................68

Rapportering. ..............................................................................................................68 6.1 6.2 6.3

De rechter bepaalt de opdracht ..........................................................................62 Aanpassing van de opdracht van de deskundige ...............................................62

Het verloop van het onderzoek. ...................................................................................62 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6

Wraking van de deskundige ...............................................................................59 Vervanging van de deskundige ..........................................................................61

De opdracht van de deskundige ..................................................................................62 4.1 4.2

Wie kan als deskundige aangesteld worden?.....................................................56 Het statuut van de gerechtsdeskundige .............................................................58

Verhaalmiddelen tegen de keuze van deskundige ......................................................59 3.1 3.2

Definitie ..............................................................................................................54 Het facultatief en subsidiair karakter...................................................................54 De beslissing om een deskundigenonderzoek te bevelen ..................................55

Principiële beoordelingsbevoegdheid van de rechter .........................................71 De tegenstelbaarheid van het gerechtelijk deskundigenonderzoek ....................71 Verhaalmiddelen tegen het verslag ................................................................72 Algemeen ...........................................................................................................72 Nietigheid van het expertiseverslag ....................................................................72 De niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag ..........................................74 Het uit de debatten weren van het expertiseverslag ...........................................76 De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige ..............................................77

Betaling en taxatie. ......................................................................................................79 9.1 9.2

Consignatie ........................................................................................................79 Gedetailleerde staat van kosten en erelonen .....................................................79 3

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

9.3 10.

Taxatie ...............................................................................................................80

Beperkte tussenkomst van de deskundige en miniexpertise....................................80

Hoofdstuk 7: GERECHTELIJK DESKUNDIGEN-ONDERZOEK IN STRAFZAKEN ...........81 1. 2.

Juridisch kader ............................................................................................................81 Kenmerken van strafrecht ...........................................................................................81 2.1 2.2

Principes die verenigbaar zijn met het Gerechtelijk Wetboek ......................................84 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de deskundige ...................................84 Technisch advies en verbod op delegeren van de rechtsmacht .........................84 Eedaflegging ......................................................................................................84 Toezicht door de rechter ....................................................................................84 Beroepsgeheim ..................................................................................................85 Bewijswaarde van het deskundigenonderzoek ...................................................85

Principes die niet verenigbaar zijn met het Ger. W. .....................................................85 4.1 4.2 4.3 4.4

Specifieke aspecten van strafrecht .....................................................................82 Strafrechtelijke procedure ..................................................................................83

Geen beschikkingsbeginsel ................................................................................85 Geen verplichte medewerking ............................................................................85 Het tegensprekelijk karakter van het onderzoek .................................................85 Kosten van het deskundigenonderzoek ..............................................................86

Verloop van het deskundigenonderzoek in strafzaken.................................................86 5.1 5.2 5.3 5.4

Inwerkingtreding van de deskundige ..................................................................86 Oproeping van partijen .......................................................................................87 Bevoegdheden van de deskundige ....................................................................87 Het deskundigenverslag .....................................................................................87

Hoofdstuk 8: ALTERNATIVE DISPUTE REGULATION 1. 2.

Inleiding.......................................................................................................................89 Bemiddeling ................................................................................................................89 2.1 2.2

Principe ..............................................................................................................91 Verloop van de procedure ..................................................................................91

Bindende derdenbeslissing. ........................................................................................92 Dading.........................................................................................................................93 6.1 6.2 6.3 6.4

Principe ..............................................................................................................90 Verloop van de procedure ..................................................................................91

De collaboratieve onderhandeling ...............................................................................91 4.1 4.2

5. 6.

Principe ..............................................................................................................89 Verloop van de procedure ..................................................................................90

De verzoeningsprocedure voor de vrederechter ..........................................................90 3.1 3.2

(ADR) ......................................89

Begripsomschrijving ...........................................................................................93 Geldigheidsvereisten ..........................................................................................94 Vorm en bewijs...................................................................................................95 Gevolgen van een dading ..................................................................................95

Arbitrage .....................................................................................................................97 7.1 7.2

Begripsomschrijving ...........................................................................................97 Basisprincipes ....................................................................................................98

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

7.3 7.4 7.5

Arbitrageprocedure ............................................................................................99 Bewijsvoering in arbitrage ................................................................................102 Onderscheid met bindende derdenbeslissing ...................................................104

Bibliografie ....................................................................................................................... 105 Lijst van figuren................................................................................................................ 105

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Deel A

INLEIDING

Expertise wijst op een specifieke vakkennis, een professionele vaardigheid die men beter beheerst dan andere collega’s binnen het vakgebied. De basiskennis van de technische aspecten van onroerend goed worden aangeleerd in tal van andere opleidingsonderdelen. Het is niet de bedoeling dat al deze technische materie in dit opleidingsonderdeel (opnieuw) aan bod komt. Dit opleidingsonderdeel heeft als doelstelling om aan te leren op welke manier een deskundige kan bijdragen tot de oplossing van problemen met betrekking tot onroerend goed. Dit omvat enerzijds vaststellingen doen met betrekking tot materiële aspecten, oorzaken en mogelijke gevolgen ervan verduidelijken en trachten overeenstemming te vinden tussen verschillende betrokken partijen die onderling tegenstrijdige belangen hebben. In dit opleidingsonderdeel komen dan ook voornamelijk de instrumenten en procedures aan bod waarmee een deskundige aan de slag kan om zijn opdracht te vervullen. Dit is in essentie de inhoud van dit cursusdeel “deskundigenonderzoek”: de procedures en spelregels die een deskundige moet respecteren indien hij bij een geschil of een probleem betrokken wordt.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 1: MAATSCHAPPELIJKE CONTEXT 1. Geschillen en geschillenbeslechting. Een geschil is de situatie waarbij een (natuurlijk of rechts-)persoon van mening is dat zijn rechten geschonden worden door een actie of houding van een andere persoon. In de meeste gevallen zullen de betrokken partijen zelf in onderling overleg het geschil kunnen uitpraten. Indien echter onwetendheid, wantrouwen of onwil aan de basis ligt, kan het geschil blijven voortbestaan en zelfs escaleren. In deze situaties kunnen de betrokken partijen beroep doen op een derde persoon om het geschil op te lossen. Afhankelijk van de taak die deze derde persoon krijgt en de zeggenschap die hem door de partijen verleend wordt, zal deze tussenkomst de vorm aannemen van onderhandelingen, bemiddeling, bindend derdenadvies, deskundigenonderzoek, geschillencommissies of arbitrage. Indien het geschil opgelost wordt vóór het tijdstip dat de ene partij de andere dagvaardt kan een gerechtelijke procedure vermeden worden. In de andere gevallen zijn de rechters van de burgerlijke rechtbanken ter beschikking om zich over de zaak uit te spreken en uiteindelijk het geschil bij vonnis te beslechten. Maar ook na dagvaarding hebben partijen nog de mogelijkheid om zich te verzoenen en het geschil alsnog in onderling overleg te beëindigen. Een geschil is beslecht zodra partijen zich elk kunnen verzoenen met de regeling die tussen de partijen uitgewerkt wordt. Deze regeling kan bij voorbeeld inhouden dat een geldsom betaald wordt, schade hersteld wordt of een hinderende activiteit gestaakt wordt. In de praktijk komt het zelden voor dat één partij het volledige gelijk aan haar kant heeft. De mate waarin een partij haar ‘gelijk’ haalt en passende compensatie voor het geleden onrecht ontvangt, hangt af van tal van omstandigheden en zal steeds genuanceerd zijn: Vooreerst is het van belang in welke mate de partij moreel gelijk heeft. Dit is het antwoord op de vraag of een andere persoon in dezelfde omstandigheden op dezelfde manier zou gehandeld hebben, en de mate waarin haar standpunt maatschappelijk en sociaal aanvaard kan worden. Maar moreel gelijk is niet hetzelfde als wettelijk gelijk. Een partij heeft wettelijk gelijk indien haar standpunt en acties ook overeenstemmen met de wettelijke bepalingen en contractuele voorschriften. Het is onder meer de taak van juridische raadslieden en technische deskundigen om een partij correct in te lichten over de mate waarin haar standpunt ook juridische draagkracht heeft. Maar ook wetgeving en contractclausules kunnen voor interpretatie vatbaar zijn. Indien partijen elkaar niet kunnen overtuigen van hun wettelijk gelijk, is het de taak van een rechter om zich hierover uit te spreken. Zelfs indien een partij haar gelijk heeft gehaald bij de rechter zal de schadeloosstelling nog afhankelijk zijn van de solvabiliteit van de tegenpartij.

2. Buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Het zijn in eerste instantie de betrokken partijen zelf die, al dan niet in onderling overleg, bepalen welke oplossing zij in overweging willen nemen om hun geschil te beëindigen. De onderhandelingen tussen de partijen gebeuren zonder tussenkomst van een derde. Indien de partijen hun geschil onder mekaar willen oplossen, heeft elke partij bij de onderhandelingen een vetorecht over de totaliteit van de uitkomst. Elke partij kan een voorgestelde oplossing in haar geheel verwerpen indien niet alle onderdelen van de overeenkomst zijn zoals deze partij dit wenst. Bij andere instrumenten van geschillenbeslechting is er wel een derde aanwezig die, afhankelijk van de gekozen procedure, een mate van zeggenschap ten aanzien van de partijen heeft. Zeggenschap is de mate waarin de partijen zich dienen te houden aan de uitspraken die door deze derde gedaan worden en in welke mate ze zo nodig afgedwongen kunnen worden: 7

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek



bij een bemiddeling heeft de derde geen stem die de stem van de partijen overstemt. Bij bemiddeling zijn de partijen niet gehouden om de uitspraken van de bemiddelaar na te leven;



bij collaboratieve onderhandelingen kiezen de partijen er vrijwillig voor om hun geschil trachten op te lossen via vertrouwelijke onderhandelingen, hierbij begeleid door collaboratieve advocaten.



bij een bindende derdenbeslissing komen de partijen vooraf overeen dat zij het advies dat door de contractueel aangestelde derde wordt verstrekt, ook zullen naleven. Dit advies heeft het bindend gezag van een overeenkomst dat enkel nog onderworpen kan worden aan een marginale toetsing door de rechtbanken;



een deskundigenonderzoek voert een onderzoek naar de feitelijke omstandigheden waarover het geschil gerezen is, zonder zich uit te spreken over de juridische aspecten van het geschil. Afhankelijk van wat partijen overeengekomen zijn, zullen de bevindingen van het onderzoek ofwel aan de partijen tegenstelbaar zijn, ofwel slechts een adviserende functie hebben. Een deskundigenonderzoek levert informatie aan waarop de partijen zich kunnen baseren om hun verdere houding in het geschil te bepalen;



geschillencommissies zijn commissies, meestal bestaande uit drie leden, die, afhankelijk van de contractuele bepalingen, de werkzaamheden waarover het geschil gerezen is opvolgen. De uitspraken hebben meestal een adviesfunctie of kunnen van partijen afgedwongen worden, opnieuw afhankelijk van de contractuele afspraken die hierover vooraf gemaakt werden;



een arbitrageovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen overeenkomen om het geschil op dwingende wijze buiten de rechtbank te laten beslechten door een arbiter, volgens een vastgelegde procedure.

3. Gerechtelijke procedure. Alle voorgaande instrumenten voor geschillenbeslechting zijn gebaseerd op een contractuele basis: zij kunnen pas operationeel gemaakt worden indien en in zoverre de betrokken partijen een overeenkomst hebben gesloten om dit instrument te hanteren. Deze contractuele basis impliceert meteen dat de uitkomst van de geschillenbeslechting enkel geldt ten aanzien van de partijen die de overeenkomst aangegaan zijn waarin het hanteren van het betrokken instrument is opgenomen. Indien tussen de betrokken partijen geen overeenkomst bestaat waarin het hanteren van het betrokken instrument is opgenomen, zal het geschil voor de rechtbank aanhangig gemaakt worden. Om een partij voor de rechtbank te dagvaarden is geen onderling akkoord vereist, en de procespartijen kunnen elk ook nog andere partijen in de procedure betrekken. Uitspraken van de rechtbanken hebben het gezag en de kracht van gewijsde die door het gerechtelijk recht aan de vonnissen en arresten toegekend wordt.

4. De taak van de deskundige bij geschillenbeslechting. Een technisch deskundige kan optreden als adviseur en de partijen informeren over de technische omstandigheden die aan de basis liggen van het geschil, of hij kan door de verschillende betrokken partijen samen aangesteld worden om vanuit zijn ervaring en technische kennis een oplossing voor het geschil aan te reiken. De deskundige kan ook aangesteld worden om een aangewezen bemiddelaar, arbiter of rechter bij te staan met technisch advies, opdat deze met kennis van zaken zijn oordeel over de juridische aspecten kan vormen.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 2: DE DESKUNDIGE EN HET DESKUNDIGENONDERZOEK 1. Begripsomschrijving. 1.1

Deskundigenonderzoek

Het deskundigenonderzoek of expertise is een maatregel waarbij één of meer partijen beroep doen op een derde om de technische aspecten van een betwiste zaak te onderzoeken en de feiten vast te stellen of een advies van technische aard uit te brengen. Deze onderzoeksmaatregel kan genomen worden om de feitelijke omstandigheden die aan de basis van een geschil liggen te achterhalen en de betrokkenen hierover in te lichten, hetzij met de bedoeling om verdere betwisting te voorkomen en een bestaand of dreigend geschil te beslechten, hetzij met de bedoeling om bewijsmateriaal aan te leveren om bepaalde aanspraken te ondersteunen. De opdracht van de deskundige wordt vaak opgesplitst in vier onderdelen: 

de schade vaststellen;



de oorzaak van de schade achterhalen;



de wijze van herstel bepalen;



de schade begroten.

Deskundigenonderzoek kan betrekking hebben op alle vakgebieden. Binnen dit opleidingsonderdeel worden uiteraard voornamelijk expertises geviseerd die betrekking hebben op onroerend goed.

1.2

Deskundige

De deskundige of expert die met het onderzoek belast wordt is iemand die door studie en beroepservaring in een specifiek domein bijzondere vakbekwaamheid verworven heeft. De omstandigheden waarin beroep gedaan wordt op de diensten van een deskundige vereisen van hem ook een oplossingsgerichte ingesteldheid. Naast technische bekwaamheid moet de deskundige de rechtsregels kennen die betrekking hebben op de procedures van het deskundigenonderzoek en hij moet een aantal persoonlijke vaardigheden aan de dag leggen met betrekking tot logica, synthese en kritische ingesteldheid. Voor de volledigheid wordt hieronder de definitie van deskundige hernomen, zoals deze geformuleerd wordt door de beroepsvereniging ABEX:

«Mag alleen als expert betiteld worden, hij of zij die door ervaring en praktijk een voldoende vakkennis verworven heeft. Diegene die het beroep van expert uitoefent, moet over de vereiste kennis beschikken voor de uitoefening van zijn opdracht en dient de bekwaamheid te bezitten deze kunst te beoefenen. Deze beoefening omvat niet alleen de nodige ervaring in het beleid van de expertise, maar vergt eveneens een bijzondere zin voor ontleding, synthese, kritiek, logica en gevolgtrekking. Technische specialisatie en bekwaamheid omvatten niet noodzakelijk deze hoedanigheden. De expert moet de feiten vaststellen en de schijnbare tegenstellingen die in het geschil voorkomen duidelijk ophelderen, de hem voorgelegde opmerkingen en argumentatie beantwoorden, de oorzaken en de gevolgen weerhouden en de besluiten in een gemotiveerde uiteenzetting opstellen. In een vrije en onafhankelijke geest, los 9

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

van alle soms hartstochtelijke verwikkelingen die zich in een zaak kunnen voordoen, moet hij bekwaam zijn de hem voorgelegde problemen te omschrijven en een oplossing voor te leggen.»

2. Soorten deskundigenonderzoek. De wijze waarop het deskundigenonderzoek zal verlopen verschilt naargelang de deskundige aangesteld wordt door één partij, op gezamenlijk initiatief van verschillende partijen of door de rechter. Het gerechtelijk deskundigenonderzoek moet duidelijk onderscheiden worden van het buitengerechtelijk deskundigenonderzoek, dat hetzij eenzijdig, hetzij tegenstelbaar kan verlopen. Dit onderscheid wordt hieronder kort toegelicht. De verschillende soorten deskundigenonderzoek zullen in de volgende hoofdstukken in detail behandeld worden.

buitengerechtelijk deskundigenonderzoek

eenzijdig

gerechtelijk deskundigenonderzoek

minnelijk - tegenstelbaar onderzoek - geschillenbeslechting

burgerlijke zaken

strafzaken

onderzoeksmaatregel bevolen door de rechter (art. 962 e.v. Ger. W.)

tijdens vooronderzoek

specifieke onderzoeken bevolen door de wet

tijdens terechtzitting - burgerrechtelijke aspecten - strafrechtelijke aspecten

figuur 1 –soorten deskundigenonderzoek

2.1

Buitengerechtelijk deskundigenonderzoek

Bij het buitengerechtelijk deskundigenonderzoek onderscheiden we: 

éénzijdig deskundigenonderzoek:



minnelijk deskundigenonderzoek:

Bij een eenzijdig deskundigenonderzoek wordt de deskundige door één partij aangesteld om haar belangen te behartigen. De basis van het eenzijdig deskundigenonderzoek is een dienstenprestatie en de manier waarop de expertise verloopt wordt door de deskundige en zijn opdrachtgever in onderling overleg bepaald. Bij een minnelijk deskundigenonderzoek zal de deskundige door verschillende partijen met onderling tegengestelde belangen gezamenlijk aangesteld worden. Hij moet de belangen van alle partijen in dezelfde mate behartigen en de expertise op tegenspraak voeren. De basis van het minnelijk deskundigenonderzoek is de overeenkomst die tussen de partijen en 10

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

de deskundige afgesloten werd. Deze overeenkomst bepaalt onder meer of het advies van de deskundige al dan niet bindend zal zijn voor de betrokken partijen. Wanneer de betrokken partijen vooraf overeenkomen dat de conclusies van de deskundige voor hen een bindend karakter zullen hebben en op die manier rechtstreeks bijdragen tot de oplossing van een deel van het geschil, neemt het minnelijk deskundigenonderzoek de vorm aan van een bindende derdenbeslissing (zie verder).

2.2

Gerechtelijk deskundigenonderzoek

Gerechtelijk deskundigenonderzoek is een onderzoeksmaatregel, bevolen door een rechter, waarbij een onafhankelijke deskundige aangesteld wordt om vaststellingen te doen of aan de rechtbank een advies van technische aard te verstrekken. Zodra de deskundige aangesteld wordt door een rechter (die daarbij optreedt in de uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheden) wordt het deskundigenonderzoek beschouwd als gerechtelijk deskundigenonderzoek en worden de procedure en het verloop ervan geregeld door de art. 962 tot 991bis van het Ger. W. De voormelde artikelen uit het Ger. W. zijn specifiek van toepassing op deskundigenonderzoek bij burgerlijke rechtspleging. Ook binnen het strafrecht hebben rechters in de verschillende stappen van de rechtspleging de mogelijkheid om een deskundigenonderzoek te bevelen. In deze gevallen kunnen de artikelen uit het Ger. W. echter niet onverminderd toegepast worden. Bij het gerechtelijk deskundigenonderzoek onderscheiden we: 

gerechtelijk deskundigenonderzoek bij burgerlijke rechtspleging: -



gerechtelijk deskundigenonderzoek op tegenspraak; eenzijdig gerechtelijk deskundigenonderzoek;

gerechtelijk deskundigenonderzoek in strafzaken.

3. Toetreding tot het beroep van deskundige. 3.1

Geen wettelijk gereglementeerd beroep

Er bestaat geen wettelijke definitie van het begrip deskundige: de titel noch de uitoefening van het beroep is op heden wettelijk gereglementeerd noch beschermd. Voor deskundige kan men niet leren. Er is geen opleiding die toegang geeft tot het beroep van deskundige. Er is evenmin een beroepsinstituut1 dat de toegang tot het beroep controleert. Iedereen die dit wil mag zich deskundige noemen en expertiseopdrachten uitvoeren als economische activiteit. Dit bemoeilijkt de keuze van deskundige: technische specialisatie en bekwaamheid kunnen gecontroleerd worden aan de hand van diplomavereisten en minimale beroepservaring, maar er zijn geen objectieve criteria waaraan afgetoetst kan worden of de aspirant-deskundige over voldoende persoonlijke vaardigheden beschikt om zijn opdracht uit te voeren.

Een beroepsinstituut is een controleorganisme, opgericht door de overheid, met als wettelijke taak de voorwaarden vast te leggen en te controleren waaronder de economische activiteiten van een wettelijk gereglementeerd en beschermd beroep kunnen uitgeoefend worden (bv. BIV, Orde van Architecten, …).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De taken van een deskundige vertonen wel raakvlakken met de activiteiten van het gereglementeerde beroep van privédetective. De reglementering van het beroep van privédetective2 is van toepassing op natuurlijke personen “die, gewoonlijk tegen betaling en voor een opdrachtgever, activiteiten uitoefenen die bestaan in het verzamelen van bewijsmateriaal voor het vaststellen van feiten die aanleiding geven of kunnen geven tot conflicten tussen personen of die kunnen aangewend worden voor het beëindigen van conflicten.” Wie op gewoonlijke basis de activiteiten van deskundige uitoefent, moet in principe een vergunning hebben om als privédetective op te treden. Enkel de beroepen en activiteiten die opgenomen zijn in het KB van 30 juli 19943 worden van de toepassing van deze reglementering uitgesloten. Dit betreft onder meer de deskundigen die door hoven en rechtbanken benoemd worden en deskundigen voor wie de toegang tot het beroep door de wet geregeld is, zoals onder meer landmeter-experten, BIV-erkende makelaars en architecten. Wie als gerechtsdeskundige aangesteld wil worden moet sinds 1 december 2016 wel opgenomen zijn in het nationaal register voor gerechtsdeskundigen4 (zie verder).

3.2

Beroepsverenigingen

Er zijn tal van beroepsverenigingen5 die de belangen van deskundigen trachten te behartigen. Deze zijn echter gefragmenteerd per vakgebied. Zo zijn er deskundigenverenigingen voor automobielexperten (UPEX), expert-psychologen (CMLP), enz. Binnen de vastgoed- en bouwsector kunnen onder meer volgende beroepsverenigingen vermeld worden: Kamer van Vastgoedexperten (KAVEX), Federatie Experten en Promotoren (feXpro), Nederlandstalig College van Deskundigen Architecten van België (NCDAB), Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS), Associatie van Belgische Experten (ABEX), Belgische Kamer van Deskundigen gelast met Gerechtelijk en Scheidsrechterlijke opdrachten (KGSO), Belgische Orde van Landmeter-Experten (BOLE), Koninklijke Confederatie van Landmeter-Experten (KCLE), enz. De Federatie van Belgische Expertenverenigingen (FEBEX) is een overkoepelende organisatie die de diverse beroepsverenigingen groepeert.

Figuur 2 - logo's beroepsverenigingen

Deze beroepsverenigingen zijn belangenverenigingen die de aangesloten leden vertegenwoordigen bij de onderhandelingen over het tot stand komen van nieuwe besluiten en regelgeving. Daarnaast bieden ze bijscholingscursussen aan en houden ze hun leden up to date met betrekking tot de vigerende regelgeving binnen het eigen vakgebied

Wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privédetective (BS 2 oktober 1991).

Koninklijk Besluit van 30 juli 1994 tot vaststelling van de lijst van beroepen en activiteiten die niet beschouwd mogen worden als bedoeld in de wet tot regeling van het beroep van privédetective.( (BS 14 september 1994) 4

Wet van 10 april 2014 tot wijziging van verschillende bepalingen met het oog op de oprichting van een nationaal register voor gerechtsdeskundigen en tot oprichting van een nationaal register voor beëdigd vertalers, tolken en vertalers-tolken (BV 19/12/2014). 5

Een beroepsvereniging is een vereniging uitsluitend gevormd voor de studie, de bescherming en de ontwikkeling van de beroepsbelangen van haar leden (bv. CIB, NAV, …).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De beroepsverenigingen hebben elk hun eigen toetredingsvoorwaarden en deontologie. Het gaat te ver om de toetredingsvoorwaarden van ieder van deze verenigingen afzonderlijk toe te lichten. De meeste van deze verenigingen leggen de klemtoon op technische kennis van de aspirant-leden, voldoende praktijkervaring, streven naar een permanente opleiding en het naleven van de eigen deontologische regels. Een aantal beroepsverenigingen koppelen de toetreding van nieuwe leden aan een aanvaardingsprocedure waarbij recente deskundigenverslagen van het kandidaat lid inhoudelijk geëvalueerd worden. In sommige gevallen is er een vorm van stage of peterschap voorzien, en enkele verenigingen formaliseren het lidmaatschap in een eedaflegging.

3.3

Wetgeving handelspraktijken

De deskundige die zijn beroepsactiviteit uitoefent binnen het kader van een vrij beroep is ook onderworpen aan de bepalingen van het Wetboek van Economisch Recht. Deze bepalingen zijn van toepassing wanneer de opdrachtgever van de deskundige een consument is, dit is een natuurlijk persoon die optreedt in het kader van zijn privéleven. Wanneer de opdrachtgever een vennootschap is, of de opdracht geen betrekking heeft op de privébelangen van de opdrachtgever, is deze wetgeving ‘handelspraktijken’ niet van toepassing. Binnen het toepassingsgebied van het Wetboek van Economisch Recht moet de deskundige voorafgaand aan de aanvangsdatum van de overeenkomst minstens volgende gegevens meedelen: 

Identificatie van de deskundige en/of zijn onderneming: rechtsvorm, adresgegevens, handelsvereniging en/of beroepstitel;



Algemene Voorwaarden van toepassing op de dienstverlening.



Inlichtingen over de verplichte verzekering beroepsaansprakelijkheid;



Omschrijving van de geboden diensten;



Verwijzing naar de geldende beroepsregels en de gedragscodes die op de onderneming van toepassing zijn;



Wijze waarop de erelonen zullen berekend worden;



(indicatieve) termijnen voor het leveren van de diensten;

Indien de overeenkomst via e-mail of bij de opdrachtgever getekend wordt, heeft de consument gedurende 14 dagen recht om zijn beslissing te herzien. Dit herroepingsrecht wordt verlengd tot 12 maanden indien de wettelijk opgelegde precontractuele informatie niet meegedeeld werd. Inbreuken tegen deze bepalingen kunnen gesanctioneerd worden met nietigheid van het contract. De deskundige zal dan niet betaald worden voor zijn diensten, maar hij blijft wel aansprakelijk voor zijn tussenkomst. Inbreuken kunnen ook vervolgd worden door de Economische Inspectie en kunnen tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden indien de deskundige opgenomen is op de lijst van een beroepsinstituut.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3.4

Deontologie

3.4.1

PRINCIPE

Aangezien het beroep van deskundige geen beschermd en gereglementeerd beroep is, is er geen bindend deontologisch kader waaraan iedere deskundige zich moet houden bij de uitoefening van zijn activiteiten. De deskundige die bij het uitvoeren van zijn opdracht op tuchtrechtelijk vlak in gebreke blijft, zal zich moeten verantwoorden voor de daartoe bevoegde raad van de beroepsvereniging waarvan hij deel uitmaakt. Indien de activiteiten van de deskundige kaderen binnen de uitvoering van de activiteiten van een beschermd en gereglementeerd beroep zullen de deontologische verplichtingen hiervan onverminderd van toepassing blijven. Zo zal de BIV-erkende vastgoedmakelaar die in een bepaalde zaak als deskundige tussenkomt ook bij deze activiteit rekening moeten houden met de deontologische voorschriften van het BIV, ook al zal in de praktijk maar een beperkt deel van deze regels inhoudelijk relevant zijn met betrekking tot de activiteiten van de deskundige. 3.4.2

ETHIEK VAN DE DESKUNDIGE

Algemeen kunnen volgende ethische waarden worden vooropgesteld bij de uitvoering van deskundigenopdrachten: 

eerlijkheid en waardigheid;



de rechten en plichten van betrokken partijen respecteren, onder meer: -

zorgvuldig omgaan met verstrekte gegevens; eerlijke communicatie; collegialiteit.



deskundigheid en permanente vorming;



onafhankelijkheid en onpartijdigheid;



vermijden van belangenconflicten;



respecteren van een beroepsgeheim.

3.4.3

BEROEPSGEHEIM

Een aantal beroepscategorieën zijn gehouden aan het wettelijk beroepsgeheim:

«Art. 458 Strafwetboek: Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in recht of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro. » Dit wettelijk beroepsgeheim geldt enkel voor personen die een noodzakelijke vertrouwensfunctie uitoefenen of aan wie wettelijk of volgens vaste gebruiken vertrouwelijke informatie wordt toevertrouwd. Dit wettelijk beroepsgeheim is niet van toepassing op vastgoedmakelaars, landmeter-experten, architecten, schade-inspecteurs enz.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Uiteraard zijn een aantal van deze beroepen wel gebonden aan een deontologisch beroepsgeheim, zoals dit vervat zit in de deontologie van het eigen beroepsinstituut. Dit deontologisch beroepsgeheim legt in de meeste gevallen dezelfde beperkingen op dan het beroepsgeheim bedoeld in art. 458 Sw., maar inbreuken zullen enkel tuchtrechtelijk bestraft kunnen worden. Overeenkomstig art. 8, §3 Privacywet is de gerechtsdeskundige bij de uitvoering van een gerechtelijk deskundigenonderzoek wél onderworpen aan het wettelijk beroepsgeheim, ongeacht de beroepscategorie waarvan hij deel uitmaakt. 3.4.4

RICS ETHICS AND PROFESSIONAL STANDARDS

Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS) is een internationale beroepsvereniging die vastgoed- en bouwprofessionals groepeert. RICS bevordert en handhaaft de hoogste professionele kwalificaties en standaarden in de ontwikkeling en het beheer van grond, vastgoed, bouw en infrastructuur. Deze vereniging hecht veel belang aan ethiek en professionele gedragscodes. De vastgoedopleiding aan HoGent is RICS-geaccrediteerd. RICS-leden moeten zich bij de uitoefening van hun beroepsactiviteiten te allen tijde houden aan vijf algemene ethische principes: 1.

“handel met integriteit”

“bied altijd een hoge kwaliteit van dienstverlening”

“handel op een wijze die het vertrouwen in het beroep bevordert”

“behandel anderen met respect”

“neem verantwoordelijkheid”

In bijlage 1 bij deze syllabus wordt weergegeven op welke manier deze algemene principes concreet in de beroepspraktijk vertaald worden. Deze algemene ethische principes worden binnen RICS verder uitgewerkt en gedetailleerd in professional statements, practice statements, codes of practice, guidance notes en information papers. 

professional statements en practice statements zijn gedragscodes die alle RICSleden verplicht moeten naleven bij de uitoefening van hun professionele activiteit. Voorbeelden van professional statements zijn het Red Book voor de uitvoering van waardebepalingen, “RICS Property Measurement” voor de opmeting van gebouwen en de “Gedragscode en professionele richtlijnen voor vastgoedmakelaars”.



codes of practice en guidance notes (GN) zijn praktijkcodes waarin aanbevelingen zijn opgenomen die algemeen beschouwd worden als regels van goede praktijk bij de uitoefening van verschillende professionele activiteiten. Voorbeelden van guidance notes zijn de publicatie “Duurzaamheid en taxaties van commercieel vastgoed” of het Black Book voor de uitvoering van building surveying. Naleving van deze codes of practice is sterk aanbevolen en wordt soms ook verplicht opgelegd.



information papers (IP) zijn toelichtingsnota’s die RICS-leden actuele informatie verschaffen over de praktische uitoefening van hun vakgebied.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3.4.5

DEONTOLOGISCHE CODE VAN GERECHTSDESKUNDIGEN

Deskundigen die opgenomen zijn in het nationaal register voor gerechtsdeskundigen (zie verder) zijn wettelijk gehouden aan de deontologische code van gerechtsdeskundige, die vastgelegd is in het KB van 25 april 20176. Deze deontologische code is een aanvulling bij de wettelijke verplichtingen van de gerechtsdeskundige zoals opgenomen in het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van Strafvordering. Ook in deze deontologische code wordt veel aandacht besteed aan waarden zoals onafhankelijkheid, objectiviteit, onpartijdigheid, zorgvuldigheid en integriteit. Verder mag de gerechtsdeskundige enkel opdrachten aanvaarden waarvoor hij de vereiste competenties en professionele ervaring bezit. De deontologische code regelt de voorwaarden waaronder de deskundige zijn titel van gerechtsdeskundige mag voeren en legt hem de verplichting op om permanente vorming te volgen. De gerechtsdeskundige moet zijn burgerlijke aansprakelijkheid verzekeren.

3.5

De beschermde titel vastgoedexpert ?

Zoals hiervoor aangegeven is de beroepstitel vastgoedexpert op heden niet beschermd. In 2013 werd door een aantal beroepsverenigingen een verzoekschrift tot reglementering van deze beroepstitel ingediend. Indien de overheid de beroepstitel zou reglementeren, dan mogen enkel personen die hiertoe erkend zouden zijn de beroepstitel van vastgoedexpert voeren. Mede door de invoering van het nationaal register voor gerechtsdeskundigen is de aanvraag tot reglementering van de beroepstitel op de achtergrond geraakt.

4. Aansprakelijkheid van de deskundige. 4.1

Contractuele aansprakelijkheid

De deskundige die door één of meerdere partijen aangesteld wordt, sluit met zijn opdrachtgevers een overeenkomst tot aanneming van diensten. De aansprakelijkheid van de deskundige ten aanzien van zijn opdrachtgevers wordt bepaald door de inhoud van de contractuele bepalingen, aangevuld met de suppletieve regels van het verbintenissenrecht en het aannemingsrecht. Ook de sancties bij niet of onvoldoende naleven van de contractuele verplichtingen kunnen vooraf in de overeenkomst opgenomen zijn. Bij de aansprakelijkheidsbeoordeling is het van belang na te gaan of de overeenkomst met de deskundige beschouwd moet worden als middelenverbintenis of als resultaatsverbintenis. De overeenkomst zal als resultaatverbintenis beschouwd kunnen worden indien het voorwerp van het deskundigenonderzoek voldoende concreet en afgelijnd is, zoals bv. vaststellingen doen met betrekking tot een concreet schadegeval, een expertiseverslag aanleveren als overtuigingstuk of de opdrachtgever bijstaan tijdens de uitvoering van bepaalde expertiseverrichtingen. Zodra de deskundige het beloofde resultaat niet kan

KB van 25 april 2017 tot vaststelling van de deontologische code van de gerechtsdeskundigen in toepassing van artikel 991quater, 7°, van het Gerechtelijk Wetboek (BS 31/05/2017). 6

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

nakomen begaat hij een contractuele fout waarvoor hij zich ten aanzien van zijn medecontractant zal moeten verantwoorden (behoudens situaties van overmacht). Indien de opdracht in meer algemene termen omschreven wordt, zoals bv. bijstand als technisch raadsman bij een gerechtelijke expertise of onderzoek naar mogelijke oorzaken van schade, zal de overeenkomst als middelenverbintenis beschouwd worden. Hierbij wordt overeengekomen dat de deskundige zich maximaal zal inzetten om een bepaald doel te bereiken. De deskundige kan enkel contractueel aansprakelijk gesteld worden indien de medecontractant kan aantonen dat de deskundige niet de normaal te verwachten inspanningen heeft geleverd. Ter beoordeling van een eventuele contractuele fout worden de gedragingen van de deskundige afgetoetst aan de gedragingen van een “goede huisvader” die in dezelfde omstandigheden als de deskundige geplaatst wordt. Dit vereist met andere woorden het bewijs van een gebrek aan zorgvuldigheid vanwege de deskundige. Dit gebrek aan zorgvuldigheid kan bv. blijken uit het gegeven dat de deskundige onvoldoende de wettelijke voorschriften heeft nageleefd of niet de juiste onderzoekstechnieken toegepast heeft. Bij gerechtelijk deskundigenonderzoek wordt de deskundige aangesteld door de rechter en is er geen contractuele basis. Hierdoor heeft de gerechtsdeskundige geen contractuele aansprakelijkheid, noch ten aanzien van de procespartijen, noch ten aanzien van de rechter.

4.2

Buitencontractuele aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid van de deskundige ten aanzien van derden wordt beoordeeld op basis van de algemene regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 e.v. BW). Dit vereist dat de schadelijder het bewijs moet leveren van de drie basiselementen: fout, schade en causaal verband. Bovendien mag de vordering niet verjaard zijn. Deze buitencontractuele aansprakelijkheid van de deskundige kan ingeroepen worden in situaties waarbij de deskundige bij de uitoefening van zijn beroepsactiviteiten schade heeft toegebracht aan personen met wie hij geen expertise-overeenkomst heeft afgesloten. Aangezien er bij gerechtelijk deskundigenonderzoek geen contractuele basis voor het deskundigenonderzoek aanwezig is, zal de aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige enkel beoordeeld kunnen worden op basis van zijn buitencontractuele aansprakelijkheid. Een procespartij die zich door de aangestelde gerechtsdeskundige benadeeld voelt zal dus niet alleen het bestaan van haar schade moeten bewijzen. Zij zal ook moeten aantonen dat de gerechtsdeskundige een fout heeft gemaakt (in de zin van art. 1382 BW) en dat de schade rechtstreeks gevolg is van deze fout. In een volgend hoofdstuk zal meer in detail ingegaan worden op de mogelijkheden die procespartijen hebben om de aansprakelijkheid in te roepen van een deskundige die door de rechter aangesteld werd. Om uit te maken of er al dan niet een fout gemaakt werd (in de zin van art. 1382 BW) zal de rechter de gedragingen van de deskundige vergelijken met de veronderstelde handelswijze van een redelijk, zorgvuldig persoon (“goede huisvader”), geplaatst in dezelfde externe omstandigheden. Uit de rechtspraak blijkt dat bij de beoordeling van een fout veel belang wordt gehecht aan de naleving van de regels van het goed vakmanschap, de overeenstemming met de stand van de techniek, het gepast onderhoud van installaties die men in gebruik heeft, de naleving van redelijke veiligheidsmaatregelen, enz. Hierbij wordt in vele gevallen ook rekening gehouden met de professionele situatie van de schadeverwekker: de gedragingen van de deskundige worden vergeleken met de handelswijze van iedere beroepsbeoefenaar van zijn specialiteit in dezelfde omstandigheden. Ook de overtreding van een reglementaire bepaling, zoals bv. de deontologische code van de beroepsvereniging waarbij de deskundige is aangesloten, zal ipso facto als fout in de zin van art. 1382 BW beschouwd worden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

4.3

Strafrechtelijke aansprakelijkheid

De strafrechtelijke aansprakelijkheid is de mate waarin de gedragingen van een deskundige beschouwd kunnen worden als strafrechtelijk misdrijf en bestraft kunnen worden met een geldboete of een gevangenisstraf. Binnen de context van een deskundigenonderzoek kunnen volgende inbreuken strafrechtelijke gevolgen hebben: 

valsheid in geschrifte (art. 196 Sw, art. 210 bis Sw);



afleggen van valse verklaringen (art. 220 Sw) en afleggen van valse verklaringen onder eed (art. 221 Sw);



omkoping (art. 246 Sw);



verduistering van stukken (art. 242 Sw);



voor gerechtsdeskundigen: schending van het beroepsgeheim (art. 458 Sw)

4.4

Tuchtrechtelijk aansprakelijkheid

De tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de deskundige werd besproken in titel 3.4.1. Deontologie, principe van deze syllabus.

4.5

Verjaring

De verjaringstermijn voor burgerlijke vorderingen bedraagt 10 jaar. Voor vorderingen tot schadevergoeding op basis van buitencontractuele schade geldt in principe een dubbele termijn: twintig jaar vanaf het feit waardoor de schade is veroorzaakt, beperkt tot vijf jaar vanaf de kennisname door de benadeelde van de schade (of van de verzwaring ervan) en de identiteit van de schadeverwekker. De verjaringstermijn van een aansprakelijkheidsvordering van een deskundige wordt in art. 2276ter BW principieel bepaald op tien jaar na het beëindigen van de deskundigenopdracht. Indien het deskundigenonderzoek krachtens de wet opgedragen wordt, wordt de verjaring echter beperkt tot vijf jaar na neerlegging van het verslag. In de rechtsleer wordt aangenomen dat deskundigenonderzoeken die door een specifieke wettekst aan partijen opgedrongen worden, hieronder begrepen worden. Voorbeelden hiervan zijn het voorrecht van aannemers en architecten op onroerende goederen (art. 27,5° Hyp. W.) en de schatting van onroerende goederen bij onteigeningen (art. 4 Onteigeningswet). Het ‘gewone’ gerechtelijk deskundigenonderzoek op basis van art. 962 e.v. Ger. W. valt niet onder deze regeling. Deze verkorte verjaring is evenmin van toepassing wanneer de deskundige uitdrukkelijk belast is met het bewaren van bepaalde stukken. De vordering van deskundigen tot betaling van kosten en ereloon moeten ingesteld worden binnen een termijn van vijf jaar na beëindigen van de deskundigenopdracht.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Deel B

BUITENGERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 3: ALGEMENE PRINCIPES VAN BUITENGERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK 1. Begripsomschrijving. Het buitengerechtelijk deskundigenonderzoek is ieder deskundigenonderzoek dat niet tot stand komt door de tussenkomst van een rechter die daarbij handelt binnen zijn rechtsprekende bevoegdheid. De basis van een buitengerechtelijk deskundigenonderzoek is een overeenkomst tussen de deskundige en zijn opdrachtgever(s). Het heeft een consensueel karakter en wordt geregeld door de bepalingen van het burgerlijk recht met betrekking tot de totstandkoming, uitlegging en uitvoering van contracten. De richtlijnen van art. 962 tot 991bis van het Gerechtelijk Wetboek zijn niet van toepassing op de buitengerechtelijke expertise, tenzij deze richtlijnen opgenomen worden in de overeenkomst. We onderscheiden: 

eenzijdig buitengerechtelijk deskundigenonderzoek;



minnelijk deskundigenonderzoek;

2. Eenzijdig deskundigenonderzoek. 2.1

Principe

Een eenzijdig deskundigenonderzoek wordt door één partij georganiseerd zonder de eventuele tegenpartij daarbij te betrekken. Het staat iedereen vrij om een deskundige te raadplegen om een zaak te laten onderzoeken en zich hierover te informeren alvorens verdere handelingen te ondernemen. Indien een geschil escaleert tot een gerechtelijke procedure zal iedere procespartij de feiten, vaststellingen of schadeaanspraken die zij aanvoert voor de rechtbank moeten bewijzen. Indien een partij hiervoor een beroep doet op de vaststellingen en onderbouwde argumentering van een deskundige spreken we van een eenzijdig deskundigenonderzoek. Het wezenlijk kenmerk hiervan is dat het deskundigenonderzoek gevoerd wordt in opdracht van één partij. De bijstand van een deskundige als technisch raadsman, door een procespartij aangesteld om die partij bij te staan bij het verloop van het gerechtelijk deskundigenonderzoek en opmerkingen te formuleren bij het verslag van de gerechtsdeskundige, is een voorbeeld van een eenzijdig deskundigenonderzoek.

2.2

Contractuele basis

De basis van het eenzijdig deskundigenonderzoek is een contract van aanneming van diensten. Het verloop van de expertise en de relatie tussen de deskundige en zijn opdrachtgever worden geregeld door de inhoud van de overeenkomst, de regels van het verbintenissenrecht en de suppletieve bepalingen van het aannemingsrecht. De eenzijdig aangestelde deskundige behoudt zijn onafhankelijkheid ten opzichte van zijn opdrachtgever. Hij moet zijn opdracht uitvoeren zoals deze in zijn overeenkomst omschreven wordt. 20

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De aard van de overeenkomst –middelenverbintenis of resultaatverbintenis- hangt af van omschrijving van de opdracht die aan de deskundige toevertrouwd wordt. De overeenkomst zal als resultaatverbintenis beschouwd kunnen worden indien het voorwerp van het deskundigenonderzoek voldoende concreet en afgelijnd is, zoals bv. vaststellingen doen met betrekking tot een concreet schadegeval, een expertiseverslag aanleveren als overtuigingstuk of de opdrachtgever bijstaan tijdens de uitvoering van bepaalde expertiseverrichtingen. Indien de opdracht in meer algemene termen omschreven wordt, zoals bv. bijstand als technisch raadsman bij een gerechtelijke expertise of onderzoek naar mogelijke oorzaken van schade, zal de overeenkomst als middelenverbintenis beschouwd worden. Gelet op de vertrouwensrelatie tussen de deskundige en zijn opdrachtgever heeft de overeenkomst wel een intuitu personae karakter.

2.3

Bewijswaarde van het eenzijdig deskundigenonderzoek

Het verslag van de eenzijdig aangestelde deskundige is in de eerste plaats bedoeld als advies voor zijn opdrachtgever. Het eenzijdig deskundigenonderzoek is niet tegenstelbaar: de bevindingen en verslagen kunnen niet aan derden of andere betrokken partijen tegengeworpen worden. Het eenzijdig deskundigenonderzoek heeft de bewijswaarde van een vermoeden7. De feitenrechter zal soeverein de bewijswaarde van het verslag beoordelen (indien bewijs door vermoeden toegestaan is), maar het eenzijdig opgestelde verslag kan steeds door evenwaardige bewijsmiddelen weerlegd worden. Zo kan het eenzijdig verslag wel een begin van bewijs leveren om bij voorbeeld voor de rechter de aanstelling van een gerechtsdeskundige te vorderen, maar zal bij de beoordeling te gronde een hogere bewijskracht toegekend worden aan een deskundigenonderzoek dat op tegenspraak gevoerd werd. De eerlijkheid, de bevoegdheid en onafhankelijkheid van de deskundige, de omstandigheden van het onderzoek en het feit dat het verslag als een coherent en overtuigend geheel overkomt, zullen de geloofwaardigheid van het eenzijdig deskundigenonderzoek in positieve zin beïnvloeden. De bewijswaarde van een eenzijdig onderzoek kan toenemen indien de tegenpartij bij de uitvoering van de expertise betrokken werd en de deskundige –hoewel eenzijdig aangesteld- zijn verslag op een onafhankelijke manier opgesteld heeft en daarbij rekening gehouden heeft met gebeurlijke opmerkingen van de tegenpartij.

3. Minnelijk deskundigenonderzoek. 3.1

Principe

Bij een minnelijk deskundigenonderzoek wordt de deskundige in onderling akkoord tussen verschillende partijen met tegengestelde belangen aangesteld, zonder tussenkomst van een rechter, om bepaalde feiten met betrekking tot hun onderlinge rechtsverhouding te onderzoeken en daarover een advies te formuleren. Dit minnelijk onderzoek kan gebeuren in voorbereiding, ter voorkoming of beëindiging van een gerechtelijke procedure tussen de betrokken partijen. Doorgaans wordt de opdracht van de deskundige beperkt tot het verrichten van materiële vaststellingen en het formuleren van een technisch advies hierover. De tussenkomst van de deskundige heeft dan tot doel om de partijen op gelijke manier te

Cass., 22 december 1983.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

informeren over bepaalde aspecten die van belang zijn bij de uitvoering van hun onderling wederzijdse verplichtingen. Het minnelijk deskundigenonderzoek verloopt op tegenspraak tussen de partijen die de deskundige aangesteld hebben. Dit tegensprekelijk karakter vormt het grote verschil met het eenzijdig deskundigenonderzoek De partijen leggen in onderling overleg de regels vast die bij de uitvoering van het deskundigenonderzoek gevolgd moeten worden en de manier waarop de deskundige (of deskundigen) aangeduid worden. Zij kunnen hun overeenkomst baseren op de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, maar deze artikelen hebben niet automatisch uitwerking op de buitengerechtelijke minnelijke expertise.

3.2

Contractuele basis

Het akkoord van de partijen om tot een minnelijke expertise over te gaan wordt vastgelegd in een overeenkomst tussen de betrokken partijen. Deze overeenkomst moet minstens vier elementen bepalen: -

de keuze van de deskundige; de omschrijving van de opdracht die aan de deskundige toevertrouwd wordt; de modaliteiten volgens welke het deskundigenonderzoek moet verlopen; het al dan niet bindend karakter van de besluiten van het verslag.

Deze overeenkomst kan reeds in een bevoegdheidsclausule in de basisovereenkomst tussen de partijen opgenomen zijn. Indien het geschil nadien voor de rechter gebracht wordt moet de overeenkomst om bepaalde aspecten van de rechtsverhouding vast te leggen via een minnelijke expertise gerespecteerd worden door de rechter. De partijen leggen in hun basisovereenkomst vast op welke manier de deskundige(n) aangeduid zal worden. Een vaak gebruikt principe is dat iedere partij vrij een eigen deskundige aanduidt, waarna de gekozen deskundigen samen een derde deskundige aanduiden om het college van deskundigen te vervolledigen. Als alternatief kan overeengekomen worden dat één deskundige aangeduid zal worden door een derde, bv. door de rechter. Indien deze aanduiding gebeurt buiten de rechtsprekende bevoegdheden van de rechter, op verzoek van partijen om uitwerking te geven aan hun overeenkomst, blijft het deskundigenonderzoek minnelijk van aard en valt het buiten het toepassingsgebied van de regels met betrekking tot het gerechtelijk deskundigenonderzoek. Het akkoord tussen partijen om gezamenlijk een deskundige aan te stellen resulteert in een overeenkomst tussen de partijen en de aangestelde deskundige. Zoals bij het eenzijdig deskundigenonderzoek is deze overeenkomst een aanneming van diensten die geregeld wordt door het contractenrecht. De deskundige voert zijn opdracht uit in onafhankelijkheid ten overstaan van alle betrokken partijen.

3.3

Bewijswaarde van het minnelijk deskundigenonderzoek

Het minnelijk deskundigenonderzoek dat op regelmatige wijze verlopen is, heeft dezelfde bewijswaarde van een gerechtelijk deskundigenonderzoek. De partijen zijn gebonden aan de feitelijke vaststellingen van het minnelijk deskundigenonderzoek, in die zin dat deze feitelijke vaststellingen aan de partijen tegengeworpen kunnen worden. Dit geldt niet noodzakelijk voor de conclusies van de deskundige en de beoordeling van de vastgestelde feiten. Indien de partijen vooraf bepalen dat de bevindingen en het advies van de deskundige voor hen bindend zal zijn, neemt de minnelijke expertise de vorm aan van een bindende derdenbeslissing. In dit geval worden de bevindingen van de deskundige door overeenkomst bindend voor de contractpartijen en zij kunnen deze nadien niet meer herroepen.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 4: CONSTRUCTIEVE PLAATSBESCHRIJVING 1. Begripsomschrijving 1.1

Plaatsbeschrijving

Een plaatsbeschrijving is een nauwkeurige beschrijving van een constructie of constructieelement, waarbij onder meer de materialen, de staat van de materialen, de aanwezige gebouwuitrustingen en de wijze van functioneren ervan nagekeken en vastgelegd worden. De bevindingen worden genoteerd in een proces-verbaal van plaatsbeschrijving. De plaatsbeschrijving is een vaststellingsovereenkomst waarbij verschillende partijen met onderling tegengestelde belangen onder mekaar overeenkomen dat de beschrijving in het proces-verbaal overeenstemt met de werkelijke toestand van de constructie op dat ogenblik. De overeenkomst verbindt de partijen die ze zijn aangegaan: een partij die het procesverbaal mee ondertekent kan nadien niet meer inroepen dat de constructie zich in een andere staat had bevonden om haar rechten te vrijwaren.

1.2

Soorten plaatsbeschrijving

Het onderscheid tussen de verschillende soorten plaatsbeschrijving berust op de context waarin de plaatsbeschrijving opgesteld wordt en het gebruik dat men er nadien van zal maken. We onderscheiden: 

de locatieve plaatsbeschrijving;



de constructieve plaatsbeschrijving.



de plaatsbeschrijving binnen de onteigeningsprocedure

plaatsbeschrijving

locatieve PB - bij aanvang van de huur - complementaire PB - PV van schouwing

constructieve PB - bij aanvang van de werken - bij einde van de werken

onteigeningsprocedure

figuur 3 – soorten plaatsbeschrijving

De locatieve plaatsbeschrijving dient om bij het einde van het huurceel de toestand waarin het onroerend goed door de huurder werd achtergelaten te vergelijken met de toestand van datzelfde goed bij aanvang van het huurceel. Dit document biedt de verhuurder de mogelijkheid om van de huurder een schadevergoeding te eisen voor huurschade, of althans om deze handeling te overwegen afhankelijk van de omvang van de vastgestelde schade. Daarom moet deze plaatsbeschrijvingen omstandig en gedetailleerd opgesteld worden opdat 23

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

alle verschillen tussen de staat van het gehuurde goed bij aanvang van het huurceel en de staat ervan bij einde van het huurceel opgemerkt kunnen worden. De locatieve plaatsbeschrijving wordt in detail behandeld in het volgende hoofdstuk van deze syllabus. De constructieve plaatsbeschrijving is de plaatsbeschrijving vóór de uitvoering van werken aan een onroerend goed. Deze plaatsbeschrijving heeft tot doel na te gaan of een naburige constructie schade opgelopen heeft ten gevolge van de uitvoering van deze werken. Bij deze plaatsbeschrijving moeten in detail alle fouten en gebreken aangegeven worden die de naburige constructies vóór aanvang van de werken vertonen. Dit document biedt iedere partij de mogelijkheid om haar rechten te laten gelden indien na de uitvoering van de werken beschadigingen aan een aanpalende constructie opgemerkt zouden worden. Ook de procedures voor gedwongen onteigening voorzien in de opmaak van een plaatsbeschrijving. Deze plaatsbeschrijving moet het mogelijk maken om de waardebepaling van het onteigende goed nog te verifiëren nadat het goed door de onteigenende overheid aangepast of afgebroken zal zijn. Dit type plaatsbeschrijving wordt in dit hoofdstuk enkel voor de volledigheid vermeld en zal verder deze syllabus inhoudelijk behandeld worden in het hoofdstuk over onteigening.

2. Wettelijk kader. 2.1

Geen wettelijke verplichting

Anders dan in het huurrecht bestaat er in het bouwrecht geen wettelijk voorschrift over het opmaken van een plaatsbeschrijving voor de aanvang van de werken. Er bestaat geen uitdrukkelijke wettelijke verplichting tot het opmaken van een plaatsbeschrijving voor de aanvang van de werken. Het is wel mogelijk dat een partij in het bouwproces aan een andere partij oplegt dat een constructieve plaatsbeschrijving zou opgemaakt worden. Dit is bij voorbeeld een vaak voorkomende voorwaarde bij het afsluiten van een ABR-verzekering of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor aannemers en architecten. Art. 27, 5° van de Hypotheekwet legt het opstellen van een voorafgaande plaatsbeschrijving van het verbouwde pand op als wettelijke voorwaarde indien aannemers en architecten gebruik willen maken van hun hypothecair voorrecht op de meerwaarde van het onroerend goed.

2.2

Algemene zorgvuldigheidsplicht en bewijsplicht

Het ontbreken van de wettelijke verplichting betekent niet dat het al dan niet opmaken van een voorafgaande plaatsbeschrijving volledig vrijblijvend is. Enerzijds rust op eenieder een zorgvuldigheidsplicht die in bepaalde omstandigheden de opmaak van een plaatsbeschrijving aangewezen en soms zelfs noodzakelijk maakt. Indien er naar aanleiding van de uitvoering van werken betwisting ontstaat tussen buren, en er werd voorafgaandelijk geen plaatsbeschrijving opgemaakt, zal de rechter steeds in concreto moeten beoordelen of de bouwheer inderdaad onzorgvuldig geweest is door na te laten om een plaatsbeschrijving te organiseren. Het voornaamste criterium hierbij is het risico dat door de geplande bouwwerken beschadigingen kunnen worden aangebracht aan een bestaand goed. Anderzijds voorziet art. 870 Ger. W. dat iedere partij het bewijs moet leveren van de feiten die zij voor de rechtbank aanvoert.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

2.3

Buitencontractuele aansprakelijkheid en overmatige burenhinder.

De uitvoering van bouwwerken in de nabijheid van bestaande constructies houdt een risico in op beschadiging van deze constructies en verstoring van het normale gebruik en genot ervan. Bij werken aan een eigendom doet de eigenaar doorgaans een beroep op een aannemer (uitvoering) en een architect (concept). Bij de uitvoering van werken zijn het vaak de handelingen die de aannemer uitvoert die aan de oorzaak liggen van de schade en is de aannemer feitelijk verantwoordelijk. De benadeelde buur kan de aannemer echter niet zomaar aansprakelijk stellen. De aannemer en architect zijn door hun respectievelijke contracten wel gebonden aan de eigenaar die de werken laat uitvoeren maar zij zijn niet gebonden aan de naburen. De eigenaars van de aanpalende gebouwen zijn derden in de overeenkomsten die de bouwheer met de aannemer(s) en architect afgesloten heeft. Wanneer schade wordt veroorzaakt aan derden kunnen de naburen zich enkel baseren op de regeling m.b.t. buitencontractuele schade (art. 1382 BW e.v.):

«Art.1382 BW: Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht diegene door wiens schuld de schade is ontstaan deze te vergoeden. » «Art.1383 BW: Ieder is aansprakelijk, niet alleen voor de schade die hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt. » Om hun verhaal uit te oefenen tegen de architect en/of de aannemer(s) moeten derden wel (cumulatief) bewijzen (1) dat de aannemer en/of de architect een fout heeft begaan, (2) dat zij (derden) schade hebben geleden en de omvang van deze schade en (3) dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en de fout. De bewijslast is hoog en ligt bij de benadeelde buur die de schade aankaart. Wanneer de aannemer en architect geen fout hebben begaan kunnen de benadeelde derden enkel verhaal uitoefenen tegen de bouwheer in zoverre zij kunnen aantonen dat het geleden nadeel een gevolg is van bovenmatige burenhinder. De juridische basis van bovenmatige burenhinder is vervat in boek 3 “Goederen” van het burgerlijk wetboek:

«Art. 3.101 BW: § 1. Naburige eigenaars hebben elk een recht op het gebruik en genot van hun onroerend goed. Bij de uitoefening van hun gebruik en genot eerbiedigen ze het geschapen evenwicht door geen hinder op te leggen aan de nabuur die de normale ongemakken uit de nabuurschap overtreft en hem toerekenbaar is. Om de bovenmatigheid van de hinder te beoordelen, is rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, zoals het tijdstip, de frequentie en de intensiteit van de hinder, de eerstingebruikneming of de publieke bestemming van het onroerend goed van waaruit de hinder wordt veroorzaakt. §2. Degene die het vermelde evenwicht schendt, is gehouden dit te herstellen. […] »

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien de benadeelde buur kan aantonen dat de uitvoering van de werken het normale gebruik en genot van zijn onroerend goed verstoord heeft, kan hij de eigenaar die de werken laten uitvoeren heeft hiervoor aansprakelijk stellen. Dit is een foutloze aansprakelijkheid. De bouwheer kan op zijn beurt de aannemer en/of architect in vrijwaring dagvaarden, op basis van hun contractuele aansprakelijkheid. Ongeacht de aanspraken moet de geleden schade altijd bewezen worden. Hiervoor is het wenselijk om vóór aanvang van bouw- en verbouwingswerken een plaatsbeschrijving te laten opmaken van de aanpalende gebouwen en constructies. De bedoeling van deze plaatsbeschrijving is om de algemene staat van het gebouw te onderzoeken en de voorafbestaande fouten en gebreken ervan te ontdekken. Bijgevolg kan iedere partij haar rechten laten gelden in geval van conflict naar aanleiding van eventuele beschadigingen aan bestaande gebouwen ten gevolge van bouw- of verbouwingswerken aan aanpalende gebouwen.

3. Doel. De constructieve plaatsbeschrijving vóór aanvang van de werken heeft als doel de algemene constructieve staat van en eventuele beschadigingen aan een onroerend goed vast te stellen en nauwkeurig te beschrijven. Zij dient als basis om de omvang en het bestaan van oude, voorafbestaande schade vast te stellen. De herschouwing op het einde van de werken heeft als doel de eventuele schade, ontstaan als gevolg van de uitvoering van de werken, vast te stellen. De herschouwing resulteert in een verliesstaat die het uitgangspunt is voor de berekening van de schadevergoeding.

3.1

Bewijsfunctie

De neerslag van de plaatsbeschrijving vóór en na de werken dienen samen als bewijs voor het bestaan en de omvang van eventuele schade die ontstaan zou zijn ten gevolge van de uitvoering van de werken. Dit impliceert op zich nog niet het bewijs van fout, noch het bewijs van een causaal verband tussen schade en fout.

3.2

Het ontbreken van een voorafgaande plaatsbeschrijving

Een aantal auteurs vermelden dat het ontbreken van een voorafgaande plaatsbeschrijving van het belendende pand tot gevolg zou hebben dat de staat van dit pand als “onberispelijk” zal worden beschouwd. Anders gesteld: bij ontbreken van een voorafgaande plaatsbeschrijving zou vermoed worden dat de schade die na uitvoering van de werken aan dit pand vastgesteld zou worden de bouwwerken van de verbouwende buur niet voorafgaat. Dit zou de bewijslast van de schadelijdende buur inderdaad vergemakkelijken. Andere auteurs zijn echter van mening dat de nabuur die weigert in te gaan op het verzoek van de verbouwende buur om een plaatsbeschrijving op te maken, nadien niet zal kunnen bewijzen dat de schade die hij claimt het gevolg geweest is van de uitvoering van de werken in het naburige pand. Binnen deze denkpiste wordt alle schade verondersteld voorafbestaand te zijn, behoudens tegenbewijs. Er is geen duidelijke juridische basis die één van deze tegenstrijdige standpunten veralgemeent. Men houdt er best rekening mee dat het ontbreken van een plaatsbeschrijving zonder meer relevant kan zijn in de vorming van een feitelijk vermoeden in de zin van art. 8.29 BW.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

4. Wie neemt het initiatief? Buiten het geval dat een en ander conventioneel voorzien is, bestaat er geen duidelijke regeling met betrekking tot wiens taak het is om de plaatsbeschrijving te organiseren.

4.1

Het standpunt van de bouwheer

Bij een plaatsbeschrijving van de belendende panden wordt doorgaans aangenomen dat dit de taak van de bouwheer is, al hebben zowel de architect als de aannemer als de eventuele onderaannemer(s) evenzeer belang bij het opmaken van dergelijke plaatsbeschrijving. Overigens, ook de eigenaars van de belendende panden hebben belang bij dergelijke plaatsbeschrijving. Voor de plaatsbeschrijving van het eigen, te verbouwen pand zijn eveneens alle betrokken bouwparticipanten evenals de eigenaar belanghebbend, maar lijkt ook hier de bouwheer vaak de eigenaar- de meest gerede partij te zijn om het initiatief te nemen om een plaatsbeschrijving ta laten opmaken. Het is ook hier de bouwheer die door zijn wens om over te gaan tot verbouwingen aan de oorsprong ligt van het risico.

4.2

Het standpunt van architect en aannemer

Het voorgaande betekent evenwel niet dat een architect of een aannemer volkomen onverschillig kunnen blijven ten aanzien van het opmaken van een plaatsbeschrijving. Ofschoon het opmaken van een plaatsbeschrijving zelf niet behoort tot zijn normale opdracht is een architect op basis van zijn voorlichtingsplicht wel verplicht de bouwheer aan te raden om een plaatsbeschrijving op te (laten) maken wanneer hij ziet dat de toestand van de belendende gebouwen zulke plaatsbeschrijving wenselijk maakt. Hoewel deze informatieplicht in essentie de architect te beurt valt, moet ook de aannemer de bouwheer waarschuwen wanneer hij vaststelt dat door de ouderdom en de kwetsbaarheid van de belendende panden zijn werken, ondanks alle voorzorgsmaatregelen, wellicht schade zullen berokkenen aan deze panden

4.3

Praktische regeling

Conventioneel wordt de zorg voor een tegensprekelijke voorafgaande plaatsbeschrijving vaak toebedeeld aan de aannemer. Indien hij hiertoe dan niet over gaat, begaat hij een contractuele fout. Het gebeurt vaak dat de architecten de verantwoordelijkheden van hun opdrachtgevers tegenover hun naburen afwenden op de aannemer, bijvoorbeeld door volgende clausule in de bestekken op te nemen: “De aannemer is verantwoordelijk voor de gebeurlijke schade veroorzaakt door de werkzaamheden aan de aan het bouwterrein palende roerende of onroerende goederen. Daartoe zal hij, in geval van aanbouw aan aanpalende onroerende goederen, vóór aanvang van de werken een tegensprekelijke plaatsbeschrijving van deze goederen op zijn kosten laten uitvoeren door een deskundige, in het bijzijn van de partijen, en dit volgens de nodige pleegvormen”. Om te vermijden dat de aannemer schade ten laste zou worden gelegd die reeds bestond vóór aanvang van de werken moet de aannemer aan een deskundige de opdracht geven om een plaatsbeschrijving vóór aanvang van de werken op te maken.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

4.4

Vrijwaring van foutloze burenhinder en zaakbeschadiging

Meer en meer wordt in aannemingsovereenkomsten de overname van art. 3.101 BW door de aannemer opgenomen. Hierbij wordt de aannemer contractueel verplicht om de bouwheer vrijwaring te verlenen bij iedere vordering die tegen de bouwheer op grond van foutloze burenhinder ingesteld wordt. Bijgevolg zal de aannemer de bouwheer moeten compenseren iedere keer dat deze veroordeeld wordt op grond van de toepassing van de evenwichtsleer tussen belendende percelen. Aangezien er geen wettelijke subrogatie in de rechten van de bouwheer is, kan de aannemer daarenboven deze schade moeilijk verhalen op eventuele andere schadeverwekkers.

5. Procedure 5.1

Tegensprekelijke plaatsbeschrijving

De plaatsbeschrijving dient bij voorkeur op tegenspraak opgesteld te worden. In dit geval maken de eigenaars zelf (of bij vertegenwoordiging van een gemandateerde deskundige) de rondgang van het betreffende pand en stellen zij hiervan proces-verbaal op waarin de bestaande schade vermeld wordt. Dit proces-verbaal wordt door beide partijen samen ondertekend en geldt dan als vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de staat van het pand vóór aanvang van de werken. Dit document is echter niet op zich tegenstelbaar aan de medecontractanten van de bouwheer maar kan desgevallend wel aan hen tegensprekelijk gemaakt worden door middel van een clausule in de aannemingsovereenkomsten die de bouwheer met zijn aannemer(s) afsluit.

5.2

Tussenkomst van een deskundige

Iedereen is gerechtigd een plaatsbeschrijving op te maken: niet alleen de partijen zelf maar ook welke derde dan ook die hiervoor aangezocht wordt. Vaak wordt hiervoor een beroep gedaan op een architect, maar deze beroepscategorie heeft zeker geen monopolie hiervoor. Een plaatsbeschrijving kan evengoed door een landmeter-expert of door een andere vastgoedexpert worden opgemaakt. De aanpalende eigenaar(s) kan verzocht worden om zelf een deskundige aan te duiden om hem bij te staan of te vertegenwoordigen. Deze deskundige kan optreden –volgens de opdracht die hij ontvangt- als raadsman van zijn cliënt of als mandataris. In het eerste geval verbindt de handtekening van de aangestelde deskundige zijn cliënt niet en moet de eigenaar het proces-verbaal van plaatsbeschrijving zelf ondertekenen. In het tweede geval moet de eigenaar het proces-verbaal niet eigenhandig ondertekenen maar moet de aangestelde deskundige door een contract met zijn cliënt nog kunnen bewijzen dat hij werkelijk mandataris is. Dan kan de aangestelde deskundige het proces-verbaal zelf ondertekenen om de handeling volledig tegensprekelijk te maken. Mits voorafgaand en liefst schriftelijk akkoord van al de betrokkenen kan echter ook één deskundige aangesteld worden voor het opmaken van de plaatsbeschrijving. Behoudens andersluidend akkoord worden de kosten van de plaatsbeschrijving gedragen door de persoon die het initiatief neemt.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.3

Wat indien geen tegensprekelijke plaatsbeschrijving opgemaakt kan worden?

Zoals hiervoor opgemerkt werd kan het ontbreken van een plaatsbeschrijving nadelig zijn voor de bouwheer. Indien de buur niet ingaat op het voorstel van de bouwheer om een voorafgaande plaatsbeschrijving van zijn pand te laten opstellen, of omgekeerd, indien de bouwheer weigert om een plaatsbeschrijving van de aanpalende panden te laten opstellen, kan elke belanghebbende zich tot de rechter wenden om bij gebreke aan minnelijk akkoord omtrent een plaatsbeschrijving de aanstelling van een gerechtsdeskundige te vragen. Art. 516 Ger. W. biedt echter een alternatief voor deze gerechtelijke expertise ad futurum: het behoort tot de wettelijke taak van de gerechtsdeurwaarder om –zelfs op verzoek van particulieren- vaststellingen te doen van zuiver materiële feiten, zonder enig advies uit te brengen met betrekking tot de gevolgen in feite of in rechte die daaruit kunnen voortvloeien. Het proces-verbaal van vaststelling van door de gerechtsdeurwaarder qualitate qua zelf zintuiglijk waargenomen feiten is een authentieke akte. Aangezien een plaatsbeschrijving nu net de beschrijving is van zintuiglijk waarneembare feiten lijkt een proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder een perfect alternatief te zijn voor een plaatsbeschrijving, zelfs ofschoon deze wijze van plaatsbeschrijving niet (noodzakelijk) op tegenspraak verloopt.

5.4

Workflow van de deskundige

5.4.1

AFLIJNEN VAN HET BUURTERF

De deskundige zal inlichtingen inwinnen omtrent de aard van de uit te voeren werken en hij zal de mogelijke invloeden onderzoeken die deze werken kunnen veroorzaken op de onroerende goederen in de omgeving. Hij zal eventueel samen met de aannemer, de ontwerper, controlebureau en/of verzekeraar de omtrek van het buurterf bepalen, dit is de zone die nadelig kan beïnvloed worden door de uitvoering der werken. 5.4.2

PLAATSBEZOEK

Hij zal met kennis van zaken tijdens een plaatsbezoek zijn vaststellingen verrichten. Om het tegensprekelijk karakter van de plaatsbeschrijving te vrijwaren moeten alle partijen bij dit plaatsbezoek aanwezig zijn. De deskundige zal dan ook tijdig alle betrokken partijen uitnodigen om bij het plaatsbezoek aanwezig te zijn, minstens om hen de kans te geven zich rechtmatig te laten vertegenwoordigen. Hij zal het gebouw onderzoeken en de reeds bestaande gebreken en fouten ervan noteren. Het opstellen van een constructieve plaatsbeschrijving verschilt volledig van het opstellen van een locatieve plaatsbeschrijving. De deskundige zal zijn aandacht voornamelijk toespitsen op het ontdekken van bestaande gebreken en fouten (bij voorbeeld scheuren, openen van alle ramen en deuren, …) in plaats van een inventaris op te maken van aanwezige gebouwdelen. Van de lokalen die fouten noch gebreken vertonen zal hij in het proces-verbaal kortweg melden “geen opmerkingen”. Om zijn taak degelijk uit te voeren zal de deskundige best over de nodige meetapparatuur beschikken zoals een plooimeter, een beitel (om hol klinken van de afwerkingsmaterialen te controleren), een schuifmaat met nonius en een fototoestel.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.4.3

OPSTELLEN VAN HET PROCES-VERBAAL VAN PLAATSBESCHRIJVING

Na de vaststellingen in situ gaat de deskundige over tot het opstellen van het proces-verbaal, in evenveel originele exemplaren als er partijen met tegenstrijdige belangen zijn. De deskundige zal in passende bewoordingen zijn vaststellingen en graad van de schade noteren. Het beschrijven van schadeverschijnselen in een plaatsbeschrijving is een belangrijk gegeven bij de opmaak ervan. Het geeft weer welk bijzonder type van schade er eventueel voorkomt in het pand op het moment van de beschrijving. Dit moet op een ondubbelzinnige manier beschreven worden om discussies achteraf te voorkomen. Subjectieve bewoordingen zoals bv. “ernstige barstvorming” of “zware scheurvorming” moeten vermeden worden. De omvang van de vastgestelde scheurvorming kunnen beter objectief beschreven worden op basis van het tracé, de lengte en de wijking van de scheur, onthechting van het pleisterwerk, enz. De plaatsbeschrijving heeft tot doel een objectief beeld te verschaffen van de staat waarin het onroerend goed zich op dat ogenblik bevindt. Het is geenszins de bedoeling dat de deskundige zijn eigen interpretatie van de toestand meedeelt. De bewoordingen in de plaatsbeschrijving moeten toelaten dat personen die niet bij de rondgang betrokken waren alsnog een duidelijk beeld krijgen van de toestand van het pand op datum van de plaatsbeschrijving, op een tijdstip lang na datum van het plaatsbezoek en zonder mondelinge toelichting van de deskundige die de plaatsbeschrijving opgesteld heeft. Dit is een vaardigheid die niet ontwikkeld kan worden in een theoretische syllabus maar aangeleerd wordt in de praktijk, in het bijzonder door aan de slag te gaan met het nazicht van plaatsbeschrijvingen die door andere personen opgesteld werden. Hiervoor wordt doorverwezen naar de oefeningenlessen rond plaatsbeschrijving. De beschrijvingen kunnen verduidelijkt worden aan de hand van schetsen met maataanduiding, bij voorbeeld een schets van de muur met het verloop van barsten en hun vertandingen. De beschrijvingen kunnen ook aangevuld worden met een fotoreeks waarbij voldoende gedetailleerde foto’s gecombineerd moeten worden met foto’s waaruit de context, omvang en schaal van de schade kan blijken. Om de stabiliteit van vastgestelde scheuren te controleren kan de deskundige overgaan tot het plaatsen van ‘zekeringen’ en ‘getuigen’:    

maataanduidingen over de scheur; markering van eindpunt van een scheur; dotten pleister; scheurmeters;

Deze ‘getuigen’ zullen steeds voorzien worden van een datum en een paraaf. De deskundige heeft ook een meldingsplicht: hij dient iedere onveilige situatie waarvan hij kennis genomen heeft onverwijld te melden aan de bevoegde personen, in eerste instantie de eigenaar van het gebrekkige goed. 5.4.4

MEDEDELING VAN HET PROCES-VERBAAL VAN PLAATSBESCHRIJVING

De vaststellingen van de deskundige worden gebundeld in een volwaardig geschrift, dit is in origineel ondertekend door iedere partij en opgesteld in evenveel exemplaren als er betrokken partijen met onderling tegenstrijdige standpunten zijn. Het door hem ondertekende proces-verbaal moet dan ook in origineel ter ondertekening voorgelegd worden aan alle partijen en best ook hun eventuele aangestelde deskundigen. 30

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.4.5

OPMERKINGEN VAN PARTIJEN VERZAMELEN

In de praktijk gebeurt het regelmatig dat één van de partijen bij nalezing van het procesverbaal opmerkingen heeft met betrekking tot de inhoud van de beschrijvingen. Aangezien het proces-verbaal op tegenspraak tot stand komt, heeft iedere partij het essentiële recht om eventuele opmerkingen te formuleren alvorens zich door zijn handtekening aan de inhoud te binden. Het behoort tot de taak van de deskundige om de gebeurlijke opmerkingen van de partijen te verzamelen en aan elkaar door te geven. Dit kan in de praktijk door de partijen te verzoeken hun eventuele opmerkingen op een afzonderlijk document te formuleren. Dit document wordt nadien door de andere partijen “voor akkoord” en door de deskundige “voor gezien” ondertekend. Dit document wordt dan bij het proces-verbaal van plaatsbeschrijving gevoegd. Door deze werkwijze worden ook de opmerkingen die bij de ondertekening van het proces-verbaal geformuleerd worden tegenstelbaar aan alle partijen.

6. Plaatsbeschrijving na uitvoering van de werken. Ook de plaatsbeschrijving na de werken dient tegensprekelijk opgesteld te worden. Deze plaatsbeschrijving bestaat in principe enkel uit een vergelijkende vaststelling van de staat van het onroerend goed vóór en na de uitvoering van de werken (schouwing). Deze plaatsbeschrijving is louter beschrijvend en omvat noch onderzoeken naar de oorzaken van schade, noch een raming van de schade. Deze activiteiten worden gewoonlijk uitgevoerd door de deskundige(n) aangesteld door de verzekeringsmaatschappij(en) of door een door de rechtbank aangestelde gerechtsdeskundige. Gewoonlijk wordt de opdracht tot het opstellen van een plaatsbeschrijving vóór aanvang van de werken gegeven door de bouwheer en/of de aannemer die de werken uitvoert. De plaatsbeschrijving na de werken daarentegen wordt niet altijd opgesteld. Indien de buur niet reageert (en dit doet hij ingeval van schade doorgaans zeer snel), betekent dit gewoonlijk dat geen schade opgetreden is. Het kan nuttig zijn om een controlebezoek tijdens de werken uit te voeren om de evolutie van bepaalde scheuren en barsten op te volgen in functie van de fasering van deelwerken die stoornissen tot gevolg kunnen hebben (einde afbraakwerken, verlaging van de grondwaterstand, uitvoeren van onderschoeiingen, …). Dergelijk controlebezoek is vooral bedoeld als voorzorgsmaatregel voor de aannemer (ten opzichte van zijn eventuele onderaannemers) en om hem toe te laten tijdig de weerslag van zijn werken te kennen. De eigenaar van het aanpalend gebouw hoeft principieel niet bij deze controlebezoeken aanwezig te zijn. Ze zijn dan wel niet aan hem tegenstelbaar

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 5: PLAATSBESCHRIJVING BIJ HUUR (LOCATIEVE PLAATSBESCHRIJVING) 1. Huurschade 1.1

Het begrip huurschade

De huurder heeft de resultaatverbintenis om op het einde van de huurovereenkomst het gehuurde goed terug te geven in dezelfde staat waarin hij het ontvangen heeft. Hij moet het gehuurde goed als een goede huisvader gebruiken volgens de bestemming die er bij de huurovereenkomst aan gegeven is. De huurder is aansprakelijk voor de beschadigingen en verliezen die gedurende zijn huurtermijn aan het gehuurde goed ontstaan. Iedere afwijking van de werkelijke staat van het gehuurde goed met de staat waarin de huurder het goed ontvangen heeft, met uitzondering van de verschillen die te wijten zijn aan normale slijtage, ouderdom of overmacht, wordt beschouwd als huurschade.

Figuur 4 - voorbeeld huurschade

De huurder is aansprakelijk voor de schade die hij door fout of nalatigheid aan het gehuurde goed veroorzaakt heeft en moet dus instaan voor het herstel van alle verschilpunten tussen de werkelijke staat van het goed en de staat beschreven in de plaatsbeschrijving. Deze aansprakelijkheid geldt evenwel niet voor schade die het gevolg is van normale slijtage, ouderdom of overmacht:  

Normale slijtage en ouderdom zijn verwante begrippen: ze verwijzen naar de geleidelijke verslechtering van de staat van het goed, enkel onder invloed van de tijd, regelmatig gebruik van de zaak of de combinatie van beiden. Overmacht is een occasioneel gebeuren dat de normaal vooruitziende huurder niet had kunnen voorkomen, zoals bv. overstroming of schade ten gevolge van extreme weersomstandigheden.

Om huurschade vast te stellen is het noodzakelijk dat zowel de staat van het gehuurde goed bij levering als de staat van het goed bij teruggave gekend zijn. Tevens moet er duidelijkheid zijn over de omvang van de verplichtingen van de huurder met betrekking tot het onderhoud van het gehuurde goed. Na afloop van de huurovereenkomst heeft de huurder geen toegang meer tot het gehuurde goed zodat herstel van huurschade in natura niet mogelijk is. De vastgestelde huurschade wordt omgezet in een geldbedrag en de verhuurder zal schadevergoeding bij equivalent kunnen eisen van zijn vroegere huurder. De omvang van deze schadevergoeding wordt berekend op basis van een begroting van de herstelkost en de eventuele blijvende

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

minderwaarde en huurderving ten gevolge van de beschadigingen en verliezen die aan de huurder toegerekend worden.

1.2

Omvang van de teruggaveplicht en de herstelverplichting van de huurder

De verhuurder heeft de verplichting om het gehuurde goed in goede staat van onderhoud te leveren. Deze leveringsverplichting impliceert dat de verhuurder het goed in zodanige staat zal onderhouden dat het gedurende de volledige huurtermijn dienstig blijft voor de bestemming die eraan gegeven is. De verhuurder moet met andere woorden alle onderhoudsherstellingen uitvoeren, met uitzondering van de herstellingen die door de wet of bij overeenkomst ten laste van de huurder vallen en het herstel van de beschadigingen die door de huurder aangebracht werden of door nalatigheid van de huurder ontstaan zijn. 1.2.1

HUURDERSHERSTELLINGEN

Bij gemene huur en handelshuur kunnen de huurder en verhuurder onderling overeenkomen over de verdeling van de onderhouden herstelverplichtingen. Indien de huurovereenkomst hierover geen bepalingen bevat geldt het wettelijk vermoeden uit art.1754 BW In dit artikel wordt een niet beperkende opsomming gegeven van kleine herstellingswerken waarvan, behoudens andersluidende bepaling, vermoed wordt dat zij ten laste van de huurder zijn. Partijen kunnen in onderling overleg de teruggaveplicht van de huurder verzwaren. Een clausule die bv. de huurder verplicht om het gehuurde goed in nieuwe staat terug te geven, zal door de huurder gerespecteerd moeten worden. De implicaties van dergelijke afwijkende bedingen en de omvang van de verplichtingen die eruit voort komen moeten echter steeds restrictief geïnterpreteerd worden. Wanneer het gehuurde goed bestemd wordt als hoofdverblijfplaats van de huurder krijgt art.1754 BW een dwingend karakter waardoor de contractvrijheid beperkt wordt en partijen niet kunnen afwijken van de lijst met huurdersherstellingen die in dat wetsartikel vastgelegd is. Op basis van art. 1754 BW worden volgende kleine herstellingswerken vermoed ten laste te zijn van de huurder: -

de herstellingen aan haarden, haardplaten, lijsten en mantels van schoorstenen;

de herstellingen aan pleisterwerken onderaan muren tot een hoogte van één meter;

plaatselijke herstellingen aan tegelvloeren en -wanden;

het vervangen van gebroken glasbladen, tenzij de huurder overmacht kan inroepen;

de herstellingen aan deuren, ramen, hang- en sluitwerk, sloten en planken dienende tot afschutting of sluiting van winkels.

De verhuurder blijft verantwoordelijk voor de uitvoering van de grote herstellingswerken en alle andere herstellingswerken die niet onder de huurdersherstellingen vallen. Als goede huisvader moet de huurder de verhuurder verwittigen zodra herstellingswerken aan het gehuurde goed noodzakelijk zijn. Indien de huurder blijft stilzitten of op een andere manier de uitvoering van noodzakelijke herstellingswerken verhindert, kan hij aansprakelijk gesteld worden voor de verergering van de gebreken. De verhuurder kan dit verzuim echter niet inroepen wanneer hij redelijkerwijs zelf op de hoogte zou moeten zijn van de noodzaak om herstellings- of onderhoudswerken uit te voeren, bv. wanneer de slechte staat van het gehuurde goed zichtbaar is vanaf de buitenzijde.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

1.2.2

ONDERHOUD ALS GOEDE HUISVADER

Op het einde van de huurtermijn moet de huurder alle onderdelen van het gehuurde goed afleveren in dezelfde staat van onderhoud waarin hij ze ontvangen heeft. De huurder zal onder meer instaan voor het normale onderhoud van de technische installaties zoals de verwarmingsinstallatie, branddetectie, inbraakbeveiliging, poortsturingen, pompinstallaties, … die in het gehuurde goed aanwezig zijn. Het normale onderhoud omvat minstens de uitvoering van de wettelijk opgelegde controles, zoals de jaarlijkse controle van de verwarmingsinstallaties, rookkanalen en inbraakbeveiliging, aangevuld met het preventieve onderhoud van de toestellen. Dit omvat onder meer het regelmatig ontluchten van radiatoren, het ontkalken van kranen en andere sanitaire toestellen en het vervangen van zekeringen en beschadigde schakelaars van de elektrische installaties. De herstellingen en aanpassingen aan deze installaties blijven ten laste van de verhuurder in zoverre de beschadiging niet veroorzaakt werd door nalatig onderhoud of verzuim van de huurder. De huurder moet instaan voor het onderhoud en regelmatig snoeien van bestaande aanplantingen en het behoud en onderhoud van losse verhardingen zoals grintpaden. Het ruimen van putten, afvoeren en regenpijpen blijft de verantwoordelijkheid van de verhuurder. De huurder heeft ook een onderhoudsverplichting met betrekking tot alle roerende zaken die zich in het gehuurde goed bevinden. Dit omvat in het bijzonder het normale gebruik, onderhoud en reinigen van de huishoudelijke apparaten zoals koelkast, kookplaat, dampkap, oven, enz. 1.2.3

BESCHADIGINGEN

De huurder staat in voor het herstel van alle beschadigingen die te wijten zijn aan het abnormaal gebruik van het gehuurde goed, met uitzondering van die beschadigingen die veroorzaakt werden door overmacht. De beoordeling hiervan blijft een feitenkwestie. Uit de rechtspraak kunnen onder meer volgende voorbeelden aangehaald worden als beschadigingen ten gevolge van abnormaal gebruik die ten laste van de huurder gelegd werden: 

verkleuringen op behang door nicotineafzetting of inwerking van zonlicht;



schimmelvorming veroorzaakt door onvoldoende verluchten van de kamers of overbewoning;



indrukkingen van meubels in zachte vloerbekledingen;



krassen en deuken in pleisterwerk veroorzaakt door het verschuiven van meubilair of het openzwaaien van deuren, ook boven de hoogte van één meter;



krassen in vloer- en wandbekleding veroorzaakt door huisdieren;



gaten in pleisterwerk afkomstig van nagels en vijzen, zodra dit een omvang aanneemt die niet als normaal gedoogd kan worden;



nagel- en vijsgaten in houten omlijstingen, gordijnkasten, deurkaders of plinten;



te kort afsnijden van de wachtkabels voor de aansluiting van plafond- en wandarmaturen.

De huurder is ook verantwoordelijk voor verliezen veroorzaakt door brand in het gehuurde goed en beschadigingen veroorzaakt door huisgenoten (met inbegrip van huisdieren) en onderhuurders.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De teruggaveplicht van de huurder omvat ook dat hij uiterlijk op de laatste dag van de huurtermijn het gehuurde goed volledig ontruimt, alle afval en schroot verwijdert en alle sleutels terug aan de verhuurder aflevert.

1.3

Bewijs van de staat waarin de huurder het gehuurde goed ontvangen heeft

Indien bij aanvang van de huurceel een omstandige plaatsbeschrijving opgemaakt werd geldt de beschreven staat als bewijs van de staat van het gehuurde goed bij levering en kunnen alle verschillen met de werkelijke staat als huurschade in aanmerking genomen worden. Het bestaan van een plaatsbeschrijving bevrijdt de verhuurder echter niet om het bewijs van de huurschade te leveren. Indien de plaatsbeschrijving foutieve vermeldingen bevat kan de huurder steeds het tegenbewijs hiervan leveren, in het bijzonder indien de plaatsbeschrijving niet te goeder trouw tot stand gekomen was. Indien bij aanvang van de huurovereenkomst geen plaatsbeschrijving opgemaakt werd geldt het wettelijk vermoeden dat de huurder het goed teruggeeft in de staat waarin hij het ontvangen heeft. In dit geval kan geen huurschade weerhouden worden, tenzij de verhuurder kan bewijzen dat tijdens de huurtermijn verslechteringen aan het gehuurde goed opgetreden zijn die niet het gevolg zijn van normale veroudering van het goed en waarvoor de huurder op zijn beurt geen overmacht kan inroepen.

1.4

Bewijs van de staat van het gehuurde goed bij teruggave

De staat van het gehuurde goed op het ogenblik van de teruggave mag door alle middelen van recht bewezen worden. De meeste bewijskracht gaat uit van een geschreven vaststellingsovereenkomst die tegensprekelijk tussen partijen opgesteld wordt op het ogenblik dat de huurder het gehuurde goed teruggeeft. Deze vaststellingsovereenkomst kan de vorm aannemen van een gedetailleerde plaatsbeschrijving of zij kan beperkt blijven tot een schouwing van de huidige staat van het gehuurde goed. In het laatste geval worden enkel de verschilpunten geacteerd tussen de werkelijke staat op het ogenblik van de teruggave en de beschreven staat bij levering van het gehuurde goed. Zowel een uitgaande plaatsbeschrijving als een schouwing mogen opgesteld worden door de partijen zelf of door een deskundige die in onderling overleg aangesteld wordt. De vaststellingsovereenkomst bij teruggave van het gehuurde goed moet steeds op tegenspraak opgesteld worden. Dit houdt in dat zij opgemaakt wordt in aanwezigheid van beide partijen en ook door beide partijen ondertekend wordt. De partijen kunnen zich hierbij laten vertegenwoordigen door een lasthebber. De schouwing die door de lasthebber van een partij ondertekend wordt, is rechtsgeldig. Een geschreven akkoord tussen partijen over de omvang van de huurschade, de posten die als huurschade beschouwd worden en/of de grootte van de schadevergoeding bindt de partijen. Dergelijke overeenkomst zal verdere betwisting over de omvang van de huurschade voorkomen en is te verkiezen boven een omstandige en omslachtige plaatsbeschrijving of de aanstelling van een gerechtsdeskundige. Indien de betwisting toch voor de vrederechter gebracht wordt kan de rechter op basis van art. 962 Ger. W. een deskundige aanstellen met de opdracht de staat van het goed op te stellen en de huurschade te begroten. In dit geval wordt het deskundigenonderzoek door de rechter bevolen als maatregel alvorens recht te doen en verloopt het onderzoek volgens de formaliteiten en regels van het gerechtelijk deskundigenonderzoek (art.962-991bis Ger.W.). Als alternatief kan de vrederechter een onderzoeksmaatregel bevelen met beperkte tussenkomst van de deskundige en bv. de deskundige gelasten de rechter te vergezellen bij de plaatsopneming.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien de huurder na het verstrijken van de huurtermijn niet gedagvaard kan worden heeft de verhuurder nog de mogelijkheid om de aanstelling van een gerechtelijk deskundige op eenzijdig verzoekschrift aan de vrederechter te vragen, in toepassing van art. 594, 1° Ger. W. Deze aanstelling op eenzijdig verzoekschrift mag niet verward worden met een eenzijdige expertise: de gerechtsdeskundige die op eenzijdig verzoekschrift aangesteld wordt moet zich nog steeds houden aan de richtlijnen van het gerechtelijk deskundigenonderzoek en onder meer de vereiste van tegenspraak van het onderzoek respecteren. In dit geval wordt de opdracht van de deskundige wel beperkt: de vrederechter kan de deskundige enkel gelasten materiële vaststellingen doen. Hij kan bv. geen advies vragen met betrekking tot de omvang van de huurschade. Partijen kunnen ook op een gerechtsdeurwaarder beroep doen om de staat van het gehuurde goed bij teruggave vast te leggen. Deurwaardersvaststellingen hebben authentieke bewijswaarde en gelden behoudens tegenbewijs. De tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder is echter beperkt tot de vaststelling van zuiver materiële feiten. De gerechtsdeurwaarder kan geen advies uitbrengen met betrekking tot de technische aspecten zoals de oorzaak of de herstelkost van de beschadigingen, noch over de gevolgen die uit de vaststellingen voortvloeien. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de aanvaarding van de sleutels zonder voorbehoud door de verhuurder (of zijn lasthebber) beschouwd kan worden als een aanvaarding van de goede staat van het gehuurde goed bij teruggave. De verhuurder behoudt het recht om de teruggave van de sleutels te weigeren zolang geen beschrijving opgemaakt wordt van de staat waarin het goed wordt teruggegeven.

2. Wettelijk kader van de locatieve plaatsbeschrijving. 2.1

Verplichting tot het opstellen van een plaatsbeschrijving

Huurder en verhuurder zijn verplicht om bij aanvang van het huurceel een plaatsbeschrijving op te stellen, hetzij vóór aanvang van de huurovereenkomst op het ogenblik dat de ruimtes vrij zijn, hetzij tijdens de eerste maand van gebruik door de huurder. Art. 1730 BW bepaalt de wederzijdse verplichtingen met betrekking tot het opstellen van deze plaatsbeschrijvingen:

«Art. 1730 BW: §1. De partijen zijn verplicht een omstandige plaatsbeschrijving op te stellen, op tegenspraak en voor gezamenlijke rekening. Deze plaatsbeschrijving wordt opgesteld ofwel tijdens de periode dat de ruimtes onbewoond zijn, ofwel tijdens de eerste maand van bewoning. Hij wordt gevoegd bij de geschreven huurovereenkomst in de zin van artikel 1 bis van boek III titel VIII, hoofdstuk 2, afdeling 2, en zal eveneens onderworpen zijn aan de registratie. Bereiken de partijen geen overeenstemming, dan wijst de vrederechter, bij wie de zaak aanhangig wordt gemaakt, met een verzoekschrift ingediend voor het verstrijken van de termijn van een maand of van vijftien dagen naargelang van het geval, een deskundige aan die de plaatsbeschrijving opmaakt. Het vonnis is uitvoerbaar niettegenstaande verzet en is niet vatbaar voor hoger beroep. §2. Indien in de gehuurde plaatsen belangrijke wijzigingen zijn aangebracht nadat de plaatsbeschrijving is opgemaakt kan elke partij eisen dat op tegenspraak en voor gemeenschappelijke rekening een bijvoegsel bij de plaatsbeschrijving wordt opgemaakt. Wordt geen overeenstemming bereikt, dan is de in §1 voorgeschreven procedure van toepassing, behalve wat de termijnen betreft. 36

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

§3. De contractuele bepalingen welke in strijd zijn met §§1 en 2 zijn nietig. §4. Dit artikel is niet van toepassing op de pacht. » De plaatsbeschrijving moet derhalve voldoen aan vier voorwaarden: 

de plaatsbeschrijving moet worden opgemaakt ‘op tegenspraak’: Hiermee bedoelt men met inbreng en goedkeuring van beide partijen. Dit impliceert dat beide partijen bij het opmaken van de plaatsbeschrijving aanwezig moeten zijn (of minstens rechtsgeldig vertegenwoordigd moeten zijn).

•

de plaatsbeschrijving moet ‘omstandig’ zijn: Hiermee bedoelt men dat het goed voldoende gedetailleerd beschreven moet worden. Dit impliceert dat veralgemenende clausules (zoals bv. de mededeling “het goed bevindt zich in uitstekende staat” of de aanduiding “OK” bij de beschrijving van een gebouwelement) niet voldoen aan de vereisten van art. 1730 BW

•

d e plaatsbeschrijving moet worden opgemaakt ‘voor gezamenlijke rekening’: De huurder en de verhuurder moeten elk de helft van de kosten voor het opstellen van de plaatsbeschrijving betalen. Ook deze bepaling is dwingend van aard: een clausule in de huurovereenkomst die bepaalt dat de huurder de volledige kostprijs van de plaatsbeschrijving ten laste neemt, moet voor niet geschreven gehouden worden.

•

de plaatsbeschrijving moet ondertekend en gedateerd zijn.

Wanneer de huurder of verhuurder weigert om een plaatsbeschrijving op te stellen, of indien beide partijen geen overeenstemming bereiken over de inhoud van het proces-verbaal, kan de partij die zich hierdoor benadeeld voelt zich richten tot de vrederechter om alsnog een plaatsbeschrijving te laten opstellen.

2.2

De bijzondere bewijswaarde van de plaatsbeschrijving

De verplichting om een plaatsbeschrijving op te stellen werd ingevoerd om de partijen te beschermen tegen eventuele geschillen in verband met materiële schade in het gehuurde goed op het einde of in de loop van de huurovereenkomst. Ze is dwingend van aard en van toepassing op alle huurstelsels (met uitzondering van de pacht). De verplichting om een plaatsbeschrijving op te stellen geldt ten aanzien van beide partijen, maar indien geen of geen omstandige plaatsbeschrijving opgemaakt wordt, wordt voornamelijk de verhuurder gesanctioneerd door het wettelijk vermoeden uit art. 1731 §1 BW:

«Art. 1731 BW: §1. Indien geen omstandige plaatsbeschrijving is opgemaakt, wordt vermoed dat de huurder het gehuurde goed ontvangen heeft in dezelfde staat als waarin het zich bevindt op het einde van de huurovereenkomst behoudens tegenbewijs, dat door alle middelen kan worden geleverd. §2. Indien tussen verhuurder en huurder een omstandige plaatsbeschrijving is opgemaakt moet de huurder het goed teruggeven zoals hij het, volgens die beschrijving, ontvangen heeft met uitzondering van hetgeen door ouderdom of overmacht is teniet gegaan of beschadigd. »

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien geen omstandige plaatsbeschrijving is opgemaakt wordt vermoed dat de huurder het gehuurde goed ontvangen heeft in dezelfde staat als waarin het zich bevindt op het einde van de huurovereenkomst. Er ontstaat met andere woorden een wettelijk vermoeden dat er geen huurschade is. Dit wettelijke vermoeden geldt behoudens tegenbewijs, dat door de verhuurder met alle middelen geleverd kan worden. Indien wél een plaatsbeschrijving beschikbaar is die voldoet aan de vereisten van art. 1730 §1 BW, zal deze beschrijving gelden als bewijs van de staat waarin het gehuurde goed bij aanvang van de huurovereenkomst geleverd werd. Voor de huurder geldt dan de resultaatverbintenis om het gehuurde goed terug te geven in dezelfde staat waarin hij het ontvangen heeft. De plaatsbeschrijving heeft hierbij een bijzondere bewijswaarde: De huurder moet instaan voor het herstel van alle verschilpunten tussen de werkelijke staat van het goed en de staat beschreven in de plaatsbeschrijving, met uitzondering van de verschillen die te wijten zijn aan de ouderdom van het gehuurde goed of waarvoor de huurder kan bewijzen dat ze door overmacht of buiten zijn schuld ontstaan zijn. De huurder is dus aansprakelijk voor de schade die hij door fout of nalatigheid aan het gehuurde goed veroorzaakt heeft. Deze aansprakelijkheid geldt evenwel niet voor schade die het gevolg is van normale slijtage, ouderdom of overmacht. Elementen waarover de plaatsbeschrijving geen uitsluitsel biedt worden in het voordeel van de huurder geïnterpreteerd. Hetzelfde geldt wanneer de plaatsbeschrijving onzorgvuldigheden of leemtes zou bevatten.

2.3

Relevante rechtspraak



Indien tussen verhuurder en huurder een plaatsbeschrijving is opgemaakt, kan het bij art. 1731 BW, voor zijn wijziging bij art 5 Wet 29 december 1983, ten voordele van de huurder ingestelde vermoeden, door laatstgenoemde alleen worden aangevoerd als de plaatsbeschrijving derwijze is opgemaakt dat zij met het ontbreken ervan moet worden gelijkgesteld (art 1730 en 1731 BW, voor hun wijzigingen bij W. 29 december 1983) (Cass. AR 9449, 29 oktober 1992; Cass AR 7835, 12 februari 1993).



De vaststelling van de huurschade veronderstelt een vergelijking tussen de toestand van het gehuurde goed bij de ingebruikneming ervan en bij het verlaten ervan. Derhalve mag niet in aanmerking worden genomen de bij een huurhernieuwing overeenkomstig de handelshuurwet opgestelde plaatsbeschrijving (Cass (3de k.) AR C. 96.0160.N. 15 december 1997).



Uit de art. 1730 en 1731 BW volgt dat, in het geval van een ononderbroken gebruik van het gehuurde goed, de huurschade met toepassing van die bepalingen in de regel moet worden vastgesteld door een vergelijking tussen de toestand bij ingebruikneming ervan en bij het verlaten ervan. Het staat de partijen in een handelshuurovereenkomst vrij overeen te komen dat der verhuurder toelating verleent tot het uitvoeren van veranderings- en verbouwingswerken en dat ze een regeling treffen omtrent het lot van die werken en de vergoedingsplicht bij het einde van de huurovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst is onderworpen aan het gemeen recht en niet aan de artikelen 7 eb 9 Handelshuurwet (Cass. (1e k.) AR C.02.0613.N. 3 juni 2004).



Uit art 1730 en 1731 BW volgt dat de regeling voor het bepalen van de huurschade in de regel afhankelijk is van het al dan niet voorhanden zijn van een plaatsbeschrijving bij de ingebruikneming van het gehuurde goed. Bovendien moet de huurschaden in geval van ononderbroken gebruik van het gehuurde goed in de regel worden vastgesteld door vergelijking tussen de toestand van dit goed bij de ingebruikneming ervan en bij de teruggave ervan (Cass. (1e k.) AR C.04.0362.N. 15 september 2005). 38

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3. Kenmerken van de locatieve plaatsbeschrijving. 3.1

De plaatsbeschrijving verloopt op tegenspraak

3.1.1

HET TEGENSPREKELIJK KARAKTER VAN DE PLAATSBESCHRIJVING

De plaatsbeschrijving moet verplicht op tegenspraak opgesteld worden. Dit houdt in dat zowel de huurder als de verhuurder bij het tot stand komen van het proces-verbaal van plaatsbeschrijving de mogelijkheid moeten krijgen om hun opmerkingen en standpunten te laten opnemen. Hierdoor wordt geacht dat het document met inbreng en goedkeuring van beide partijen opgesteld werd, waardoor het nadien ook aan de betrokken partijen kan tegengeworpen worden. De handtekening van beide partijen op het proces-verbaal geldt hierbij als bewijs van het tegensprekelijk karakter van de plaatsbeschrijving. Het proces-verbaal van plaatsbeschrijving moet met andere woorden ondertekend worden door de partijen zelf, of door een persoon die door de partijen gevolmachtigd of gemandateerd werd. Een eenzijdig opgemaakte of niet-ondertekende plaatsbeschrijving verliest elke bewijskracht. Om elke discussie te voorkomen zal de deskundige best de partijen uitnodigen aanwezig te zijn tijdens de plaatsbeschrijving, en ook de vertegenwoordiging van de partijen duidelijk vermelden in de plaatsbeschrijving. 3.1.2

VERTEGENWOORDIGING VAN DE PARTIJEN

Zoals eerder gesteld kunnen de partijen zich bij het opstellen van de plaatsbeschrijving laten bijstaan door een deskundige. Het opstellen van een proces-verbaal van plaatsbeschrijving verloopt verschillend naargelang de deskundige al dan niet een mandaat heeft om de partijen rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Een mandaat kan uitgelegd worden als een lastgeving of een volmacht, waarbij de lastgever aan een derde expliciet de mogelijkheid geeft om in zijn naam een juridische verbintenis aan te gaan. De gemandateerde kan zich als het ware ‘in de plaats stellen’ va de lastgever en juridisch bindende overeenkomsten aangaan in naam van zijn lastgever. Het mandaat moet wel expliciet vermelden welke handelingen de deskundige voor rekening van zijn lastgever mag uitvoeren, en ook de rechtbank die bevoegd is in geval van betwistingen over de plaatsbeschrijving zelf, moet in het mandaat vermeld worden. In de praktijk gebeurt het regelmatig dat de deskundige gevraagd wordt om in naam en voor rekening van de huurder en/of de verhuurder de plaatsbeschrijving op te stellen, ook al wordt de vraag tot mandatering niet altijd even expliciet gesteld. In deze gevallen moet goed nagegaan worden of de opdracht van de deskundige wel degelijk een ‘mandaat’ betreft. De klassieke deskundigenopdracht van aanneming van diensten omvat immers geen mandaat en laat niet toe dat de deskundige in naam van zijn opdrachtgever juridische handelingen zal plegen. De deskundige kan het proces-verbaal van plaatsbeschrijving dan enkel tekenen ‘voor gezien’. Het document moet nog door de opdrachtgever zelf ondertekend worden opdat het aan hem tegensprekelijk zal worden. De eigenaar en/of de huurder kunnen met een mandaat de deskundige volmacht geven voor het geldig ondertekenen van het proces-verbaal van plaatsbeschrijving. Enkel in deze gevallen kan de deskundige –die hiertoe door beide partijen gezamenlijk gemandateerd werd- het proces-verbaal van plaatsbeschrijving alleen ondertekenen. Uiteraard kan best een kopij van de mandaten van beide partijen aan het document gehecht worden. Op basis van art. 1730 BW zullen het ereloon en kosten van de deskundige door de eigenaar en de huurder elk voor de helft gedragen worden. 39

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3.2

De plaatsbeschrijving moet omstandig zijn.

3.2.1

HET BEGRIP “OMSTANDIG”

De plaatsbeschrijving moet “omstandig” zijn, maar de wettekst legt niet vast welke elementen minstens in de beschrijving opgenomen moeten worden opdat de plaatsbeschrijving als “omstandig” beschouwd zal worden. Dit blijft een feitenkwestie: bij betwisting zal de rechter oordelen of de plaatsbeschrijving al dan niet voldoende “omstandig” is om het wettelijk vermoeden uit art. 1731 §1 BW te weerleggen. Uit rechtspraak blijkt dat algemene stijlclausules (waarbij bv. de huurder erkent het gehuurde goed in goede staat ontvangen te hebben) niet als ‘omstandig’ beschouwd worden. Zij gelden niet als afdoend bewijs van de goede staat van het gehuurde goed bij levering. Ook een inventaris van de elementen die in het gehuurde goed aanwezig zijn biedt op zich onvoldoende informatie over de staat waarin deze elementen zich bevinden en zal om deze reden niet voldoen. 3.2.2

PRAKTISCHE INVULLING

Een omstandige plaatsbeschrijving is een technisch gespecialiseerd document dat minstens een gedetailleerde beschrijving van alle onderdelen van het gehuurde goed omvat, met aanduiding van de aard van de materialen, de algemene staat waarin ze zich bevinden en de vermelding van eventuele bestaande gebreken. Onder het stelsel van woninghuur zal bovendien uit de plaatsbeschrijving moeten blijken dat alle essentiële vereisten op grond van de federale en regionale woonkwaliteitsnormen in de woning aanwezig zijn en goed functioneren8. In de praktijk zal de deskundige systematisch alle gebouwelementen (1) benoemen, (2) beschrijven en (3) beoordelen op kwaliteit, vetustiteit en aanwezigheid van gebeurlijke beschadigingen. Zo zal het bv. niet voldoende zijn te vermelden dat de muren “behangen” zijn. Ook de aard van het materiaal, de afwerking en de staat ervan dienen aangegeven te worden. Indien de muurbekleding of de afwerkingslagen beschadigd zijn, moet men duidelijk aangeven op welke plaats in het muurvlak de beschadiging zich bevindt, wat de aard van de beschadiging is (bv. scheur, schimmelaantasting, …), en wat de omvang van de beschadiging is. De omvang van de beschadiging wordt gepast weergegeven in functie van de aard van de beschadiging, bv. aantallen, diepte, breedte en hoogte (afgemeten in een gebruikelijke eenheid (mm of cm), of vochtgehalte bij vochtschade. De aanwezige materialen en toestellen moeten geïdentificeerd kunnen worden. Daarom worden ook relevante afmetingen (bv. van vloertegels, radiatoren opbouwkasten, …), merknaam en type (van kranen, keuken- en sanitaire toestellen, …) vermeld. Het is aangewezen om de plaatsbeschrijving aan te vullen met relevante (duidelijke) foto’s. Een fotoreeks op zich is echter geen beschrijving: indien foto’s genomen worden, zullen zij enkel dienen als verduidelijking bij de beschrijvingen. Indien de huurder bepaalde roerende goederen (zoals bv. gordijnen, verlichtingsarmaturen, …) van de verhuurder of de uittredende huurder overneemt, kan de inventaris van deze goederen opgenomen worden in de plaatsbeschrijving.

Vred. Turnhout, 6 maart 2009.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Eventuele bijkomende afspraken, die niet in het huurcontract opgenomen zijn, kunnen eveneens in het proces-verbaal van plaatsbeschrijving geacteerd worden. Om de beschrijving zorgvuldig en overzichtelijk op te maken moet een duidelijk stramien gevolgd worden. Het taalgebruik moet eenduidig en exact zijn. Elk onderdeel moet benoemd, beschreven en beoordeeld worden. Voor het beoordelen is het aangewezen om in een inleiding de betekenis van bepaalde woorden nader te omschrijven, zodat duidelijk is wat er bedoeld wordt met begrippen zoals “in goede staat”, “gebrekkig”, “vuil”, “slecht onderhouden” e.d.

3.3

De plaatsbeschrijving geschiedt op gezamenlijke kosten.

De plaatsbeschrijving en het bijvoegsel zijn opgesteld op gemeenschappelijke kosten, ongeacht ze is opgesteld door de partijen zelf, door een minnelijk aangestelde deskundige of door een deskundige die door de vrederechter aangeduid werd. Huurder en verhuurder moeten ieder de helft van de kosten dragen. Hiervan kan niet worden afgeweken. Enkel de rechter kan ieders aandeel anders vaststellen.

4. Tussenkomst van een deskundige. 4.1

Wie mag een plaatsbeschrijving opstellen?

De plaatsbeschrijving kan op verschillende manieren tot stand komen:

4.2



ofwel nemen huurder en verhuurder zelf het initiatief en leggen zijn in onderling overleg alle objectief waarneembare gegevens op in een geschrift;



ofwel laten beide partijen zich elk afzonderlijk bijstaan door een eigen deskundige;



ofwel stellen beide partijen in overleg gezamenlijk één deskundige aan;



bij gebrek aan overeenstemming kan de benadeelde partij zich wenden de vrederechter.

Geen, één of twee deskundigen?

De tussenkomst van een deskundige is niet strikt noodzakelijk. Een plaatsbeschrijving die in onderling overleg tussen de partijen en zonder tussenkomst van een derde werd opgesteld, is perfect rechtsgeldig (mits deze uiteraard beantwoordt aan de vereisten van art. 1730 §1 BW). Een omstandige plaatsbeschrijving is echter een technisch gespecialiseerd document, zodat de tussenkomst van een deskundige doorgaans raadzaam is. In de meeste gevallen wordt één deskundige aangesteld om het proces-verbaal van plaatsbeschrijving op te stellen. In principe wordt de deskundige dan in overleg door beide partijen gezamenlijk aangesteld. Hij zal in gelijke mate de tegengestelde belangen van beide partijen behartigen en de kosten van zijn tussenkomst worden gelijk verdeeld tussen partijen. In de praktijk is het vaak de verhuurder die de deskundige aanstelt, en de huurder die deze keuze aanvaardt (om de kosten van een eigen deskundige uit te sparen). In de meeste gevallen is deze werkwijze aanvaardbaar en verloopt dit zonder noemenswaardige problemen. Het zou echter wenselijk zijn dat beide partijen in algemeen overleg en na onderling akkoord de deskundige aanstellen, opdat zijn objectiviteit optimaal gewaarborgd zal zijn. In sommige gevallen is het nuttig dat zowel de huurder als de verhuurder zich elk laten bijstaan door een eigen deskundige, om optimaal de eigen rechten verdedigd te zien. In dit geval staat iedere partij in voor de kosten van de eigen aangestelde deskundige. 41

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Doorgaans zal één van de deskundigen (meestal de deskundige die door de verhuurder aangesteld werd) het proces-verbaal opstellen. De tweede deskundige zal dit proces-verbaal nalezen en eventuele opmerkingen formuleren. De kosten voor het opmaken van het proces-verbaal worden doorgaans door de partijen gedeeld. De bijkomende kosten van de eigen deskundigen worden dan door elke partij afzonderlijk gedragen.

4.3

De opdracht van de deskundige

Indien iedere partij haar eigen deskundige aanstelt neemt de opdracht de vorm aan van een buitengerechtelijk eenzijdig deskundigenonderzoek. Iedere deskundige zal de belangen behartigen van de partij die hem aangesteld heeft en zijn tussenkomst heeft de waarde van een technische inlichting. De deskundigen bepalen in onderling overleg op welke manier de plaatsbeschrijving tot stand zal komen. Eventueel kan in overleg door beide deskundigen samen een derde deskundige aangeduid worden die dan het initiatief neemt om de plaatsbeschrijving op te stellen. De opdracht van de deskundige die door beide partijen gezamenlijk aangesteld wordt is een buitengerechtelijk minnelijk deskundigenonderzoek. De deskundige behartigt de belangen van beide partijen. Zijn adviezen binden in principe de partijen niet, maar zodra de plaatsbeschrijving die hij opgesteld heeft door de partijen ondertekend wordt, geldt ze op tegenspraak en krijgt ze de bewijswaarde die eraan toegekend wordt in art. 1731 §2 BW De partijen kunnen ook, alleen of gezamenlijk, een lasthebber aanstellen om zich te laten vertegenwoordigen bij het tot stand komen van de plaatsbeschrijving.

4.4

Procedure via de vrederechter

Indien de huurder en verhuurder geen overeenstemming vinden met betrekking tot het opstellen van de plaatsbeschrijving, kan de partij die zich hierdoor benadeeld voelt eisen dat een omstandige plaatsbeschrijving op tegenspraak en voor gemeenschappelijke rekening zal worden opgemaakt. De benadeelde partij kan zich wenden tot de vrederechter van het kanton waarbinnen het gehuurde goed gelegen is. In dit geval stuurt zij vóór het verstrijken van de termijn van 15 dagen (indien de huurtermijn minder dan één jaar bedraagt) of één maand (indien de huurtermijn één jaar of meer bedraagt) na aanvang van de huurovereenkomst een verzoekschrift aan de vrederechter, die dan een deskundige aanduidt die de plaatsbeschrijving zal opmaken. Dit vonnis is uitvoerbaar niet tegenstaande verzet en is niet vatbaar voor hoger beroep. Deze “aanstelling” van de deskundige op grond van art. 1730 §1, tweede lid BW is echter geen gerechtelijk deskundigenonderzoek. De deskundige wordt niet aangesteld om een technisch advies uit te brengen omtrent een concreet geschil tussen procespartijen. Hij wordt door de rechter aangeduid om uitwerking te geven aan een dwingende bepaling in de huurovereenkomst tussen de partijen. Deze beslissing kadert niet binnen de rechtsprekende bevoegdheden van de rechter en mag niet verward worden met een beslissing alvorens recht te doen. De deskundige die in toepassing van art. 1730 §1, tweede lid BW door de rechter aangeduid wordt om de plaatsbeschrijving op te stellen is bij de uitvoering van zijn taak niet gebonden aan de regels van het gerechtelijk deskundigenonderzoek zoals vervat in art. 962 tot 991bis van het Ger. W. De deskundige moet er wel op toezien dat het resultaat van zijn activiteiten zal beantwoorden aan de vereisten vervat in art. 1730 §1, eerste lid BW: de plaatsbeschrijving die hij opstelt moet omstandig, op tegenspraak en voor gezamenlijke rekening zijn. Het is dan ook raadzaam om de partijen op voorhand, per aangetekend schrijven en met een tussentijd van een voldoende aantal vrije dagen uit te nodigen om bij 42

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

de plaatsopneming aanwezig te zijn en aan beide partijen de mogelijkheid te bieden om opmerkingen te formuleren bij de bevindingen alvorens de beschrijving definitief vast te leggen.

5. De plaatsbeschrijving bij aanvang van het huurceel. 5.1

Doel

De plaatsbeschrijving bij aanvang van het huurceel geldt als bewijs van de staat waarin de huurder het gehuurde goed ontvangen heeft. Indien bij aanvang van de huurovereenkomst geen plaatsbeschrijving opgemaakt werd geldt het wettelijk vermoeden dat de huurder het goed teruggeeft in de staat waarin hij het ontvangen heeft. In dit geval kan geen huurschade weerhouden worden (tenzij de verhuurder kan bewijzen dat tijdens de huurtermijn verslechteringen aan het gehuurde goed opgetreden zijn die niet het gevolg zijn van normale veroudering van het goed en waarvoor de huurder op zijn beurt geen overmacht kan inroepen). Indien wel een omstandige plaatsbeschrijving opgemaakt werd geldt de beschreven staat als bewijs van de staat van het gehuurde goed bij levering en kunnen alle verschillen met de werkelijke staat als huurschade in aanmerking genomen worden.

5.2

Tijdstip

De intredende plaatsbeschrijving kan zowel vóór als na de ingebruikneming van het gehuurde goed opgesteld worden. Bij voorkeur wordt de plaatsbeschrijving opgesteld vóór de ingebruikneming van het goed, wanneer de lokalen vrij zijn. Na de ingebruikneming is de termijn afhankelijk van de huurtermijn: 

bij huurovereenkomst minder dan één jaar wordt de plaatsbeschrijving opgesteld binnen de termijn van 15 dagen na de ingebruikneming;



bij huurovereenkomst van één jaar of meer wordt de plaatsbeschrijving opgesteld gedurende de eerste maand na de ingebruikneming.

Hierbij valt op te merken dat de “ingebruikneming” niet hetzelfde is als “bewoning”. Er is reeds sprake van ingebruikneming zodra de huurder werken uitvoert in de woning, zoals behangen of schilderen. Ook kan de overdracht van de sleutels aan de huurder beschouwd worden als het tijdstip van ingebruikneming. De plaatsbeschrijving wordt best opgemaakt wanneer de tellers van de nutsvoorzieningen zijn aangesloten. Zo kan men tijdens de plaatsbeschrijving nagaan dat de aangesloten toestellen al dan niet naar behoren werken. Indien de huurder na de opmaak van de plaatsbeschrijving toch nog gebreken opmerkt, kan hij deze best per aangetekend schrijven melden aan de verhuurder. In dit schrijven verzoekt hij deze gebreken bij op te nemen in de plaatsbeschrijving of ze te herstellen. Voor de uittredende plaatsbeschrijving bij het einde van de huur wordt aangenomen dat deze wordt opgesteld op de laatste dag of enkele dagen voor het einde van de huurovereenkomst.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.3

Werkwijze.

5.3.1

HOE WORDT DE PLAATSBESCHRIJVING OPGEMAAKT?

Belangrijk voor het opmaken van een correcte plaatsbeschrijving is het volgen van een vast stramien: Vooreerst begint de expert met het noteren van de algemene gegevens: welke partijen zijn aanwezig bij de controlerondgang, of door wie worden ze vertegenwoordigd? De namen en de adressen worden genoteerd. Ook het adres van het te beschrijven pand wordt genoteerd. In een inleidende nota kan de aandacht worden gevestigd op de betekenis van de gehanteerde terminologie. Ook de betekenis van begrippen als nieuw, goede staat, gebrekkig, beschadigd, slecht onderhouden, defect, versleten, vuil, etc. dienen nauwkeurig te worden afgewogen. Daarna begint de systematische beschrijving van het pand zelf. Welke volgorde men hanteert, is eender. Als het maar telkens dezelfde is. Dus men begint van onder naar boven (kelder naar zolder of omgekeerd). Per verdieping gaat men van de voorkant naar de achterkant van het pand (of omgekeerd). Indien mogelijk is het nuttig telkens eenzelfde volgorde van de lokalen te hanteren. Sommige deskundigen werken steeds met een kompas in de hand en vanuit een bepaalde windstreek in uurwijzerzin. Anderen beginnen bij de voorgevel, daarna de achtergevel, daarna linkerzijgevel en rechterzijgevel. Bij een groot aantal lokalen per bouwlaag is het aangewezen om via een schets de lokalen te nummeren. In het verslag mag een verwijzing naar deze schets niet vergeten worden. Een regel die over het algemeen bij veel deskundigen wordt gehanteerd, is om de voorgevel per definitie gelijk te stellen aan het noorden (Van Der Haegen, 2005). Per lokaal bespreekt de deskundige telkens in dezelfde volgorde vloer, muren en plafond. Er wordt een inventaris gemaakt van de aanwezige constructie-elementen, ingewerkte elementen, technische installaties, gebouwuitrustingen, meubilair, … Bij de plaatsopneming van constructiedelen mogen de ingewerkte elementen zoals plinten, venstertabletten, raam- en deurlijsten niet uit het oog verloren worden. De manier van opnemen is zeer belangrijk om later bij de schouwing (dit kan bij lang lopende huurovereenkomsten jaren na de plaatsbeschrijving zijn) onbetwistbaar de eventuele huurschade te kunnen bepalen en te begroten. Elk onderdeel wordt (1) benoemd, (2) beschreven en (3) beoordeeld. Bij voorbeeld: “het plafond (benoemen) is beschilderd met witte latexverf (beschrijven) en verkeert in uitstekende staat (beoordelen)”. De neerslag van de vaststellingen kan per onderscheiden post als volgt gestructureerd worden: 1. beschrijving van de post; 2. de kwaliteitsklasse van de onderdelen en hun afwerking 3. de huidige sleet 4. gedetailleerde beschrijving van de gebreken en de eventuele schade. Bij de manier van opname dient veel aandacht te worden besteed aan de omschrijvingen van al wat gebrekkig of beschadigd is, en de graad van vetustiteit (die aangeduid wordt in % ten opzichte van de levensduur bij normaal gebruik en onderhoud).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

10 %

lichte vetustiteit

70 %

gevorderde vetustiteit

20 %

matige vetustiteit

90 %

onbruikbaar

30 %

gezette vetustiteit

100 %

volledig verwaarloosd

Tabel 1 - vetustiteitsklassen

Het pand met zijn verschillende onderdelen hebben dikwijls direct te lijden onder de levenswijze van de huurder. Niet iedereen verzorgt zijn woning zoals een goede huisvader. Het gegeven of een huurder al dan niet een roker is, zal een gevolg hebben op de levensduur van het behang. De afschrijving van de onderdelen gebeurt in verhouding tot de normaal te verwachten levensduur van het constructie-element. Dit is mede afhankelijk van de kwaliteit van de gebruikte materialen. Het is aan de deskundige om de normaal te verwachten levensduur van de gebouwelementen correct in te schatten. 5.3.2

AANDACHTSPUNTEN

Bij de beschrijving van ramen en deuren dient ook het deurbeslag en de aanwezigheid, type en staat van beglazing opgenomen worden. De goede werking van de opendraaiende vleugels en sloten moet gecontroleerd en beschreven worden. Ook de aanwezigheid van de sleutels dient vermeld te worden (type en aantal, eventueel de overdracht van de sleutels zelf). Per lokaal wordt ook de elektrische installaties beschreven. Dit omvat onder andere het aantal stopcontacten, schakelaars en lichtpunten (die al dan niet voorzien zijn van een lamp), maar ook de zekeringkast en de installaties binnen de zekeringkast (zekeringen, differentieelschakelaars, transfo’s, …). De plaatsbeschrijver kan best ook aandacht besteden aan de beschikbare vrije lengte van de voedingen van de lichtpunten. Kraanwerk, boiler, centrale verwarmingsinstallatie, fornuis, dampkap, etc. moeten gecontroleerd gecontroleerd. Dit vereist uiteraard dat de tellers geopend zijn, zoniet dient deze omstandigheid specifiek aangegeven te worden. Eveneens wordt een controle voorzien van alle losse hulpstukken, zoals besteklades, filters, etc. De aanwezigheid en of de noodzakelijke attesten voor reiniging van de schouw, onderhoud van de ketel e.d. wordt door de huurder voorgelegd. Gebruikte materialen moeten in de mate van het mogelijke gedefinieerd worden. Handig hierbij is de merknaam eveneens te vermelden. Zo ook bij de verwarmingselementen is het als deskundige gemakkelijk de soort en de afmetingen te noteren. Merknamen kunnen vermeldt worden bij de eventuele thermische kranen. Bij het beschrijven van slaapkamers komt men soms een sanitaire inrichting tegen. Hiervoor wordt het soort wastafel gedefinieerd evenals de kranen met het aantal. Voor de keuken spreekt voor zich dat er een speciale aandacht uitgaat naar de gehele inrichting en de apparaten. Hetzelfde scenario voor de beschrijving van de badkamer als van de keuken. Ook voor de keuken en de badkamer is het aangeraden merknamen te noteren. Voor de stookruimte wordt eveneens het merk van de stookketel opgenomen in de beschrijving. Zeer belangrijk is ook om de staat van onderhoud van de stookketel te vermelden. Hierbij kunnen bewijzen van het reinigen van de schouwen en verwarmingsinstallaties nuttig zijn. De inhoud van eventuele brandstofreservoirs dient ook vermeld te worden. Eveneens de standen van alle aanwezige meters van water, gas en elektriciteit, met de vermelding van meternummers.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.3.3

EXTERIEUR VAN HET GEBOUW

Een plaatsbeschrijving behandelt niet enkel de binnenkant van een onroerend goed maar ook de buitenkant. Na de gevelbekleding beschrijft men het schrijnwerk, de dorpels, de goten, de dakbedekking, de schoorstenen, eventuele verhardingen, afsluitingen en aanplantingen. Alles wat toegekend is aan de woning moet vermeld worden. Dit kan de milieubox zijn of andere containers voor een selectieve ophaaldienst van huis- of tuinafval. Met de beschrijving van de buitenkant van het onroerend goed moet ook de tuin opgenomen worden: de staat van onderhoud van de beplantingen (snoeien), bijzondere elementen van tuinaanleg, de aanwezigheid van een zwembad of andere installaties, buitenverlichting, afsluitingen etc.

5.4

Het verslag

Er zijn geen vormvereisten opgelegd voor de tekst. De wet voorziet enkel dat de plaatsbeschrijving omstandig moet zijn. Dit omvat alleszins:      5.4.1

de datum van het plaatsbezoek; de ligging van het beschreven goed (adres); de identiteit van de opsteller; de volledige identiteit van elk der betrokken partijen; het aantal opgemaakte exemplaren; STRUCTUUR

De opmaak van het verslag begint steevast met de vermelding van de gegevens van het pand. Dit zijn de ligging, de ouderdom en het type van de woning. Daarna vermeldt men de gegevens van de betrokken partijen met een vermelding van de opdrachtgevers. Op het verslag wordt ook verwezen naar artikel 1730 van het Burgerlijk Wetboek. Er wordt melding gemaakt van de datum wanneer de plaatsbeschrijving opgemaakt werd. Daarna komt de opeenvolging van beschrijvingen van de verschillende lokalen op de verschillende bouwlagen. Meestal wordt er begonnen bij de kelder daarna het gelijkvloers niveau met de inkom, bureel, woonkamer, … . Per verdieping geeft men dan de beschrijving van de nachthal, slaapkamers, badkamer, … om uiteindelijk te besluiten met de zolder. Daarna volgt de beschrijving van de verschillende gevels. Te beginnen met de voorgevel, gevolgd door de zijgevels en de achtergevel. Vervolgens de beschrijving van het dak. Tenslotte beschrijft men de tuin en de omgeving, eventueel met de bijgebouwen. Achteraan het verslag laat men de partijen ondertekenen en wordt er het aantal bladzijden bij vermeldt. Eveneens dienen de partijen ieder blad van het verslag te paraferen. Het verslag wordt vervolledigd door middel van schetsen, foto’s en andere verduidelijkende bijlagen. Foto’s kunnen er zeker ter verduidelijking bijgevoegd worden aan het verslag. Er moet gelet worden op het feit dat alles wat gefotografeerd wordt eerst uitvoerig beschreven is. Het gaat om een beschrijving van het pand en niet om een fotoreportage van een onroerend goed. 5.4.2

DE VERPLICHTE REGISTRATIE

Het proces-verbaal van plaatsbeschrijving moet verplicht geregistreerd worden. Binnen het huurstelsel van de woninghuur geldt deze verplichting in hoofde van de verhuurder.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De kostprijs van de registratie bedraagt het vast recht van €50. Indien de plaatsbeschrijving samen met de huurovereenkomst aangeboden wordt, zal enkel het registratierecht op de huurovereenkomst verschuldigd zijn. Voor een onroerend goed dat uitsluitend bestemd is voor huisvesting is deze registratie gratis. De registratie van de plaatsbeschrijving zal ook kosteloos zijn indien samen met de plaatsbeschrijving een eerder geregistreerde huurovereenkomst voorgelegd wordt. De registratie verloopt ook kosteloos indien de schriftelijke verklaring opgenomen wordt dat de plaatsbeschrijving betrekking heeft op een reeds eerder gratis geregistreerd huurcontract (bij toepassing van art. 161, 12° W. Reg.). In de verklaring dienen dan de gegevens van de registratiestempel vermeld te worden.

figuur 5 - voorbeeld registratiestempel

Vanaf 1 januari 2017 kunnen huurovereenkomsten met hun bijlagen en plaatsbeschrijvingen ook online geregistreerd worden via de MyRent-software van FOD Financiën. De online registratie is facultatief voor particulieren maar verplicht voor geregistreerde gebruikers, dit zijn institutionele verhuurders en tussenpersonen die een samenwerkingsovereenkomst voor gegevensuitwisseling hebben afgesloten met de FOD Financiën (zoals o.m. sociale verhuurkantoren en het BIV).

6. De complementaire plaatsbeschrijving. 6.1

Uitgangspunt

Een complementaire plaatsbeschrijving kan opgemaakt worden wanneer tijdens de duur van het huurceel veranderingswerken en/of verbouwingswerken aan het pand worden uitgevoerd. Deze plaatsbeschrijving moet beschouwd worden als een addendum bij de plaatsbeschrijving die bij aanvang van het huurceel opgemaakt werd. Elke partij kan eisen dat een aanvullende plaatsbeschrijving zou worden opgemaakt zodra belangrijke wijzigingen in de gehuurde plaatsen zijn aangebracht. Deze plaatsbeschrijving beantwoordt aan dezelfde vereisten die aan de plaatsbeschrijving bij aanvang van de huurtermijn gesteld worden en kan op dezelfde wijzen tot stand komen. Deze aanvullende plaatsbeschrijving moet eveneens gedagtekend en ondertekend worden door de partijen. In een huurcontract kan opgenomen zijn welke werken toegelaten zijn en wat er mee gebeurt na de huurperiode. De werken kunnen van rechtswege eigendom worden van de verhuurder of de huurder kan er een vergoeding voor ontvangen. In het laatste geval moet in het huurcontract vastgelegd zijn op welke manier de meerwaarde bepaald zal worden, bv. op basis van de kostprijs (aan de hand van door de huurder voor te leggen facturen) of op basis van een schatting van de meerwaarde ten gevolge van de werken.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

6.2

Beoordeling van wijzigingen aan de staat van het gehuurde goed

6.2.1

WONINGHUUR

Bij woninghuur wordt de overeenkomst waarbij de huurder in de loop van de huurtermijn werken in het pand uitvoert, geregeld door de bepalingen met betrekking tot de renovatiehuurovereenkomst (art. 8 Woninghuurwet). De omvang en aard van de werken moet vooraf voldoende gedetailleerd omschreven worden in de schriftelijke huurovereenkomst en na voltooiing heeft de meest gerede partij de mogelijkheid om de oplevering van de werken te vragen. Deze oplevering omvat een technische controle en resulteert in een tegenstelbare opleveringsovereenkomst waarin partijen ten opzichte van elkaar bevestigen dat de werken volledig en volgens de voorafgaande beschrijving in de huurovereenkomst uitgevoerd werden. Bij het opstellen van de opleveringsovereenkomst hebben partijen de mogelijkheid om opmerkingen te acteren met betrekking tot kleine tekortkomingen in de werken of afwijkingen tussen de uitgevoerde werken en de omschrijving ervan in de huurovereenkomst. De gebeurlijke weigering van de oplevering wordt met redenen omkleed en houdt in dat de huurder verdere aanpassingen moet doen om aan zijn verplichtingen te voldoen. De oplevering resulteert in de aanvaarding van de aanpassingswerken en de bevestiging dat de huurder zijn verplichtingen met betrekking tot de renovatie is nagekomen. De schriftelijke neerslag van deze oplevering is samen met het bestek van de werken dienstig als aanvullende plaatsbeschrijving. Gelet op het technisch karakter van de opleveringscontrole kunnen partijen zich –elk apart of gezamenlijk- laten bijstaan door een deskundige. Indien de huurder zonder voorafgaandelijke toelating van de verhuurder toch werken uitvoert, kan de verhuurder deze laten afbreken en het pand op kosten van de huurder in oorspronkelijke toestand laten herstellen. 6.2.2

HANDELSHUUR

Bij handelshuur heeft de huurder het recht om het pand geschikt te maken voor zijn exploitatie. De huurder kan onder bepaalde voorwaarden aanpassingswerken aan het gehuurde goed opdringen aan de verhuurder. De kostprijs van de werken mag niet hoger zijn dan de huurprijs voor drie jaar huur en de werken mogen de salubriteit, veiligheid en esthetiek van het gebouw niet aantasten. De huurder moet de verhuurder op voorhand per aangetekend schrijven op de hoogte brengen van zijn voornemen en daarbij de plannen en bestek van de werken meedelen. Indien de verhuurder binnen de termijn van dertig dagen na kennisname van dit schrijven protest aantekent tegen de uitvoering van de werken, kan de huurder de verhuurder dagvaarden en de vrederechter verzoeken na te gaan of de bezwaren van de verhuurder een wettelijke basis hebben en de geplande werken al dan niet beantwoorden aan de voorwaarden vervat in artikel 7 Handelshuurwet. De vrederechter kan hierbij een gerechtelijke deskundige aanstellen met de opdracht om de impact van de geplande werken op het gehuurde goed en de kostprijs van de werken te begroten. Indien de verhuurder langer dan dertig dagen na ontvangst van het aangetekend schrijven van de huurder zonder reactie blijft, wordt vermoed dat hij stilzwijgend akkoord gaat met de uitvoering van de werken. Na uitvoering van de werken kan iedere partij op grond van de gemeenrechtelijke bepaling uit art. 1730, §2 BW eisen dat een aanvullende plaatsbeschrijving opgemaakt zou worden. Indien de werken rechtsgeldig op kosten van de huurder uitgevoerd werden, kan de verhuurder op het einde van de huurovereenkomst niet eisen dat ze door de huurder verwijderd zouden worden. Hij kan er zich wel tegen verzetten dat de huurder de werken zou wegnemen. Indien de verbouwingen op vraag van de verhuurder behouden blijven bij het 48

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

einde van de huurovereenkomst moet de verhuurder de huurder hiervoor vergoeden. De verhuurder heeft hierbij de keuze om ofwel de kostprijs van de werken te betalen, ofwel de meerwaarde te vergoeden die het onroerend goed verkregen heeft ten gevolge van de aanpassingen. Indien de aanpassingen door de huurder onrechtmatig uitgevoerd werden kan de verhuurder eisen dat de lokalen in hun vroegere toestand hersteld zouden worden en de werken door de huurder verwijderd worden. Indien de verhuurder de uitgevoerde aanpassingswerken behoudt, is hij daarvoor geen vergoeding verschuldigd. Deze bepalingen zijn dwingend van aard maar gelden enkel als ondergrens met betrekking tot de rechten van de huurder om het pand naar zijn onderneming aan te passen. Partijen kunnen in onderling overleg een eigen regeling overeenkomen met betrekking tot de toelating van aanpassingswerken, de bestemming en vergoeding ervan op het einde van de huurovereenkomst.

7. Het proces-verbaal van plaatsbeschrijving bij einde van het huurceel. 7.1

Wettelijk kader

De artikelen uit het Burgerlijk Wetboek leggen geen verplichting op om een uitgaande plaatsbeschrijving op te stellen. Er worden evenmin vereisten opgelegd waaraan een plaatsbeschrijving op het einde van het huurceel zou moeten voldoen. De staat van het gehuurde goed op het ogenblik van de teruggave mag door alle middelen van recht bewezen worden. De meeste bewijskracht gaat nochtans uit van een geschreven vaststellingsovereenkomst die tegensprekelijk tussen partijen opgesteld wordt op het ogenblik dat de huurder het gehuurde goed teruggeeft. Deze vaststellingsovereenkomst kan de vorm aannemen van een gedetailleerde plaatsbeschrijving of zij kan beperkt blijven tot een schouwing van de huidige staat van het gehuurde goed. In het laatste geval worden enkel de verschilpunten geacteerd tussen de werkelijke staat op het ogenblik van de teruggave en de beschreven staat bij levering van het gehuurde goed. Zowel een uitgaande plaatsbeschrijving als een schouwing mogen opgesteld worden door de partijen zelf of door een deskundige die in onderling overleg aangesteld wordt. De vaststellingsovereenkomst bij teruggave van het gehuurde goed moet steeds op tegenspraak opgesteld worden. Dit houdt in dat zij opgemaakt wordt in aanwezigheid van beide partijen en ook door beide partijen ondertekend wordt. De partijen kunnen zich hierbij laten vertegenwoordigen door een lasthebber. De schouwing die door de lasthebber van een partij ondertekend wordt, is rechtsgeldig. Bij het proces-verbaal van plaatsbeschrijving bij einde van het huurceel onderscheiden we:  

7.2

het proces-verbaal van schouwing; het proces-verbaal met vermelding en begroting van de huurschade.

Proces-verbaal van schouwing

Na afloop van het huurceel wordt de toestand van de zaak nagezien ten opzichte van de toestand beschreven in de vorige plaatsbeschrijvingen (bij aanvang van het huurceel) en de eventuele aanvullingen.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Enkel de wijzigingen die zijn opgetreden tussen de toestand weergegeven in de eerste plaatsbeschrijving (en eventueel addendum) enerzijds en de toestand op het ogenblik dat de huurder het pand verlaat anderzijds worden geacteerd in het proces-verbaal van schouwing. Het proces verbaal van schouwing is dus geen plaatsbeschrijving an sich. Een plaatsbeschrijving veronderstelt immers een volledige beschrijving van het pand, daar waar de schouwing enkel een vergelijk omvat.

7.3

Proces-verbaal met vermelding en evaluatie van de huurschade.

Dit proces-verbaal omvat de beschrijving van de vastgestelde schade na afloop van het huurceel. De evaluatie bestaat uit de begroting van een compenserende vergoeding voor deze opgetreden schade en verval, en eventueel in de bepaling van de huurderving gedurende de periode waarin de herstellingen uitgevoerd zullen worden. Deze plaatsbeschrijving zal noodzakelijk zijn zodra er tussen huurder en verhuurder een geschil ontstaat met betrekking tot vermeende huurschade. Ook indien bij huurintrede geen plaatsbeschrijving werd gemaakt, kan een uitgaande plaatsbeschrijving in voorkomend geval het tegenbewijs leveren van het wettelijk vermoeden dat de huurder het goed ontvangen heeft in dezelfde staat als waarin het zich bevindt op het einde van de huurovereenkomst. Het proces-verbaal met de vermelding en evaluatie van de opgetreden huurschade volgt automatisch op het proces-verbaal van schouwing. Gewoonlijk omvat de opdracht van de deskundige de opstelling van beide, hoewel dit zeker niet noodzakelijk is. In voorkomend geval zal de deskundige de vaststelling en de begroting van de huurschade samen behandelen. Algemeen dient een proces-verbaal niet enkel de schade te beschrijven, maar ook alle andere hangende zaken te regelen, zoals bv. de teruggave van de sleutels, de opname van de tellerstanden, de afrekening van achterstallige huurgelden, de aftrek van gemeenschappelijke kosten bij een appartementsgebouw, de aftrek van de overgebleven brandstof, de afrekening van de waarborg en de bepaling van de overname van de werken aangebracht door de huurder. Uiteraard moet ook het proces-verbaal bij einde van het huurceel “voor akkoord” ondertekend worden door de uittredende huurder. Een geschreven akkoord tussen partijen over de omvang van de huurschade, de posten die als huurschade beschouwd worden en/of de grootte van de schadevergoeding bindt de partijen. Dergelijke overeenkomst zal verdere betwisting over de omvang van de huurschade voorkomen en is te verkiezen boven een omstandige en omslachtige plaatsbeschrijving of de aanstelling van een gerechtsdeskundige.

7.4

Aandachtspunten bij de uitgaande plaatsbeschrijving

Tijdens het CIB-congres 2012 heeft vrederechter De Palmenaer vanuit zijn ervaring volgende zeer praktische aandachtspunten met betrekking tot de vaststelling van huurschade geformuleerd: 1.

zo uitgebreid als de intredende plaatsbeschrijving moet zijn, zo kort moet de uitgaande plaatsbeschrijving zijn;

een gedetailleerd eenzijdig verslag, enkel door de verhuurder ondertekend, heeft geen enkele waarde;

beter een akkoord van één regel tussen huurder en verhuurder over de omvang van de huurschade, dan een uitgebreid verslag van plaatsbeschrijving;

indien geen akkoord over het bedrag van de huurschade mogelijk is, blijft een akkoord over welke materiële punten de huurder als huurschade erkent, na te streven. Indien ook 50

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

dit niet mogelijk is, moet de verhuurder toch trachten de handtekening van de huurder te bekomen onder de lijst van wat de verhuurder als huurschade aanziet. 5.

als alle voorgaande onmogelijk blijkt, kan de verhuurder op een gerechtsdeurwaarder beroep doen om de staat van het gehuurde goed bij teruggave vast te leggen (toepassing art. 516 Ger. W.). Deurwaardersvaststellingen hebben authentieke bewijswaarde en gelden behoudens tegenbewijs. De tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder is echter beperkt tot de vaststelling van zuiver materiële feiten. De gerechtsdeurwaarder kan geen advies uitbrengen met betrekking tot de technische aspecten zoals de oorzaak of de herstelkost van de beschadigingen, noch over de gevolgen die uit de vaststellingen voortvloeien.

het is aangewezen om een drietal weken vóór einde van het huurceel een afspraak met de huurder te maken om gezamenlijk het pand te bezoeken en vermeende huurschade te bespreken. Dit biedt de huurder de mogelijkheid om de schadeposten te herstellen vóór einde van de huurovereenkomst.

de handtekening van de makelaar m.b.t. het akkoord over de omvang van de huurschade bindt de verhuurder … die de mogelijkheid behoudt om de makelaar hierop aan te spreken.

aandacht bij huurderkoppels die in de loop van het huurceel uiteengegaan zijn: indien beiden de huurovereenkomst aangegaan zijn, zal ook de handtekening van beiden vereist zijn voor de vaststelling van huurschade.

het nut van foto’s is gering. Het is de beschrijving die telt.

10. de meterstanden van de tellers van de nutsvoorzieningen moeten ook bij de uitgaande plaatsbeschrijving opgenomen én door de uitgaande huurder ondertekend worden. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat de aanvaarding van de sleutels zonder voorbehoud door de verhuurder (of zijn lasthebber) beschouwd kan worden als een aanvaarding van de goede staat van het gehuurde goed bij teruggave. De verhuurder behoudt het recht om de teruggave van de sleutels te weigeren zolang geen beschrijving opgemaakt wordt van de staat waarin het goed wordt teruggegeven.

7.5

Combinatie van de uitgaande met de ingaande plaatsbeschrijving

In de praktijk wordt de uitgaande plaatsbeschrijving van de uittredende huurder vaak gecombineerd met de ingaande plaatsbeschrijving voor de intredende huurder. Dit lijkt logisch: de staat van het pand op het einde van het huurceel is in principe de staat van het pand zoals het aan de volgende, intredende huurder geleverd zal worden. Nochtans is het niet aangewezen om deze plaatsbeschrijvingen te combineren in eenzelfde proces-verbaal: De betrokken partijen zijn niet dezelfde. De uitgaande huurder heeft geen enkele juridische band met de huurder die na hem het pand zal betrekken. De intredende huurder is enkel geïnteresseerd in de staat waarin het pand zich bevindt op het ogenblik dat het voor hem beschikbaar wordt. Hij heeft geen belang bij de wijzigingen die in de loop van het voorgaande huurceel aan het pand aangebracht werden. Daarenboven bemoeilijkt de combinatie van de ingaande en de uitgaande plaatsbeschrijving de afhandeling van huurschade. In principe moet de uittredende huurder de huurschade compenseren in speciën, die de verhuurder toelaten om de nodige herstellingswerken uit te voeren en het pand in dezelfde omstandigheden op de huurmarkt aan te bieden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien de verhuurder het pand in de staat waarin het zich bevindt opnieuw kan verhuren, aan dezelfde of een hogere huurprijs dan de geïndexeerde huurprijs die de vorige huurder betaalde, is er stricto sensu geen sprake van “schade”. Indien door de verhuurder geen aanpassingswerken of herstellingen aan het pand uitgevoerd worden zal de staat van het pand op het einde van het huurceel overeenstemmen met de staat van het pand bij intrede van de volgende huurder. In deze gevallen kan de plaatsopneming van beide plaatsbeschrijvingen inderdaad gezamenlijk gebeuren, in aanwezigheid van zowel de uitgaande huurder als van de nieuwe huurder. Aangezien de verschillende huurders onderling geen juridische band hebben, blijft het ten zeerste aangewezen om de bevindingen van de plaatsbeschrijving op te nemen in twee afzonderlijke processen-verbaal.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Deel C

GERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 6: GERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK IN BURGERLIJKE ZAKEN

1. Wettelijk kader 1.1

Definitie

Gerechtelijk deskundigenonderzoek is een onderzoeksmaatregel, bevolen door een rechter, waarbij een onafhankelijke deskundige aangesteld wordt om vaststellingen te doen of aan de rechtbank een advies van technische aard te verstrekken. Zodra de deskundige aangesteld wordt door een rechter (die daarbij optreedt in de uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheden) wordt het deskundigenonderzoek beschouwd als gerechtelijk deskundigenonderzoek en worden de procedure en het verloop ervan geregeld door de art. 962 tot 991bis van het Gerechtelijk Wetboek, laatst herzien door de wetswijziging van 5 mei 20199. Het belangrijkste kenmerk is het tegensprekelijke karakter van het deskundigenonderzoek.

1.2

Het facultatief en subsidiair karakter

Art. 962 Ger. W. voorziet dat de rechter een deskundige kan aanstellen ter oplossing van een voor hem gebracht geschil. Deze onderzoeksmaatregel kan hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van (één van de betrokken) partijen bevolen worden. Het deskundigenonderzoek heeft echter een duidelijk facultatief karakter. De rechter is niet verplicht om in te gaan op de incidentele eis van (één der) partijen en beoordeelt vrij en op onaantastbare wijze de noodzaak en opportuniteit van het gevorderde deskundigenonderzoek10. Daarenboven moet de rechter in navolging van art. 875bis Ger. W. zijn keuze van onderzoeksmaatregel beperken tot de maatregel die zal volstaan om het voor hem gebrachte geschil op te lossen. Hierbij moet de meest eenvoudige, snelle en goedkope maatregel de voorkeur krijgen. De vaststelling door een gerechtsdeurwaarder (art. 851 BW) of een beperkt deskundigenonderzoek kunnen in een aantal gevallen een alternatief bieden voor een volledig gerechtelijk deskundigenonderzoek. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek beveelt moet hij deze beslissing motiveren en de omstandigheden die het deskundigenonderzoek noodzakelijk maken vermelden in het aanstellingsvonnis, d.i. het vonnis waarbij het deskundigenonderzoek bevolen wordt. Het aanstellingsvonnis vermeldt minstens de omstandigheden die het deskundigenonderzoek noodzakelijk maken, de identiteit van de aangestelde deskundige en een nauwkeurige omschrijving van de opdracht waarmee de deskundige belast wordt. Veelal worden ook de termijn voor het onderzoek en een raming van de expertisekosten in dit aanstellingsvonnis opgenomen.

Wet van 5 mei 2019 houdende diverse bepalingen inzake informatisering van Justitie, modernisering van het statuut van rechters in ondernemingszaken en inzake de notariële aktebank (BS 19/06/2019) 10

In een aantal specifieke omstandigheden wordt een deskundigenonderzoek echter wel verplicht voorgeschreven, onder meer wanneer de vordering verband houdt met een onbekwaamheidsverklaring (art. 1244 Ger. W.).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

1.3

De beslissing om een deskundigenonderzoek te bevelen

1.3.1

HET DESKUNDIGENONDERZOEK ALS INCIDENTELE EIS

Het deskundigenonderzoek is een onderzoeksmaatregel die kadert binnen de bewijsvoering en waarheidsvinding. Doorgaans wordt een onderzoeksmaatregel bevolen “alvorens recht te doen”, om de vordering te gronde te onderzoeken alvorens het geschil definitief te beslechten. In de meeste gevallen wordt het deskundigenonderzoek dan ook bevolen bij tussenvonnis. De aanstelling van een gerechtsdeskundige bij tussenvonnis is uitvoerbaar bij voorraad. De aanstelling van een gerechtsdeskundige kan gebeuren hetzij op vraag van één (of alle) van de procespartijen, hetzij ambtshalve door de rechter. Iedere partij is verantwoordelijk voor de bewijsvoering van haar zaak. In vele gevallen zal een procespartij de materiële en technische aspecten van haar standpunt willen bekrachtigd zien in het verslag van een gerechtelijk deskundigenonderzoek. De bewijswaarde hiervan overtreft immers de bewijswaarde van een eenzijdig deskundigenonderzoek. Maar het deskundigenonderzoek kan ook ambtshalve door de rechter bevolen worden, zonder dat één van de procespartijen hierom verzoekt. De rechter is immers verantwoordelijk voor de kwaliteit van de rechtspleging en moet zijn overtuiging vormen alvorens zich uit te spreken over de grond van de zaak. Hij kan alle nodige maatregelen bevelen om bewijzen naar voor te brengen. 1.3.2

HET DESKUNDIGENONDERZOEK ALS HOOFDEIS

Niets verhindert echter dat een deskundigenonderzoek bevolen zou worden op grond van een principiële vordering van één van de partijen. De meest gekende procedure hiervoor is de vordering in kort geding (overeenkomstig art. 584, vierde lid, 2°, Ger. W.). Deze procedure heeft als voordeel dat de minimale dagvaardingstermijn beperkt wordt tot twee dagen. Er geldt wel een urgentievereiste: er moet een gerechtvaardigde vrees bestaan dat het bewijs van de aanspraken onmogelijk zou worden indien de gevraagde onderzoeksmaatregel niet onmiddellijk ondernomen wordt. Tevens moeten de te onderzoeken feiten voldoende relevant zijn voor de hoofdvordering. De hoogdringendheid en pertinentie van de zaak is een feitenkwestie die door de voorzitter van de rechtbank autonoom beoordeeld wordt. Zodra aan deze vereisten voldaan wordt kan het deskundigenonderzoek bevolen worden met het doel om alle elementen te verzamelen die naderhand als bewijs aan de bodemrechter voorgelegd kunnen worden. De expertise “ad futurum” is een alternatief voor de vordering in kort geding. Art. 962 Ger. W. bepaalt dat het deskundigenonderzoek ook bevolen kan worden “[…] ingeval een geschil werkelijk en dadelijk dreigt te ontstaan”. Dit laat de mogelijkheid om een deskundigenonderzoek te vorderen om te verhinderen dat bewijsmateriaal niet meer beschikbaar zou zijn op het ogenblik dat het geschil daadwerkelijk zal ontstaan. Deze procedure biedt het voordeel dat de hoogdringendheid van het deskundigenonderzoek niet bewezen moet worden. 1.3.3

HET DESKUNDIGENONDERZOEK BEVOLEN OP EENZIJDIG VERZOEKSCHRIFT

Het gerechtelijk deskundigenonderzoek bevolen op eenzijdig verzoekschrift is geen eenzijdige gerechtelijke expertise. In dit geval komt enkel de beslissing om een gerechtsdeskundige aan te stellen (en de omschrijving van zijn opdracht) tot stand op eenzijdig verzoek van één van de procespartijen, d.i. zonder dat de rechter de standpunten van andere betrokken partijen gehoord heeft. 55

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De aanstelling op eenzijdig verzoekschrift is mogelijk in twee gevallen: 

aanstelling door de vrederechter binnen het kader van zijn bijzondere bevoegdheden11 (art. 594 Ger. W.);



aanstelling door de voorzitter van de rechtbank (art. 584 Ger. W.).

Indien de deskundige op eenzijdig verzoekschrift aangesteld wordt door de vrederechter, wordt zijn opdracht van rechtswege beperkt tot het maken van materiële vaststellingen. Iedere beoordeling door de deskundige van de oorzaak of begroting van de vastgestelde schade, valt buiten de grenzen van zijn opdracht en zal uit de debatten geweerd worden. De aanstelling op eenzijdig verzoekschrift door de voorzitter van de rechtbank stemt overeen met de aanstelling in kort geding, die hiervoor besproken werd. In dit geval geldt geen beperking in de opdracht van de deskundige, maar moet wel voldaan zijn aan de voorwaarde van volstrekte noodzakelijkheid.

2. De aanstelling van de deskundige 2.1

Wie kan als deskundige aangesteld worden?

2.1.1

NATIONAAL REGISTER VOOR GERECHTSDEKSUNDIGEN

De wet van 10 april 201412 legt de basisprincipes vast voor de oprichting van een nationaal register voor gerechtsdeskundigen. Deze registers moeten zorgen voor meer kwaliteit in het gerechtelijk deskundigenonderzoek. Het nationaal register heeft betrekking op alle gerechtsdeskundigen, zowel in burgerlijke zaken als in strafzaken. De manier waarop dit register beheerd en gecontroleerd moet worden, werd inmiddels gewijzigd door de wetten van 19 april 201713 en 5 mei 201914. Enkel deskundigen die in het nationaal register opgenomen zijn kunnen de titel van gerechtsdeskundige voeren en gerechtelijke opdrachten aanvaarden en uitvoeren. De minister van Justitie zal enkel personen registreren die voldoen aan volgende voorwaarden: 

de aspirant-gerechtsdeskundige moet aantonen dat hij minstens 5 jaar relevante beroepservaring heeft opgebouwd in de specialisatie waarvoor hij zich willen laten registreren, gedurende een periode van 8 jaar voor de registratieaanvraag;

De bijzondere bevoegdheden van de vrederechter zijn o.m. huurgeschillen, erfdienstbaarheden, onteigeningsprocedures, … geestesziekenwet, voogdij, enz. 12

Wet van 19 april 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 10 april 2014 tot wijziging van verschillende bepalingen met het oog op de oprichting van een nationaal register voor gerechtsdeskundigen en tot oprichting van een nationaal register van beëdigd vertalers, tolken en vertalers-tolken (BS 31 mei 2017). 14

Wet van 5 mei 2019 houdende diverse bepalingen inzake informatisering van Justitie, modernisering van het statuut van rechters in ondernemingszaken en inzake de notariële aktebank (BS 19/06/2019)

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek



hij moet het bewijs leveren dat hij over de nodige beroepsbekwaamheid en juridische kennis beschikt;



hij moet onderdaan zijn van de EU of er wettelijk verblijven;



hij mag niet veroordeeld zijn tot een correctionele of criminele straf (met uitzondering van eventuele verkeersboetes of andere veroordelingen die volgens de minister van Justitie de positie van de deskundige binnen zijn vakgebied niet bezwaart);



hij moet zich ter beschikking stellen van de gerechtelijke overheden die een beroep kunnen doen op zijn diensten;



hij moet instemmen met de deontologische code voor gerechtsdeskundigen15;



hij moet de eed afleggen.



hij moet ten minste 21 jaar oud zijn.

De opname in het register wordt in de tijd beperkt en geldt voor een periode van zes jaar. Bij de verlenging van de opname zal rekening gehouden worden met de verplichting tot permanente vorming, die als één van de kwaliteitsvoorwaarden aan de registratie gekoppeld wordt. Een aanvaardingscommissie, samengesteld uit magistraten, de FOD Justitie en een gerechtsdeskundige uit het vakgebied beoordelen of een kandidaat aan de voorwaarden voldoet om opgenomen te worden in het register. De voorwaarden bestaan voornamelijk uit vereisten van opleiding, ervaring en moraliteit. Het nationaal register werd –na een lange voorgeschiedenis met tal van wetswijzigingenopgestart vanaf september 2019. 2.1.2

AANVULLENDE CRITERIA

De keuzemogelijkheid van de rechter wordt verder beperkt door enkele bijkomende formele voorwaarden waaraan de deskundige moet voldoen: 

de deskundige moet een natuurlijk persoon zijn;



hij moet handelingsbekwaam zijn;



hij mag niet ontzet zijn uit het recht om als deskundige te worden aangesteld;



hij moet de taal van de rechtspleging machtig zijn.

Daarnaast moet de deskundige hoe dan ook voldoende gespecialiseerde kennis hebben over de technische materie waarover hij een onderbouwd advies moet formuleren. Hij is vertrouwd met de rechtsregels die betrekking hebben op zijn vakgebied en de procedures van het deskundigenonderzoek dat aan hem toevertrouwd werd. Bij voorkeur beschikt hij ook over de persoonlijke vaardigheden die hiervoor aangegeven werden. Uiteraard wordt van de deskundige verwacht dat hij volledig onafhankelijk en onpartijdig is met betrekking tot het geschil waarin hij aangesteld wordt. 2.1.3

VERBOD OP DELEGEREN VAN DE OPDRACHT

De deskundige moet zijn taken persoonlijk uitvoeren en hij mag de opdracht die hem toegekend werd niet (geheel of gedeeltelijk) delegeren.

KB van 25 april 2017 tot vaststelling van de deontologische code van de gerechtsdeskundigen in toepassing van artikel 991quater, 7°, van het Gerechtelijk Wetboek (BS 31/05/2017).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

In de praktijk stelt zich geen probleem indien de deskundige zich door medewerkers laat bijstaan voor zaken van ondergeschikt belang, zoals de administratieve taken die in de marge van het onderzoek uitgevoerd moeten worden. Deze taken moeten uiteraard wel onder het toezicht van de aangestelde gerechtsdeskundige gebeuren, en mogen bv. niet zonder meer uitbesteed worden aan derden. Indien de rechter hem daarvoor toestemming geeft mag de gerechtsdeskundige zich ook laten bijstaan door domeindeskundigen met betrekking tot delen van zijn opdracht die niet tot de eigen specialisatie behoren. Courante voorbeelden hiervan zijn materiaalonderzoeken in gespecialiseerde labo’s of de uitvoering van specifieke onderzoeken zoals lekdetectie, camera-inspectie, blowerdoortests, akoestische metingen enz... Ook in dit geval mag de gerechtsdeskundige de conclusies van de domeindeskundigen niet zonder meer overnemen. Hij moet zijn eigen individuele conclusie formuleren en aangeven waarom en in welke mate hij al dan niet het standpunt van de domeindeskundige overneemt. Het volledige verslag van de domeindeskundige wordt in bijlage bij het verslag van de gerechtsdeskundige gevoegd zodat controle achteraf steeds mogelijk blijft. 2.1.4

AANTAL GERECHTSDESKUNDIGEN

In de meeste gevallen zal de rechter één deskundige aanstellen, maar in complexe zaken kan de rechter ook meerdere deskundigen aanstellen met één gezamenlijke opdracht. Ook hier geldt het subsidiariteitsbeginsel en moet de rechter zijn beslissing om meer dan één deskundige aan te stellen in het aanstellingsvonnis motiveren. De deskundigen treden in dat geval op als college van deskundigen en zij leggen gezamenlijk één eindverslag neer waarin één advies geformuleerd wordt. Indien de deskundigen onderling van mening verschillen wordt het advies bepaald bij meerderheid van stemmen en worden de afwijkende meningen van de verschillende deskundigen in het verslag vermeld. De Wet van 8 juni 201716 laat rechters toe om desgevallend ook een coördinerend deskundige aan te stellen. Indien verschillende deskundigen aangesteld werden met elk eigen opdrachten, is het zijn opdracht om de werkzaamheden van de aangestelde deskundigen te coördineren en te proberen alle partijen te verzoenen.

2.2

Het statuut van de gerechtsdeskundige

2.2.1

DE BEROEPSTITEL GERECHTSDESKUNDIGE?

Enkel personen die in het register opgenomen zijn mogen de titel van gerechtsdeskundige voeren. De deskundige verwerft zijn hoedanigheid van gerechtsdeskundige binnen de context van het aanstellingsvonnis. Zodra de deskundige zijn opdracht beëindigd heeft verliest hij deze hoedanigheid en kan hij zich in principe geen gerechtsdeskundige meer noemen. De deskundige die door de rechter aangesteld wordt leidt het onderzoek en voert zijn opdracht in alle onafhankelijkheid uit. In de praktijk wordt deze principiële vrijheid ingeperkt: de gerechtsdeskundige is slechts een medewerker van het gerecht, binnen de hoedanigheid die hem door de rechter in het aanstellingsvonnis verleend wordt. Hij moet zich houden aan de opdracht die door de rechter bepaald werd en hij moet bij de uitvoering van deze opdracht de krijtlijnen volgen zoals die door de rechter uitgezet werden. De gerechtsdeskundige is

Wet van 8 juni 2017 betreffende de coördinatie van het deskundigenonderzoek en de versnelling van de procedure in verband met bepaalde vormen van foutloze aansprakelijkheid (BS 21/06/2017).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

echter geen lasthebber van de rechter. Hij wordt aangesteld om een advies van technische aard uit te brengen en mag op geen enkele manier -ook niet gedeeltelijk- de taken van de rechter op zich nemen. 2.2.2

HET ONTBREKEN VAN EEN CONTRACTUELE RELATIE

De aanstelling van de deskundige resulteert niet in een overeenkomst. De gerechtsdeskundige heeft geen contractuele band met de partijen of de rechter. De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige kan dan ook enkel beoordeeld worden op basis van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Dit vereist dat het bewijs geleverd wordt van de drie basiselementen: fout, schade en causaal verband. 2.2.3

DE DESKUNDIGE IS GEEN PROCESPARTIJ

De deskundige is evenmin betrokken partij in het geding waarin hij aangesteld werd. Hij moet in alle onpartijdigheid de belangen van alle betrokken partijen behartigen en kan zelf geen aanspraken maken ten opzichte van de procespartijen. Bijgevolg heeft de deskundige geen mogelijkheid om beroep aan te tekenen tegen de beslissingen die het gerechtelijk deskundigenonderzoek sturen. De deskundige heeft, zoals de partijen, wel de mogelijkheid om problemen die zich bij de uitvoering van zijn opdracht stellen onder de aandacht van de rechter te brengen en om diens tussenkomst te verzoeken. Wanneer de partijen de rechter adiëren in zaken die ook de deskundige aanbelangen, heeft de rechter de mogelijkheid om de deskundige te horen alvorens zijn beslissing te nemen. Enkel bij de procedure ter begroting van de kosten en erelonen is de deskundige betrokken partij en kan hij in voorkomend geval beroep aantekenen tegen de beslissing van de taxatierechter.

3. Verhaalmiddelen tegen de keuze van deskundige 3.1

Wraking van de deskundige

3.1.1

WRAKINGSGRONDEN

De partijen behouden de mogelijkheid om de deskundige te wraken indien zij gegronde redenen hebben om te twijfelen aan de objectiviteit en onpartijdigheid van de deskundige. Art. 966 Ger. W. voorziet dat de deskundige gewraakt kan worden om dezelfde redenen als de rechters. De wrakingsgronden voor rechters zijn terug te vinden in de art. 828 en 829 Ger. W. De wrakingsgronden die in de praktijk op de deskundige van toepassing kunnen zijn worden hieronder summier hernomen: 1. wettige verdenking (art. 828, 1° Ger. W.); 2. de deskundige of zijn echtgenoot heeft een persoonlijk belang bij het geschil (art. 828, 2° Ger. W.); 3. de deskundige of zijn echtgenoot is verwant met één van de partijen, hetzij in rechte lijn, hetzij in de zijlijn tot in de vierde graad, of de deskundige is verwant (tot in de vierde graad) met de echtgenoot van één van de partijen (art. 828, 3° Ger. W.); 4. de deskundige, zijn echtgenoot of hun ascendenten en descendenten zijn verwikkeld in een gelijksoortige aangelegenheid als die waarover hij een advies moet formuleren (art. 828, 4° Ger. W.);

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5. de deskundige voert zelf een procedure waarbij één van de partijen rechter is (art. 828, 5° Ger. W.); 6. er is een strafprocedure gevoerd tussen de deskundige en één van de partijen of hun echtgenoten of verwanten in de rechte lijn (art. 828, 6°, Ger. W.); 7. er is een burgerlijke procedure hangende tussen de deskundige of zijn verwanten in rechte lijn en één van de partijen, die, indien ze door de partij ingesteld werd, begonnen is vóór het deskundigenonderzoek bevolen werd of beëindigd werd minder dan zes maanden voor de wraking (art. 828, 7° Ger. W;); 8. de deskundige is voogd, toeziende voogd, curator, voorlopig bewindvoerder of gerechtelijk raadsman, begiftigde of vermoedelijk erfgenaam, meester of vennoot van één van de partijen of beheerder of commissaris van een instelling, vennootschap of vereniging die partij is in het geding waarin hij als deskundige aangesteld werd (art. 828, 8° Ger. W;); 9. de deskundige heeft raad gegeven of geschreven over het geschil (art. 828, 9° Ger. W.); 10. de deskundige werd na zijn aanstelling op kosten van een partij ontvangen of heeft geschenken van een partij aanvaard (art. 828, 11° Ger. W;); 11. er heerst een hoge graad van vijandschap tussen de deskundige en één van de partijen of de deskundige heeft sinds zijn aanstelling (of binnen de zes maanden vóór de voordracht van de wraking) een vijandige houding aangenomen ten aanzien van één van de partijen (art. 828, 12° Ger. W.). 12. er is tegenstrijdigheid van belangen (art. 828, 13° Ger. W.) Het algemene criterium voor deze wrakingsgronden is dat de deskundige door een redelijk persoon te goeder trouw niet van partijdigheid verdacht mag worden. Deze wrakingsgronden moeten echter restrictief toegepast worden: de deskundige kan niet gewraakt worden op basis van andere redenen dan deze opgesomd in art. 828 Ger. W. De deskundige die zijn opdracht niet naar behoren vervult, bij voorbeeld door langdurige ziekte of door technisch onvermogen, kan enkel om deze redenen niet gewraakt worden. In deze gevallen biedt de procedure van vervanging van de deskundige (zie infra) een uitweg voor de partijen. Ook de deskundige die zijn opdracht klaarblijkelijk niet onpartijdig uitvoert of systematisch de regels van de tegenspraak schendt, kan hierom niet gewraakt worden. Ook in dit geval kan de partij die zich benadeeld voelt de rechter verzoeken om de deskundige te vervangen, of in voorkomend geval de niet-tegenwerpelijkheid van de expertise opwerpen. 3.1.2

PROCEDURE VAN WRAKING

De deskundige die weet dat er een reden tot wraking tegen hem bestaat, moet dit onverwijld aan de partijen meedelen en zich van de zaak onthouden indien de partijen hem geen vrijstelling voor de wrakingsgrond verlenen. De partijen kunnen de deskundige wraken uiterlijk tot het tijdstip van de installatievergadering of, indien geen installatievergadering doorgaat, tot het tijdstip waarop de deskundige zijn werkzaamheden aangevat heeft. Nadien kan geen wrakingsgrond meer ingeroepen worden tenzij deze pas later bekend zou worden. De deskundige die door de partijen gezamenlijk voorgesteld werd, kan enkel gewraakt worden om redenen die na zijn aanstelling ontstaan zijn of bekend geworden zijn. De partij die de deskundige wil wraken richt binnen de acht dagen nadat zij kennis gekregen heeft van het bestaan van de wrakingsgrond een verzoekschrift aan de rechter die de deskundige heeft aangesteld. Indien de deskundige zich niet zonder formaliteiten onthouden 60

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

heeft, richt de griffier een eensluidend afschrift van de akte van wraking aan de deskundige. De deskundige wordt verzocht om binnen de acht dagen na kennisname zijn standpunt door te geven. Indien de deskundige in de wraking berust of de kennisgeving onbeantwoord laat, moet de wraking zonder meer toegestaan worden. Indien de deskundige de wraking betwist zal de rechter de partijen en de deskundige oproepen in de raadkamer en aansluitend het verzoek tot wraking beoordelen. Indien de wraking verworpen wordt kan de deskundige eventueel schadevergoeding vragen van de partij die de wraking voorgesteld heeft. In dit geval kan hij geen deskundige blijven in de zaak. Indien de wraking toegestaan wordt (of wanneer de deskundige een schadevergoeding vordert) stelt de rechter ambtshalve een nieuwe deskundige aan. Indien de partijen gezamenlijk een nieuwe deskundige voorstellen, kan de rechter enkel op een met redenen omklede wijze afwijken van de keuze van de partijen.

3.2

Vervanging van de deskundige

Zoals hiervoor gesteld kunnen de wrakingsgronden enkel restrictief toegepast worden en biedt de procedure van vervanging van de deskundige in een aantal gevallen een praktisch alternatief. De wetgever heeft immers de redenen voor de vervanging van de deskundige niet nader gespecificeerd zodat hier in principe geen restrictie geldt. Overeenkomstig art. 979 Ger. W. kunnen de partijen verzoeken dat de deskundige vervangen zou worden wanneer deze zijn opdracht niet naar behoren vervult. Indien alle partijen samen hierom gemotiveerd verzoeken, moet de rechter overgaan tot vervanging van de deskundige. Indien één partij om de vervanging verzoekt, behoudt de rechter zijn beoordelingsbevoegdheid en kan hij het verzoek al dan niet inwilligen. Indien de rechter zelf van oordeel is dat er redenen tot vervanging zijn, kan hij de deskundige ook ambtshalve vervangen na oproeping van de deskundige, de partijen en hun raadslieden. Het verzoek om de deskundige te vervangen wordt per gewone brief gericht aan de rechter die binnen de acht dagen op gemotiveerde wijze uitspraak doet, zonder oproeping van partijen of de deskundige. Bij vervanging van de deskundige stelt de rechter onmiddellijk ambtshalve een nieuwe deskundige aan. Ook in deze situatie hebben de partijen de mogelijkheid om gezamenlijk de nieuwe deskundige voor te stellen en kan de rechter enkel op een met redenen omklede wijze van deze keuze afwijken. De deskundige wordt door de griffie binnen de vijf dagen per gerechtsbrief ingelicht van de beslissing van de rechter en moet binnen de vijftien dagen na de kennisneming van de beslissing alle stukken en nota’s van de partijen en een gedetailleerde staat van kosten en ereloon neerleggen. Op de dag van de neerlegging zendt de deskundige kopij van zijn kostenstaat per aangetekende brief aan partijen en per gewone brief aan hun raadslieden. Indien de vervangen deskundige vaststellingen gedaan had die niet opnieuw overgedaan kunnen worden, moet bij de herneming van de expertise rekening gehouden worden met diens verslag waarin deze vaststellingen beschreven staan. Zowel de beslissing met betrekking tot de wraking van de deskundige als de beslissing met betrekking tot de vervanging van de deskundige is vatbaar voor hoger beroep. De gerechtsdeskundige is echter geen partij in het geding waarin hij aangesteld werd, zodat de deskundige zelf geen beroep kan instellen tegen de wrakings- of vervangingsbeslissing.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

4. De opdracht van de deskundige 4.1

De rechter bepaalt de opdracht

De partijen kunnen in hun wederzijdse vorderingen een opdrachtomschrijving voor de deskundige voorstellen, maar uiteindelijk is het de rechter die beslist of een gerechtelijk deskundigenonderzoek al dan niet aangewezen is en zo ja, met welke opdracht de deskundige belast zal worden. De rechter bepaalt vrij de opdracht van de deskundige mits hij daarbij enkele algemene principes in acht neemt. Zo moet de opdracht van de deskundige wettelijk en uitvoerbaar zijn. Zij moet ook aansluiten bij de vordering van de partijen en voldoende concreet zijn opdat zij kan resulteren in een advies dat dienstig is voor de oplossing van het geschil. De rechter mag zijn rechtsmacht niet delegeren. Dit principe raakt de openbare orde en heeft als gevolg dat de deskundige zich in geen geval mag uitspreken over de juridische aspecten van de zaak. De deskundige moet trachten de partijen te verzoenen. Deze opdracht tot mediatie maakt van rechtswege deel uit van de opdracht van de deskundige (art. 977, §1 Ger. W.).

4.2

Aanpassing van de opdracht van de deskundige

De opdracht van de deskundige wordt nauwkeurig omschreven in het aanstellingsvonnis. De deskundige moet zich strikt aan deze opdracht houden en heeft niet de bevoegdheid om zijn opdracht anders in te vullen, deze uit te breiden of in te perken. De opdracht kan enkel door de rechter of in onderling akkoord van alle procespartijen uitgebreid worden. Indien de deskundige meent dat zijn opdracht te beperkend omschreven werd en tussen partijen geen overeenstemming bekomen wordt over de uitbreiding van de opdracht, kan de deskundige de rechter bij eenvoudig verzoekschrift verzoeken om de opdracht uit te breiden. Indien een installatievergadering doorgaat kan de rechter in overleg met de partijen en de deskundige de opdracht meteen bijsturen in zijn beslissing gewezen na de installatievergadering.

5. Het verloop van het onderzoek. De deskundige die door de rechter aangesteld wordt voert zijn opdracht uit volgens de richtlijnen vervat in art. 962 tot 991bis van het Ger. W. Deze artikelen werden grondig gewijzigd door de wet van 15 mei 200717, bijgestuurd door de wetswijziging van 30 december 2009. Met de wetswijzigingen wil de wetgever tegemoetkomen aan de belangrijkste kritiekpunten op de gerechtelijke expertises ‘oude stijl’: vaak werd gehoord dat de onderzoeken tijdrovend en te duur waren. De belangrijkste aandachtspunten bij de wetswijziging zijn een nieuwe regeling van de taxatieprocedure, de invoering van het subsidiariteitsbeginsel en meer gerechtelijke controle door aan de rechter een meer actieve rol toe te kennen en de partijen een medewerkingsplicht op te leggen. De vereiste van tegenspraak blijft onverminderd in de richtlijnen vervat.

Wet van 15 mei 2007 tot Wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het strafwetboek (BS.S., 22 augustus 2007), gewijzigd door art. 20 – 37 van de Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende justitie (II) (B.S., 15 januari 2010).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

5.1

Algemene principes

5.1.1

GERECHTELIJKE CONTROLE

De rechter die het deskundigenonderzoek bevolen heeft, heeft de uitsluitende bevoegdheid om zich uit te spreken over alle geschillen die betrekking hebben op het verloop van het deskundigenonderzoek. Zowel de partijen als de deskundige kunnen op ieder ogenblik per gewone brief de rechter verzoeken tot tussenkomst. De rechter zal de partijen en de deskundige oproepen om binnen de maand te verschijnen in de raadkamer. Zij ontvangen hiervan kennisgeving binnen vijf dagen na de oproeping. Na de zitting moet de rechter zich binnen een termijn van acht dagen bij een met redenen omklede beslissing uitspreken over de voorgelegde kwestie. De partijen hebben geen mogelijkheid tot beroep tegen deze uitspraak. De gerechtsdeskundige kan wel beroep aantekenen indien zijn eigen belangen geraakt worden, bv. wanneer het geschil betrekking heeft op wraking of vervanging van de deskundige, consignatie van de voorschotten of de taxatie van de expertisekosten. 5.1.2

PRINCIPE VAN TEGENSPRAAK

Het belangrijkste kenmerk van het gerechtelijk deskundigenonderzoek (in de burgerlijke rechtspleging) is het tegensprekelijke karakter van het onderzoek. Tegenspraak is de mate waarin de partijen de mogelijkheid hebben om hun standpunt te laten horen in de procesvoering. Dit recht is ingebed in art. 6 EVRM18. De gerechtsdeskundige moet er bij al zijn handelingen op toezien dat dit principe van tegenspraak niet geschonden wordt. Inbreuken kunnen gesanctioneerd worden door de niettegenwerpelijkheid van het deskundigenonderzoek. Het beginsel van de tegenspraak vindt zijn neerslag in een aantal verplichtingen die de deskundige bij al zijn verrichtingen moet in acht nemen: 

aanwezigheid van alle partijen bij de expertiseverrichtingen

De deskundige moet het initiatief nemen om de partijen, hun raadlieden en de rechter uit te nodigen bij al zijn expertiseverrichtingen. Art. 972bis, §2 Ger. W. bepaalt op welke manier dit moet gebeuren: partijen ontvangen de uitnodiging per aangetekend schrijven, terwijl de raadslieden en de rechter per gewone brief worden verwittigd. De partijen kunnen aan de deskundige de toestemming verlenen om hiervan af te wijken en gebruik te maken van andere communicatiekanalen (zie verder onder titel 5.4.2. vrijstelling van wettelijke formaliteiten). Het principe van tegenspraak wordt niet geschonden indien één van de partijen afwezig blijft bij een expertiseverrichting, zolang deze partij wél op de juiste manier werd opgeroepen. Hierdoor kan een partij het verloop van het deskundigenonderzoek niet blokkeren door systematisch weg te blijven van de expertiseverrichtingen. De aan- of afwezigheid van de partijen bij de expertiseverrichtingen moeten wel consequent in de verslagen van de deskundige genoteerd worden.

Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek



verbod op eenzijdige partijcontacten

Iedere partij dient kennis te hebben van alle elementen waarmee de deskundige rekening gehouden heeft bij zijn besluitvorming. Dit impliceert dat de partijen alles wat aan de deskundige wordt gezegd en elk stuk dat aan hem wordt overgemaakt, ook aan elkaar moeten overleggen. Zij moeten ook inzage krijgen in alle stukken en inlichtingen die de deskundige zelf inzamelt. De deskundige moet erop toezien dat dit recht van de partijen gevrijwaard blijft en alle partijcontacten in afwezigheid van andere betrokken procespartijen vermijden. 

antwoorden op opmerkingen van partijen

De deskundige moet antwoorden op alle dienstige vragen en opmerkingen van de partijen. Indien de deskundige oordeelt dat een opmerking van een partij niet relevant is, moet hij deze opmerking niet beantwoorden. In dit geval moet hij wel in zijn verslag motiveren waarom de opmerking in kwestie als niet relevant beschouwd werd. 

mededeling van het voorverslag

De deskundige moet zijn voorverslag met zijn voorlopige bevindingen en conclusies mededelen opdat de partijen de mogelijkheid zouden hebben om hun opmerkingen hierbij kenbaar te maken (zie verder onder titel 5.7.2. het voorverslag). 5.1.3

MEDEWERKING VAN DE PARTIJEN

«Art. 972bis §1 Ger. W.: De partijen zijn verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek. Bij gebreke daarvan kan de rechter daaruit de conclusies trekken die hij geraden acht.» In een burgerlijk rechtsgeding geldt het algemene principe dat de partijen de plicht hebben om mee te werken aan de waarheidsvinding. De procespartijen zijn dan ook verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek. Indien een partij weigert haar medewerking te verlenen bij de expertiseverrichtingen beschikt de rechter over een ruime beoordelingsbevoegdheid. De rechter kan uit deze houding “de conclusies trekken die hij geraden acht”. De sanctie kan variëren van de betaling van een geldsom of dwangsom, tot het niet ontvankelijk verklaren van de eis van de partij die het deskundigenonderzoek tegenwerkt. Een partij kan de ongeldigheid van een gerechtelijk deskundigenonderzoek niet inroepen indien kan aangetoond worden dat dat de deskundige van zijn kant het nodige gedaan heeft om de tegenspraak te garanderen, en de partij zelf het onderzoek heeft tegengewerkt19. Het blijft de verantwoordelijkheid van de partijen om in te gaan op de uitnodigingen voor de expertiseverrichtingen, hun overtuigingsstukken aan de deskundige mee te delen en te antwoorden op vragen van de deskundige.

5.2

Inwerkingstelling van de deskundige

5.2.1

KENNISGEVING

Binnen de vijf dagen nadat de rechter het deskundigenonderzoek bevolen heeft bezorgt de griffier per gerechtsbrief een kopij van het aanstellingsvonnis aan de aangestelde

Kh. Hasselt, 30 maart 1999, bevestigd door Antwerpen, 4/06/2002.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

deskundige. Indien een automatische inwerkingstelling van de deskundige niet wenselijk is kunnen alle partijen gezamenlijk verzoeken om een opschorting van deze kennisgeving. Nadien kan iedere partij op ieder ogenblik verzoeken dat de kennisgeving aan de deskundige alsnog zou gebeuren. 5.2.2

AANVAARDING OF WEIGERING VAN DE OPDRACHT

De deskundige heeft de mogelijkheid om de aanstelling te weigeren of te aanvaarden. Bij weigering moet hij binnen de acht dagen zijn beslissing aan de partijen en de rechter meedelen, met vermelding van de redenen waarop de weigeringsbeslissing gebaseerd wordt. In dit geval hebben partijen opnieuw acht dagen de tijd om hierover opmerkingen te formuleren, waarna de rechter bij tussenvonnis en zonder oproeping van partijen een andere deskundige aanstelt. De situatie waarbij de deskundige zijn opdracht zal moeten weigeren kan vermeden worden door voorafgaand aan de aanstelling bij de deskundige te polsen naar diens expertisedomein en beschikbaarheid. Bij aanvaarding zal de deskundige de partijen (per aangetekende brief) en de rechter en raadslieden (per gewone brief) hiervan op de hoogte brengen binnen de termijn van vijftien dagen na kennisname van het aanstellingsvonnis. Tegelijk moet de deskundige de plaats en tijdstip meedelen waarop hij zijn expertiseverrichtingen zal aanvatten, indien tenminste door de rechter geen installatievergadering bevolen werd.

5.3

Installatievergadering

De rechter heeft de mogelijkheid om zelf een installatievergadering vast te leggen waarop in overleg met de partijen en de aangestelde deskundige de bindende krijtlijnen voor het verloop van het deskundigenonderzoek bepaald worden. Het betreft onder meer de eventuele aanpassing of bijsturing van de opdracht, de agenda van de verdere expertisewerkzaamheden en termijn voor het onderzoek, de termijn waarbinnen de partijen hun opmerkingen bij het voorverslag kunnen doorgeven, de noodzaak om al dan niet domeindeskundigen te raadplegen en de begroting van de kostprijs van het onderzoek en het bedrag van de te consigneren en vrij te geven voorschotten. De rechter kan deze installatievergadering bevelen wanneer hij dit zelf noodzakelijk acht of wanneer alle partijen hierom verzoeken. In dit geval worden ook de plaats en tijdstip waarop deze vergadering zal doorgaan in het aanstellingsvonnis vermeld. Indien geen installatievergadering plaatsvindt worden de beslissingen over de hiervoor vermelde punten meteen in het aanstellingsvonnis opgenomen. Art. 972 §2, achtste lid Ger. W. biedt de rechter de mogelijkheid om voorafgaand aan zijn beslissing de deskundige te contacteren en hierover te polsen, waardoor in vele gevallen een installatievergadering overbodig wordt.

5.4

Aanwezigheid van partijen bij de expertiseverrichtingen

5.4.1

ALGEMEEN PRINCIPE

De deskundige zal zijn werkzaamheden aanvatten na behoorlijke oproeping van partijen en hun raadslieden. Ook bij het verdere verloop van het onderzoek moet de deskundige erop toezien dat hij alle partijen tijdig uitnodigt om bij de expertiseverrichtingen aanwezig te zijn. Het oproepen van de partijen gebeurt per aangetekende brief waarin minstens de plaats en het tijdstip van de expertiseverrichting vermeld worden. Aangezien de partijen rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door hun raadslieden betaamt het de deskundige om ook de raadslieden uit te nodigen en in te lichten over de agenda van de expertiseverrichtingen. 65

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De rechter heeft steeds de mogelijkheid om de expertiseverrichtingen bij te wonen en wordt om deze reden ook uitgenodigd. De uitnodigingen aan de raadslieden en de rechter gebeuren per gewone brief. Enkel indien alle partijen vragen om de eerste bijeenkomst uit te stellen, moet de deskundige dit verzoek inwilligen. In de andere gevallen heeft de deskundige de keuze om het uitstel toe te staan of te weigeren. Het tegensprekelijk karakter van een expertiseverrichting gaat niet verloren door de afwezigheid van één van de partijen, op voorwaarde dat de verstek gevende partij behoorlijk opgeroepen werd om bij de verrichting aanwezig te zijn. Indien een partij (die bij een expertiseverrichting afwezig was) nadien terecht zou opmerken dat zij niet tijdig verwittigd werd, kan de tegenspraak hersteld worden door de expertiseverrichting over te doen in aanwezigheid van deze partij. Indien de aanwezigheid van partijen of hun raadslieden door de aard van de expertiseverrichting niet aangewezen is, bij voorbeeld bij laboratoriumproeven, kan de deskundige deze verrichtingen laten doorgaan in afwezigheid van de partijen. De tegenspraak blijft in deze gevallen gerespecteerd indien de deskundige onmiddellijk na het onderzoek de resultaten en vaststellingen meedeelt aan de partijen en hun raadslieden en hen de mogelijkheid biedt om deze te becommentariëren. 5.4.2

VRIJSTELLING VAN WETTELIJKE FORMALITEITEN

De deskundige kan bij de wijze van oproeping afwijken van deze wettelijke formaliteiten indien hij hiervoor van alle partijen en hun raadslieden de toestemming gekregen heeft. De afspraken hierover worden best duidelijk geacteerd in het verslag van de vergadering waarop de vrijstelling van formaliteiten toegestaan werd. De deskundige kan echter niet ontheven worden van zijn verplichting tot oproeping zelf en de vrijstelling van formaliteiten geldt niet ten aanzien van eventuele verstekpartijen.

5.5

Destructief onderzoek en herstellingswerken.

Bij betwistingen over huurschade of gebouwschade wordt een gerechtelijk deskundigenonderzoek vaak gevorderd om de schade op een tegensprekelijke manier te laten vaststellen. Om het bewijs van de schade niet te bemoeilijken zal de schadelijdende partij doorgaans de uitvoering van de herstellingswerken uitstellen tot het ogenblik dat de gerechtsdeskundige de aard en omvang van de schade vastgesteld heeft. Pas nadien kunnen de partijen terugvallen op de vaststellingen en verslagen van de deskundige om het bestaan van de schade, de omvang, oorzaken en gevolgen ervan voor de rechter te bewijzen en hun aanspraken op schadeloosstelling te ondersteunen. In de praktijk worden echter vaak voorafgaand of in de loop van het onderzoek al ingrepen op het te onderzoeken schadegeval uitgevoerd die de authenticiteit van de vaststellingen door de gerechtsdeskundige kunnen beïnvloeden. 5.5.1

VRIJGAVE VAN HET PAND

Zodra de deskundige zijn vaststellingen definitief beëindigd heeft zal hij de partijen en hun raadslieden hiervan op de hoogte brengen en het pand vrijgeven voor de uitvoering van de noodzakelijke herstellingswerken. Vanaf dat ogenblik kan de eigenaar opnieuw ten volle over het pand beschikken en eindigt in principe de termijn waarvoor een genotsderving voor de duur van het onderzoek en de procedure in aanmerking genomen kan worden. Gelet op dit belang kan de gerechtsdeskundige de vrijgave van het pand niet zonder reden uitstellen. De vrijgave van het pand en de uitvoering van werken die aan de schade verhelpen heeft echter ook tot gevolg dat nadien geen relevante vaststellingen meer gedaan kunnen worden 66

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

met betrekking tot de schade. De vaststellingen ter plaatse kunnen nadien niet meer overgedaan of gecontroleerd worden. Eventuele inschattingsfouten of onnauwkeurigheden van de deskundige kunnen nadelige gevolgen hebben voor de verdere procesvoering en de tegenstelbaarheid van de expertise aan partijen die pas na de vrijgave van het pand in het geding zouden tussenkomen. Voor hun bewijsvoering en verdediging zijn zij aangewezen op de neerslag van de materiële vaststellingen in de verslagen van de deskundige. Indien de inhoud van deze verslagen onvolledig of oncontroleerbaar blijkt kan het recht op verdediging geschonden zijn en kan de rechter in voorkomend geval de niet-tegenwerpelijkheid van de materiële vaststellingen aan de tussenkomende partij uitspreken. Ook de rechter die zich eventueel in hoger beroep over de zaak moet uitspreken zal voor de beoordeling van de materiële elementen afhankelijk zijn van de nauwkeurigheid en controleerbaarheid van de gegevens die de eerste deskundige in zijn verslag opgenomen heeft. Zodra de deskundige zelf van oordeel is dat hij zijn vaststellingen definitief beëindigd heeft en overweegt om het pand vrij te geven, kan hij best de partijen en de raadslieden nog de mogelijkheid bieden om hun eventuele bezwaren hierbij door te geven. De vrijgave van het pand wordt best geformaliseerd om latere betwistingen over het tijdstip ervan te voorkomen, bij voorbeeld door dit te acteren in een tussentijds verslag of, indien aan de deskundige geen vrijstelling van formaliteiten toegestaan werd, door de partijen hiervan per aangetekend schrijven in te lichten (met kopij aan de raadslieden per gewone post). Indien het pand na een expertiseverrichting niet vrijgegeven kan worden moet de gerechtsdeskundige nauwkeurig en limitatief aan de partijen meedelen wat de beperkingen zijn van het niet vrijgeven. Zo kan de deskundige bij voorbeeld verbieden dat het pand in zijn geheel of gedeeltelijk gebruikt mag worden, of kan hij opleggen dat het wel gebruikt mag worden maar dat geen wijzigingen mogen worden aangebracht aan bepaalde constructieelementen. 5.5.2

DESTRUCTIEF ONDERZOEK

Bij het uitvoeren van destructief onderzoek is het mogelijk dat het voorwerp van het onderzoek zelf vernietigd of beschadigd wordt, waardoor nieuw of bijkomend onderzoek nadien onmogelijk wordt. Uitvoeringsfouten aan bouwwerken of gebreken die na destructief onderzoek vastgesteld worden, kunnen nadien niet meer worden samengesteld. Daarom moeten zowel de situatie vóór uitvoering van het destructief onderzoek als de verschillende handelingen die tijdens het onderzoek uitgevoerd worden, eenduidig vastgelegd worden. Deze vaststellingen van de gerechtsdeskundige en de beschrijvingen in zijn verslag moeten alle kracht van authenticiteit hebben. De vaststellingen moeten volledig zijn en toegespitst worden op de materiële en precieze feiten, die op geen enkele wijze vermengd worden met voorbarige conclusies of beoordelingen die de vaststellingen zouden omvormen tot adviezen. Enkel op deze manier blijft het mogelijk om naderhand de kwaliteit van het onderzoek te controleren. 5.5.3

CONTROLE OP DE UITVOERING VAN HERSTELLINGSWERKEN

Wanneer in de loop van het deskundigenonderzoek herstellingswerken uitgevoerd worden is het aangewezen dat de gerechtsdeskundige niet zelf de leiding over deze werken op zich neemt, zelfs indien de partijen hem hiertoe zouden verzoeken. In dit geval zou hij optreden als adviseur van de schadelijdende partij waardoor een contractuele relatie ontstaat en de onpartijdigheid van de deskundige in vraag gesteld kan worden. Daarenboven wordt de aansprakelijkheid van de deskundige gecompliceerd en dreigt een te grote betrokkenheid en belangenvermenging. Indien partijen in een poging tot toenadering zelf herstelmaatregelen voorstellen, kan de deskundige deze voorstellen bespreken en evalueren zolang hij hierbij de belangen van alle 67

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

betrokken partijen in gelijke mate blijft behartigen. Niets belet dat de deskundige na uitvoering van de herstellingswerken het resultaat controleert en de partijen en de rechter informeert over de mate waarin de schade al dan niet blijft voortbestaan na uitvoering van de werken.

5.6

Verzoening.

Het behoort van rechtswege tot de opdracht van de deskundige om te trachten partijen te verzoenen. Het Gerechtelijk Wetboek zegt verder niets over de manier waarop dit moet gebeuren noch over de middelen en energie die de deskundige aan dit aspect van zijn opdracht moet besteden. Zolang de standpunten van de partijen niet verzoenbaar blijken zal de deskundige zijn expertiseverrichtingen verderzetten en op regelmatige basis zijn vaststellingen en bevindingen aan de partijen meedelen in de tussentijdse verslagen en het voorverslag. Het is aangewezen dat hij hierbij telkens aangeeft dat de partijen in de loop van de voorbije werkzaamheden niet tot verzoening gekomen zijn en tegelijk de partijen uitnodigt om na te gaan of zij niet tot een verzoening kunnen komen op basis van zijn voorlopige bevindingen en adviezen. Verzoening blijft echter op ieder tijdstip van de expertise mogelijk. Zodra in de respectieve standpunten van de partijen een grond van overeenkomst gevonden wordt, kan de deskundige de verdere uitvoering van zijn onderzoek uitstellen en prioritair trachten de partijen te verzoenen. Dit kan bij voorbeeld door het inrichten van een verzoeningsvergadering of door bemiddeling tussen de partijen. De deskundige moet hierbij rekening houden met de termijn voor het neerleggen van het eindverslag zoals die door de rechter bepaald werd. Desgevallend kan hij (vóór de initiële termijn verstreken is) de rechter verzoeken om deze termijn te verlengen indien hij van oordeel is dat de onderhandelingen tussen de partijen een realistische slaagkans hebben. Indien de partijen tot verzoening komen wordt het akkoord schriftelijk vastgelegd, al dan niet via tussenkomst van de deskundige. De tussenkomst van de rechter is niet vereist, al kunnen de partijen overeenkomstig art. 1043 Ger. W. aan de rechter verzoeken dat hun overeenkomst in een vonnis geacteerd zou worden. De deskundige legt de vaststelling van verzoening neer ter griffie, samen met zijn gedetailleerde staat van kosten en erelonen. Op dezelfde dag bezorgt hij kopij van deze stukken per aangetekende post aan de partijen en per gewone post aan hun raadslieden. De originele stukkenbundels die hem in het kader van zijn opdracht voorgelegd werden, worden rechtstreeks aan de partijen terugbezorgd.

6. Rapportering. 6.1

Het tussentijds verslag

In navolging van art. 972bis, §2, laatste lid Ger. W. stelt de deskundige van iedere expertisevergadering een verslag op dat hij per gewone brief aan de partijen, hun raadslieden en de rechter bezorgt. Eventuele verstekpartijen ontvangen deze verslagen per aangetekende post. Bijkomend legt de wet aan de deskundige de verplichting op om uiterlijk om de zes maanden aan de rechter, de partijen en hun raadslieden een tussentijds verslag te bezorgen. Deze tussentijdse verslagen vermelden minstens de expertisewerkzaamheden die reeds uitgevoerd werden, de werkzaamheden die uitgevoerd werden sinds het laatste tussentijds verslag en de werkzaamheden die nog uitgevoerd moeten worden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Het staat de deskundige vrij om ook andere elementen in deze verslagen op te nemen en deze administratieve verplichting te combineren met de rapportering van de afspraken na iedere expertisevergadering of met de mededeling van zijn vaststellingen en bevindingen na technische onderzoeken.

6.2

Het voorverslag

Na afloop van zijn werkzaamheden stelt de deskundige een voorverslag op waarin hij zijn bevindingen en zijn voorlopig advies opneemt en meedeelt aan de partijen, hun raadslieden en de rechter. Het voorverslag bevat volgende elementen: 1. de naam en adres van de deskundige, de procespartijen en de raadslieden; 2. herneming van de opdracht zoals beschreven in het aanstellingsvonnis; 3. de wijze van kennisname van de opdracht en datum van aanvaarding; 4. de data waarop de expertiseverrichtingen plaatsvonden, de wijze waarop de partijen hiervoor opgeroepen werden en bij de verrichtingen vertegenwoordigd waren; 5. de inventaris van de stukkenbundels die aan de deskundige overgemaakt werden; 6. de weergave van de standpunten van partijen, hun verklaringen, vorderingen, vragen en relevante opmerkingen; 7. het chronologisch overzicht van de uitgevoerde expertisewerkzaamheden en de vaststellingen die de deskundige in de loop van zijn onderzoek gedaan heeft; 8. (ev.) de resultaten van de onderzoeken door de domeindeskundigen; 9. de bevindingen en een voorlopig advies van de deskundige; 10. het identificatienummer van de gerechtsdeskundige.

Het voorverslag kan best per aangetekende brief verstuurd worden zodat het tijdstip van verzending nadien niet betwist kan worden. De rechter bepaalt in het aanstellingsvonnis (of in zijn beslissing na de installatievergadering) de termijn waarbinnen de partijen hun opmerkingen bij het voorverslag kunnen doen gelden. Indien deze termijn niet door de rechter bepaald wordt zal de deskundige zelf de termijn vastleggen en deze duidelijk meedelen in zijn voorverslag. Deze termijn bedraagt tenminste vijftien dagen. De deskundige kan ingaan op het verzoek van de partijen om deze termijn te verlengen of een aanvullende termijn voor het formuleren van tegenopmerkingen te voorzien, maar de termijn die door de rechter bepaald werd om het eindverslag in te dienen mag hierdoor niet in het gedrang komen. Deze termijn voor neerlegging van het eindverslag is immers bindend en verlenging kan enkel door de rechter toegestaan worden. De deskundige mag geen rekening houden met opmerkingen die door partijen nog doorgegeven worden na het verstrijken van de voorziene termijn. De rechter behoudt wel een appreciatiebevoegdheid. Hij kan laattijdige opmerkingen in acht nemen indien hij van oordeel is dat deze van doorslaggevend belang zijn of er een aanvaardbare verklaring is voor de laattijdigheid. In navolging van art. 976 Ger. W. kan hij echter ook de laattijdige opmerkingen uit de debatten weren. Na mededeling van het voorverslag mag de deskundige geen wijzigingen meer aanbrengen aan de neerslag van de materiële vaststellingen die hij in de loop van zijn onderzoek heeft verricht. Eventuele vergissingen die na de kennisgeving in het verslag ontdekt worden moeten wel verbeterd worden. De deskundige mag ook zijn besluiten bijsturen indien de opmerkingen van de partijen hiertoe aanleiding geven. In dit geval zal de aangepaste versie

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

als tweede voorverslag aan de partijen, hun raadlieden en de rechter bezorgd worden en krijgen partijen opnieuw de mogelijkheid om de aangepaste besluiten van commentaar te voorzien alvorens het definitieve eindverslag opgesteld wordt.

6.3

Het eindverslag

6.3.1

VORM EN INHOUD VAN HET EINDVERSLAG

Het eindverslag herneemt de elementen uit het voorverslag, aangevuld met de opmerkingen die tijdig bij het voorverslag geformuleerd werden en het antwoord van de deskundige op de relevante opmerkingen. Opmerkingen van partijen die niet ter zake doen moeten niet beantwoord worden maar de deskundige moet wel de reden opgeven waarom hij niet ingaat op de opmerking in kwestie. Het eindverslag bevat uiteraard ook het gemotiveerde advies van de deskundige en eindigt met het besluit waarin ieder punt van de opdracht hernomen en beantwoordt wordt. De gedetailleerde en controleerbare resultaten van de gevoerde onderzoeken worden samen met de niet vertrouwelijke briefwisseling van en aan partijen en de gedetailleerde staat van kosten en erelonen in bijlage bij het eindverslag gevoegd. Het voorverslag moet niet door de deskundige ondertekend worden. Het eindverslag daarentegen wordt gedagtekend en op straffe van absolute nietigheid door de deskundige ondertekend. De deskundige vermeldt in het eindverslag ook het identificatienummer dat hem toegekend werd bij opname op het nationaal register. De verslagen en oproepingen van partijen worden op straffe van absolute nietigheid geschreven in de taal van de rechtspleging, dit is de taal waarin het aanstellingsvonnis opgesteld is. De minuut van het verslag en de bijlagen worden ter griffie neergelegd. In de praktijk gebeurt de neerlegging doorgaans bij ter post aangetekende zending en moet de deskundige niet noodzakelijk het verslag persoonlijk en fysiek op de griffie gaan afgeven. Dezelfde dag dat het verslag ter griffie neergelegd wordt bezorgt de deskundige een afschrift hiervan per aangetekende post aan de partijen en per gewone post aan hun raadslieden. De originele stukken worden onverwijld terugbezorgd aan de respectieve partijen die ze aan de deskundige voorgelegd hadden. 6.3.2

TERMIJN VOOR DE NEERLEGGING VAN HET EINDVERSLAG

De termijn waarbinnen het eindverslag neergelegd moet worden kan enkel door de rechter bepaald worden. Hij vermeldt zijn beslissing hierover in het aanstellingsvonnis of in zijn beslissing na de installatievergadering. De partijen kunnen zelf geen verlenging van de termijn toestaan. Indien de deskundige tijdens de uitvoering van zijn opdracht vaststelt dat de opgelegde termijn niet aangehouden kan worden, moet hij vóór het verstrijken van de initiële termijn de rechter verzoeken om deze termijn te verlengen. Dit verzoek gebeurt per gewone brief met opgave van de redenen waarom een verlenging van de termijn noodzakelijk zal zijn. De rechter kan dit verzoek inwilligen of weigeren. Zodra de termijn verstrijkt zonder neerlegging van het eindverslag en zonder tijdig verzoek tot verlenging zal de rechter partijen en de deskundige ambtshalve oproepen. Indien de laattijdigheid niet redelijk verantwoord is en te wijten is aan de deskundige, kan de rechter overgaan tot vervanging van de deskundige of de deskundige hiervoor sanctioneren bij de taxatie van diens kosten en ereloon.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien de vertraging enkel te wijten is aan de partijen kan de rechter hieruit de conclusies trekken die hij geraden acht. De toepassing van art. 780bis Ger. W. is hierbij een mogelijke sanctie, waarbij een geldboete opgelegd wordt aan de partij die misbruikt maakt van de rechtspleging. De opdracht van de deskundige eindigt bij de neerlegging van zijn eindverslag. Op dat ogenblik verliest hij zijn hoedanigheid van gerechtsdeskundige en behoort het verslag toe aan de rechter.

7. Bewijswaarde en tegenstelbaarheid. 7.1

Principiële beoordelingsbevoegdheid van de rechter

De rechter is niet gebonden aan het advies van de deskundige en kan hiervan afwijken indien het strijdig is met zijn overtuiging. De rechter mag de feitelijke vaststellingen in het deskundigenverslag niet miskennen maar behoudt wel de beoordelingsvrijheid met betrekking tot de bewijswaarde van het verslag. Hij kan de bevindingen van de deskundige naast zich neerleggen indien hij van oordeel is dat ze onvoldoende overtuigend zijn. Wanneer de rechter de conclusies van de deskundige niet volgt moet hij zijn beslissing motiveren. De rechter zal zijn beslissing ook motiveren indien hij zijn vonnis baseert op een deskundigenverslag waarbij één van de procespartijen relevante opmerkingen geformuleerd heeft.

7.2

De tegenstelbaarheid van het gerechtelijk deskundigenonderzoek

Tegenstelbaar is niet hetzelfde als op tegenspraak. Het tegensprekelijk karakter houdt in dat iedere betrokken partij de mogelijkheid gekregen heeft om bij iedere expertiseverrichtingen haar standpunten te laten horen. Tegenstelbaar betekent dat de inhoud van het deskundigenonderzoek juridisch bindend of verordenend is ten aanzien van die partij. Tegenspraak is vaak een voorwaarde voor tegenstelbaarheid, maar dit is niet noodzakelijk altijd zo. 7.2.1

TEN AANZIEN VAN DE PROCESPARTIJEN

De procespartijen kunnen niet terugkomen op het deskundigenonderzoek dat op regelmatige wijze verlopen is. Eventuele inbreuken op de tegenspraak leiden niet tot nietigheid van het verslag. Indien een partij aan de rechter opwerpt dat de regels van de tegenspraak niet gerespecteerd werden en daardoor haar recht op verdediging geschonden is, kan de rechter de niettegenwerpelijkheid van het deskundigenonderzoek (of delen ervan) uitspreken, indien tenminste geen andere maatregel getroffen kan worden om de tegenspraak te herstellen. 7.2.2

TEN AANZIEN VAN PARTIJEN IN VRIJWILLIGE TUSSENKOMST

Het deskundigenonderzoek kan niet tegengeworpen worden aan personen die niet in de procedure betrokken zijn. De derde die wel aan de expertise deelgenomen heeft, zij het niet in de hoedanigheid van procespartij maar bv. als technisch raadsman van één van de partijen, kan het middel van niet-tegenwerpelijkheid niet onbeperkt opwerpen. De rechter zal de betrokkenheid van de technische raadslieden in feite beoordelen. Vaak wordt geoordeeld dat de derde die vrijwillig

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

in de expertise tussengekomen is, nadien niet meer kan terugkomen op de materiële vaststellingen. De tegenstelbaarheid van de bevindingen en conclusies van de deskundige zullen afgewogen worden tegen de rechten van verdediging. Het is aangewezen dat de gerechtsdeskundige in zijn verslagen duidelijk aangeeft welke personen aanwezig zijn en in welke hoedanigheid zij aan de expertiseverrichting deelnemen. Het deskundigenonderzoek is ook tegenstelbaar aan de partij die vrijwillig tussenkomt in de procedure. De vrijwillig tussenkomende derde kan weliswaar eisen dat eerdere expertiseverrichtingen in zijn aanwezigheid overgedaan zouden worden, in zoverre hij kan aantonen daar belang bij te hebben. Zodra de deskundige zijn voorverslag heeft meegedeeld is het deskundigenonderzoek niet meer tegenstelbaar aan een partij in gedwongen tussenkomst, tenzij deze zou afzien van het middel van niet-tegenwerpelijkheid. 7.2.3

WAT IS DE VRIJWILLIGE TUSSENKOMST?

Onder vrijwillige tussenkomst verstaat men het feit dat een partij zich uit eigen wil mengt in een geding dat zij niet heeft ingeleid of dat niet tegen haar werd ingesteld. Bij voorbeeld om te horen zeggen dat het betwiste recht haar toebehoort, of om haar rechten in het geding te vrijwaren. Door de vrijwillige tussenkomst wordt men partij in het geding. Normaliter wordt een vrijwillige tussenkomst ingeleid bij middel van een verzoekschrift en maakt zij het voorwerp uit van een rechterlijke beslissing. Meestal echter zal in de loop van een gerechtelijke expertise aan een partij, die oorspronkelijk niet in de gerechtsprocedure betrokken werd, gevraagd worden om vrijwillig tussen te komen op de gerechtsexpertise. Indien zij hierop in gaat heeft de vrijwillige tussenkomst tot gevolg dat die partij vanaf dat ogenblik partij in zake wordt, met dezelfde gevolgen als zou zij ab initio gedagvaard zou geweest zijn.

8. Verhaalmiddelen tegen het verslag 8.1

Algemeen

De deskundige dient bij het vervullen van zijn opdracht bepaalde vormen, verplichtingen en grenzen –hem opgelegd door de wet en zijn opdrachtomschrijving – in acht te nemen. De miskenning ervan wordt echter niet steeds op dezelfde wijze bestraft. Drie sanctievormen kunnen worden onderscheiden: 

de nietigheid van het expertiseverslag, wanneer de expert bepaalde vormverplichtingen niet in acht heeft genomen,



de niet-tegenwerpelijkheid ervan, wanneer de expert de rechten van de verdediging van een procespartij of het beginsel van de tegenspraak zou hebben miskend;



het verwijderen uit de debatten van (delen van) het verslag, wanneer de expert de grenzen van zijn opdracht zou hebben overschreden.

De eerste sanctievorm wordt uitdrukkelijk voorzien door het Gerechtelijk Wetboek, de beide andere sanctievormen hebben een praetoriaans karakter (d.w.z. dat ze door de rechtspraak werden ontwikkeld).

8.2

Nietigheid van het expertiseverslag

De procedure die het deskundigenonderzoek regelt voorziet slechts in twee gevallen van nietigheid: het ontbreken van de voorgeschreven ondertekening en inbreuken op de taalwetgeving. 72

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

8.2.1

ONTBREKEN VAN DE HANDTEKENING

De ondertekening van het eindverslag wordt door art. 978, §1 tweede lid, Ger. W. op straffe van nietigheid opgelegd. Deze nietigheid is relatief. Ze moet als eerste schriftelijke verweer ingeroepen worden door de benadeelde partij. De rechter behoudt zijn appreciatiebevoegdheid en kan desgevallend herstelmaatregelen bevelen. Het verzuim of de onregelmatigheid van de vorm van een proceshandeling kan niet tot nietigheid leiden wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de handeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt, ofwel dat de niet-vermelde vorm daadwerkelijk werd in acht genomen. Aldus kan de rechter, wanneer de expert vergat zijn verslag te ondertekenen, ambtshalve of op verzoek van een partij de deskundige ter zitting oproepen opdat deze alsnog zijn fout zou verhelpen. 8.2.2

TAALWETGEVING

Het deskundigenverslag kan evenwel nog om een tweede reden nietig worden verklaard, te weten wegens een miskenning van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken. Wanneer het deskundigenverslag opgemaakt werd in een andere taal dan die van de rechtspleging20, kan een partij die zich hierdoor benadeeld voelt de nietigheid inroepen. Ook deze nietigheid is relatief. De rechter zal de benadeling beoordelen en heeft de mogelijkheid herstelmaatregelen te bevelen. 8.2.2.1

Het eigenlijke deskundigenverslag

In art. 33 van de Wet van 15 juni 1935 wordt alléén het eigenlijke deskundigenverslag – sensu stricto, dus niet de bijlagen bij dit verslag - geviseerd. Wat het expertiseverslag zelf betreft, rijst de vraag of de deskundige hierin zonder meer mag citeren uit anderstalige werken of stukken. Als regel geldt hier dat de deskundige zijn verslag mag larderen met anderstalige citaten, op voorwaarde evenwel dat hij de bewuste passages vertaalt. Een letterlijke vertaling is niet vereist; het volstaat dat de deskundige kort de (zakelijke) inhoud weergeeft van het anderstalige citaat. 8.2.2.2

Bijlagen, briefwisseling, voertaal bij expertisewerkzaamheden

De bijlagen die aan het deskundigenverslag worden gehecht, de briefwisseling tussen de deskundige en de procespartijen, evenals de spreektaal die bij de expertiseverrichtingen wordt gehanteerd, vallen niet onder de regeling van art. 33 Wet Taalgebruik Gerechtszaken. Dit heeft tot gevolg dat de deskundige in het expertiseverslag - in beginsel – zonder probleem mag verwijzen naar anderstalige stukken, bijv. uittreksels uit de doctrine. Brengt de deskundige deze stukken zelf aan, dan moet hij echter wél voor de vertaling hiervan zorgen. Wordt de deskundige –omgekeerd– geconfronteerd met hem door partijen medegedeelde stukken die werden opgesteld in een taal die hij niet machtig is, dan zal hij (noodgedwongen) aan partijen de vertaling hiervan moeten vragen. Weigeren partijen om voor een dergelijke vertaling te zorgen, dan moet de expert vaststellen dat hij met de betreffende stukken geen rekening kan houden, aangezien hij de taal waarin ze zijn gesteld, niet verstaat. Art. 33 W. Taalgebruik Gerechtszaken is evenmin van toepassing op de briefwisseling die wordt gevoerd tussen de deskundige en de procespartijen. Zo zal bijv. een oproepingsbrief die door de expert aan één van de partijen in een andere taal dan die van de rechtspleging wordt gericht, geen aanleiding geven tot de nietigheidssanctie van art. 40 Wet Taalgebruik Gerechtszaken. Dit neemt niet weg dat de deskundige er - mede in het licht van de rechten

De taal van de rechtspleging is de taal waarin het aanstellingsvonnis werd opgesteld.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

van verdediging van partijen - goed aan doet zich steeds in de taal van de rechtspleging tot de procespartijen te richten. Wat de spreektaal tijdens de expertisewerkzaamheden betreft, geldt het beginsel van de (relatieve) vrijheid van partijen. Elke procespartij heeft het recht zich tijdens de expertisevergaderingen in haar eigen taal uit te drukken. Van de deskundige kan echter niet worden verwacht dat hij elke vreemde taal machtig is. Het komt bijgevolg aan de expert toe om voor zichzelf uit te maken of hij de door een procespartij gebruikte taal voldoende beheerst. Is de deskundige deze taal niet (of niet voldoende) machtig, dan zal de partij –noodgedwongen - zelf voor de vertaling van haar verklaringen moeten instaan. Bij gebrek aan vertaling mag/kan de deskundige op deze verklaringen immers geen acht slaan.

8.3

De niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag

8.3.1

“PAS DE NULLITÉ SANS LOI”

Art. 860 Ger. W. bepaalt dat een proceshandeling niet nietig kan worden verklaard indien de wet de nietigheid ervan niet uitdrukkelijk heeft bevolen. Inbreuken tegen het tegensprekelijk karakter van het onderzoek kan dan ook niet tot de nietigheid van het expertiseverslag leiden Het niet respecteren van de tegenspraak of het miskennen van het recht van verdediging door de deskundige kan wél leiden tot de niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag of tot het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing die op basis van dit verslag zou zijn genomen. In een arrest van 8 mei 1978 oordeelde het Hof van Cassatie in dit verband uitdrukkelijk dat het verzuim van de oproepingen en mededelingen waarvan sprake in (onder meer) art. 973oud Ger. W., die tot doel hebben het contradictoir karakter van het deskundigenonderzoek te verzekeren, niet de nietigheid van het deskundigenonderzoek tot gevolg heeft, daar een dergelijke nietigheid niet uitdrukkelijk bij de wet is voorgeschreven. Het staat volgens het Hof aan de rechter te beoordelen of, volgens de omstandigheden van het geval, dat verzuim sommige partijen heeft belet hun recht van verdediging uit te oefenen en, in voorkomend geval, te beslissen hoe dat moet verholpen worden. 8.3.2

GEEN AUTOMATISCH KARAKTER

De niet-tegenwerpelijkheid is de sanctie voor de miskenning van het vereiste van de tegenspraak en, ruimer, van de fundamentele beginselen van behoorlijke procesvoering. Deze sanctie heeft echter geenszins een automatisch karakter. In de eerste plaats dient aangestipt dat een schending van de rechten van verdediging of van het beginsel van de tegenspraak niet meteen tot rechterlijk optreden moet leiden. Stellen partijen een dergelijke schending vast, dan doen ze er goed aan dit meteen aan de deskundige te melden. De deskundige zou na waarschuwing door partijen de procedure onmiddellijk tegensprekelijk kunnen maken. Pas nadat blijkt dat de deskundige weigert op het verzoek van partijen in te gaan, dringt zich een tussenkomst van de rechter op. Bovendien geldt als basisregel dat de rechter op soevereine wijze oordeelt of de rechten van verdediging van een procespartij werden geschonden, welke gevolgen hieraan dienen te worden verbonden en op welke wijze aan deze onregelmatigheden kan worden verholpen. De rechter zal hierbij rekening houden met het geheel van het deskundigenonderzoek. Zo kan de rechter, wanneer hij hiertoe geadieerd wordt door de partijen of de deskundige, gebruik maken van zijn bevoegdheid tot het beslechten van incidenten om tijdig in te grijpen 74

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

wanneer er onregelmatigheden worden vastgesteld. Aldus kan de rechter de expert vragen bepaalde expertiseverrichtingen over te doen of een aanvullend verslag neer te leggen, hem ter zitting horen (art. 985 Ger. W.), hem gelasten om ter griffie de ontbrekende – maar verplicht te vermelden of aan te hechten - elementen van zijn verslag aan te vullen, of zonodig zelfs een nieuwe expert aanstellen. Tenslotte zou hij, ingeval de deskundige een verslag neerlegt zonder een voorverslag aan partijen te hebben meegedeeld, dit verslag zelfs als voorverslag kunnen kwalificeren en dezelfde of een andere expert verzoeken om een nieuw eindverslag neer te leggen, waarin dan wordt geantwoord op de opmerkingen van partijen. Het spreekt voor zich dat, wanneer de rechter een regulariserende maatregel beveelt, partijen er alle belang bij hebben om deze maatregel uit te (laten) voeren of hier minstens aan mee te werken. De regulariserende rol van de rechter is er overigens de oorzaak van dat relatief weinig expertiseverslagen het voorwerp van zware sancties – die nopen tot het “overdoen” van de expertise – uitmaken. 8.3.3

AARD EN GEVOLGEN VAN DE SANCTIE

Wat de aard van de sanctie betreft, dient opgemerkt dat de niet-tegenwerpelijkheid -in tegenstelling tot de nietigheid van een procesakte, die de akte zelf treft– slechts de gevolgen van de akte treft. Deze sanctie heeft dan ook een relatief karakter. Een verslag dat een bepaalde partij niet-tegenwerpelijk is, bestaat alléén voor die partij in feite niet. Het expertiseverslag blijft echter tegenwerpelijk aan de partijen wier rechten van verdediging niet werden geschonden. De niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag heeft dus een vermindering van de bewijswaarde ten aanzien van de partijen wier recht van verdediging werd geschonden, tot gevolg. Het verslag is echter niet nietig of onbestaande. Bepaalde elementen uit het verslag kunnen nog ten titel van vermoeden (met name als het wordt bevestigd door andere elementen uit het dossier) of als eenvoudige inlichting door de rechter worden weerhouden. Bovendien kunnen de vaststellingen van de deskundige als basis dienen voor een nieuw deskundigenonderzoek, waarvan het voorwerp overigens beperkt kan zijn tot het onderzoek van het niet-tegenwerpelijke verslag. 8.3.4

GRONDEN VAN NIET-TEGENWERPELIJKHEID

Het expertiseverslag kan om een veelheid aan redenen - die alle verband houden met de rechten van verdediging of het beginsel van de tegenspraak- niet-tegenwerpelijk worden verklaard. Het is belangrijk nogmaals te onderstrepen dat onderstaande –niet-limitatief opgesomde - onregelmatigheden niet steeds tot de niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag hoeven te leiden: de rechter kan, zoals gezegd, oordelen dat de rechten van verdediging door deze onregelmatigheid niet werden geschonden en bovendien kan hij regulariserende maatregelen bevelen. 8.3.4.1

Niet-oproeping van een procespartij

In de rechtspraak wordt soms geoordeeld dat de niet-oproeping (of laattijdige oproeping) van een procespartij om aanwezig te zijn op één of meerdere expertiseverrichtingen –vaak gecombineerd met de niet-mededeling van de preliminaria of met de onmogelijkheid in hoofde van partijen om hierop te antwoorden- de rechten van verdediging van deze partij heeft geschaad en derhalve aanleiding dient te geven tot de niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag. In andere beslissingen wordt evenwel geoordeeld dat, rekening houdend met de wijze waarop de expertise verder is verlopen, de niet-oproeping van een partij niet van die aard is dat ze de rechten van verdediging van deze partij zou schaden. Een schending van de rechten van verdediging zou in deze optiek bv. niet kunnen weerhouden wanneer de deskundige (niettemin) rekening heeft gehouden met de opmerkingen van de niet75

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

opgeroepen partij, haar stukken en argumenten heeft onderzocht en erop heeft geantwoord in het expertiseverslag. 8.3.4.2

Eenzijdige contact met een procespartij

Ook het onderhouden van eenzijdige contacten met een procespartij zou aanleiding kunnen geven tot de niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag, met name wanneer de expert geen gegronde redenen heeft om zulks te doen, en/of wanneer hij de overige partijen niet onverwijld op de hoogte brengt van de inhoud van dit onderhoud en hen de mogelijkheid biedt om hierop te repliceren. 8.3.4.3

Advies van een domeindeskundige

Het inwinnen van het advies van een domeindeskundige zou een grond tot het niettegenwerpelijk verklaren van het expertiseverslag kunnen zijn, met name wanneer de expert de bevindingen van deze domeindeskundige niet aan partijen heeft meegedeeld. 8.3.4.4

Niet-mededeling van het voorverslag

Het expertiseverslag zou tenslotte ook niet-tegenwerpelijk kunnen worden verklaard ingeval van niet-mededeling van het voorverslag aan de procespartijen. Deze onregelmatigheid wordt soms op zich voldoende ernstig geacht om de sanctie van de niet-tegenwerpelijkheid van het expertiseverslag te rechtvaardigen. Nochtans is ook dit geen absolute regel. Zo werd geoordeeld dat de expert die weliswaar geen voorverslag aan partijen had meegedeeld, maar die wel van elke bijeenkomst een gedetailleerd verslag had opgemaakt en aan partijen had toegezonden, zodat deze hierop konden antwoorden, de rechten van verdediging van procespartijen niet heeft geschonden en dat diens eindverslag derhalve niet uit de debatten diende te worden geweerd. De rechter, zo de deskundige een verslag neerlegt zonder een voorverslag aan partijen te hebben meegedeeld, kan dit verslag zelfs als voorverslag kwalificeren, en dezelfde of een andere expert verzoeken om een nieuw eindverslag neer te leggen, waarin dan wordt geantwoord op de opmerkingen van partijen.

8.4

Het uit de debatten weren van het expertiseverslag

8.4.1

ALGEMEEN

Het expertiseverslag kan echter nog door andere onregelmatigheden zijn aangetast dan door een schending van de rechten van de verdediging of het beginsel van de tegenspraak. De deskundige kan met name de grenzen van de hem toevertrouwde opdracht hebben overschreden. De overschrijding van de opdracht kan van tweeërlei aard zijn. Enerzijds kan de deskundige de wettelijke grenzen van zijn opdracht hebben overschreden, door bv. advies te hebben gegeven over de juridische aspecten van zaak of nog - wanneer hij werd aangesteld op grond van art. 594, 1°, Ger. W. - door advies te hebben gegeven over de oorzaak en de rechter toevertrouwde opdracht hebben overschreden. Overschrijdt de deskundige de grenzen van de hem toevertrouwde opdracht, dan zal het gedeelte van het verslag dat deze grenzen te buiten gaat, in beginsel uit de debatten worden geweerd. 8.4.2

AARD EN GEVOLGEN VAN DE SANCTIE

In tegenstelling tot het niet-tegenwerpelijk verklaren van het expertiseverslag, dat een relatief karakter heeft, is het uit de debatten weren van bedoeld verslag absoluut. Het geldt voor alle partijen, zonder onderscheid. 76

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Wel moet worden aangestipt dat de overige delen van het expertiseverslag ten volle hun waarde behouden. Bovendien mag de rechter steeds acht slaan op de inhoud van het expertiseverslag in de mate waarin het bijdraagt tot beantwoording van de in de opdracht gestelde vragen. Bovendien dient opgemerkt dat het Hof van Cassatie in een arrest van 25 april 1991 oordeelde dat de rechter, wanneer een – door de partijen minnelijk aangewezen – deskundige bij het uitbrengen van zijn advies de hem toevertrouwde opdracht te buiten is gegaan, de door deze laatste verrichte onderzoeken, gedane vaststellingen en het uitgebrachte advies vaststaande gegevens zijn, waaruit de rechter, als zij door een partij in de zaak worden aangevoerd en het bewijs door vermoedens is toegestaan, feitelijke vermoedens kan afleiden. Het voorgaande lijkt, a fortiori, ook te moeten gelden voor het verslag van een gerechtsdeskundige dat de grenzen van de hem toevertrouwde opdracht te buiten gaat. Een advies dat de opdracht van de deskundige te buiten gaat, is dus niet per se waardeloos.

8.5

De aansprakelijkheid van de gerechtsdeskundige

De gerechtsdeskundige heeft geen contractuele relatie met de procespartijen en de rechter. Zijn aansprakelijkheid kan enkel ingeroepen worden op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 e.v. B.W.), wat inhoudt dat het bewijs moet geleverd worden van de drie basiselementen: fout, schade en oorzakelijk verband. Wat de aansprakelijkheid betreft moet een onderscheid worden gemaakt naargelang het gaat om formele, materiële dan wel beoordelingsfouten. 8.5.1

FORMELE FOUTEN

Formele fouten zijn fouten in de naleving van de procedurevoorschriften, zoals bv. het niet naleven van de voorgeschreven termijnen of fouten die de miskenning van het tegensprekelijk karakter van het expertiseverloop voor gevolg hebben, of de rechten van de verdediging schenden. In deze gevallen zijn procesrechtelijke middelen ter beschikking, die door de rechter of de procespartijen kunnen worden aangewend, zoals bv. het vervangen van de gerechtsdeskundige, verminderen van zijn ereloon en het nietig of niet-tegenwerpelijk verklaren van de expertise. In de praktijk kunnen veel onregelmatigheden in het deskundigenonderzoek door de rechter geregulariseerd worden door een aanvullend onderzoek, door een deel van het verslag uit de debatten te weren of door de deskundige op een zitting te horen. De schade blijft in al deze gevallen meestal beperkt. Erger wordt het wanneer ingevolge fouten van de deskundige bewijsmateriaal verloren gaat. Dit is bv. het geval wanneer na een niet-tegensprekelijke vaststelling herstellingswerken uitgevoerd worden waardoor een latere tegensprekelijke controle onmogelijk wordt. Het is ook mogelijk dat ingevolge de onverantwoord lange duur van het onderzoek de (nochtans vermijdbare) gevolgschade aanzienlijk toeneemt. De schade spruit echter niet uitsluitend voort uit de fout van de deskundige. De benadeelde partij moet steeds de schade in de mate van het mogelijke beperken. Wanneer de deskundige vormfouten begaat of de voorziene termijn aanzienlijk overschrijdt dan kunnen alle partijen dit onmiddellijk vaststellen en ingrijpen. Zo kunnen zij de deskundige op de fouten wijzen, een beroep doen op de tussenkomst van de rechter of zelfs de vervanging van de deskundige vragen. Partijen die van deze mogelijkheid geen gebruik maken en de schade gewoon laten toenemen kunnen zelfs mede of zelfs volledig aansprakelijk gesteld worden voor de gevolgen. 77

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De procespartijen kunnen desgevallend schadevergoeding vorderen in een aparte procedure, maar hierbij zullen zij naast de fout van de deskundige ook de schade en het causaal verband tussen schade en fout moeten aantonen. 8.5.2

MATERIËLE FOUTEN

Materiële fouten hebben betrekking op de inhoud van het verslag, maar zij vereisen geen specifieke beoordeling. Typische voorbeelden zijn zuiver mathematische fouten (zoals verkeerde vermenigvuldiging), meetfouten of tipfouten. Bij de zuiver materiële fouten dienen de partijen eveneens onmiddellijk te reageren, bv. door de opmerkingen te formuleren na lezing van het voorverslag. Deze fouten zijn voor iedereen duidelijk bij het aandachtig lezen van het verslag, en kunnen steeds ambtshalve verbeterd worden door de rechtbank. 8.5.3

BEOORDELINGSFOUTEN

Beoordelingsfouten zijn inschattingsfouten door de deskundige, bv. het aangeven van een verkeerde oorzaak van een schade, of een verkeerde verdeling van technische aansprakelijkheden tussen partijen. Beoordelingsfouten worden gedekt zodra het verslag opgenomen is in het vonnis van de rechter. De expertise blijft immers een advies aan de rechter. Dit leidt dus tot een quasiimmuniteit van de deskundige voor beoordelingsfouten. Deze immuniteit wordt echter beperkt wanneer het deskundigenonderzoek beslissend of sterk bepalend is geweest bij de beoordeling van de zaak door de rechter, en de fouten in het onderzoek niet opgemerkt konden worden tijdens de beoordeling van de zaak. Procespartijen kunnen voor inhoudelijke fouten geen aparte aansprakelijkheidsprocedure voeren tegen de deskundige. De partijen die bij het geschil betrokken zijn hebben wel de gelegenheid om de rechter in kennis te stellen van hun kritische opmerkingen wat betreft de conclusie en de werkwijze van de deskundige. In het licht van deze kritiek apprecieert de rechter vervolgens soeverein de intrinsieke waarde van het deskundigenverslag. Procespartijen beschikken wel over een aantal procesrechtelijke middelen om een deskundigenverslag met onjuiste gegevens aan te vechten. Zij kunnen bij het formuleren van hun opmerkingen wijzen op de inhoudelijke fouten, de rechter kan de mening van de partijen volgen, een bijkomend onderzoek bevelen of zelfs een nieuwe gerechtsdeskundige aanstellen. De partijen kunnen ook de gewone rechtsmiddelen aanwenden (hoger beroep), en zij kunnen een vordering van herroeping van gewijsde instellen tegen een vonnis dat gesteund is op een foutief deskundigenverslag (op voorwaarde dat zij geen kennis hadden van deze fout voor het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van andere rechtsmiddelen). Het is voor procespartijen ook zeer moeilijk om schade ten gevolge van beoordelingsfouten door de deskundige aan te tonen. De partijen kunnen moeilijk verwijten aan de gerechtsdeskundige om een technisch advies uit te schrijven, dit maakt juist zijn opdracht uit. Het staat partijen vrij om de beoordeling van de deskundige aan te vechten voor de rechtbank, maar er kan moeilijk sprake zijn van schade in de zin van art.1382 e.v. BW. 8.5.4

BEWIJS VAN HET OORZAKELIJK VERBAND

De benadeelde partij dient aan te tonen dat de fout van de deskundige de schade veroorzaakt heeft. Dit oorzakelijk verband is relatief duidelijk aan te tonen bij vormfouten waardoor een nieuw deskundigenonderzoek noodzakelijk wordt. Dit is veel moeilijker bij materiële fouten en beoordelingsfouten. 78

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Vooreerst zijn zulke fouten niet gemakkelijk te bewijzen. Bovendien is het minder duidelijk welke invloed het advies van de deskundige gehad heeft op de uiteindelijke uitspraak van de rechter. Deze is immers niet verplicht het advies van de gerechtsdeskundige te volgen.

9. Betaling en taxatie. 9.1

Consignatie

De gerechtsdeskundige mag geen rechtstreekse betalingen ontvangen van de partijen die in het geding betrokken zijn. De rechter bepaalt het voorschot dat geconsigneerd moet worden en het deel van dit bedrag dat aan de deskundige vrijgegeven kan worden. Deze beslissing wordt vermeld in het aanstellingsvonnis of in de beslissing gewezen na de installatievergadering, indien een installatievergadering plaatsvindt. De rechter bepaalt niet enkel de grootte van het bedrag maar ook de termijn waarbinnen geconsigneerd moet worden. Hij duidt de partij of partijen aan die de kosten van het onderzoek moet(en) voorschieten. Doorgaans is dit de meest gerede partij maar de rechter kan de consignatieplicht ook opleggen aan de partij die in de eindbeslissing meest waarschijnlijk tot de gedingkosten zal worden veroordeeld. De consignatie gebeurt hetzij ter griffie, hetzij bij een door de partijen gezamenlijk gekozen kredietinstelling. Zodra het bedrag geconsigneerd is legt de consignerende partij het betalingsbewijs voor aan de deskundige. De consignatieplicht is absoluut. Indien het voorschot niet binnen de opgelegde termijn geconsigneerd wordt kan de deskundige zijn opdracht schorsen of uitstellen tot het bewijs van consignatie aan hem voorgelegd wordt. Indien de aangewezen partij haar consignatieplicht niet nakomt kan een meer gerede partij in haar plaats het voorschot consigneren of de rechter verzoeken een bevel tot tenuitvoerlegging uit te vaardigen. In navolging van art. 989 Ger. W. kan de rechter uit de miskenning van de consignatieplicht “de conclusies trekken die hij geraden acht”. De partij die in gebreke blijft kan hiervoor gesanctioneerd kan worden. De aard van deze sancties wordt in het Gerechtelijk Wetboek niet bepaald en kan variëren naargelang de concrete omstandigheden. Het saldo van het geconsigneerde bedrag kan op verzoek van de deskundige vrijgegeven worden zodra de kosten van de uitgevoerde werkzaamheden het vrijgegeven voorschot overstijgen. Wanneer de deskundige vaststelt dat het geconsigneerde bedrag in zijn totaliteit niet zal volstaan om alle kosten en erelonen van het onderzoek te dekken, kan hij de rechter per gewone brief verzoeken om een bijkomend voorschot te laten consigneren. De rechter kan dit verzoek weigeren indien hij van oordeel zou zijn dat de vraag voor bijkomende vergoeding niet redelijk verantwoord is.

9.2

Gedetailleerde staat van kosten en erelonen

Op het einde van zijn werkzaamheden voegt de deskundige de gedetailleerde staat van kosten en erelonen in bijlage bij het eindverslag. Deze kostenstaat vermeldt afzonderlijk het uurtarief dat aangerekend wordt, de verplaatsingskosten, de eventuele verblijfskosten, de algemene kosten (dit zijn de kosten van briefwisseling, telefonie, secretariaat en reproductie) en de bedragen die in voorkomend geval aan derden betaald werden. De staat wordt afgesloten met de verrekening van de btw en de bedragen die in de loop van het onderzoek aan de deskundige vrijgegeven werden. In deze voorschotten wordt de btw inbegrepen verondersteld, tenzij de rechter bij de begroting van de kosten specifiek aangegeven heeft dat de bedragen nog met btw vermeerderd moeten worden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

9.3

Taxatie

Partijen hebben tot dertig dagen na neerlegging van het eindverslag de tijd om de kostenstaat van de deskundige te betwisten. Na verloop van deze termijn zal de rechter de kosten definitief begroten en daarvan een bevel tot tenuitvoerlegging geven. Indien de kostenstaat door partijen betwist wordt zal de rechter de staat begroten na oproeping van partijen en de deskundige. In navolging van art. 991 §2 Ger. W. houdt hij hierbij hoofdzakelijk rekening met de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek gevoerd werd, de mate waarin de opgelegde termijnen gerespecteerd werden, de kwaliteit van de expertise, de moeilijkheid van het geleverde werk, de hoedanigheid van de deskundige en de waarde van het geschil. De formulering van het voormelde artikel sluit echter niet uit dat ook andere criteria in overweging genomen kunnen worden. Zodra de taxatierechter de kosten van het deskundigenonderzoek definitief begroot heeft, kan de deskundige de vrijgave vragen van het saldo van de onderzoekskosten. Indien het saldo van het geconsigneerde bedrag ontoereikend blijkt kan de deskundige –na afloop van de taxatieprocedure- het saldo van de expertisekosten rechtstreeks van partijen vorderen.

10. Beperkte tussenkomst van de deskundige en miniexpertise Het subsidiariteitsbeginsel dat na de wetswijziging van 15 mei 2007 in de wet verankerd werd dwingt de rechter na te gaan of geen snellere, goedkopere of eenvoudigere onderzoeksmaatregel kan volstaan voor de oplossing van het geschil alvorens een volwaardig deskundigenonderzoek te bevelen. Dit principe werd in de latere wetswijziging van 30 december 2009 niet teruggeschroefd. Op basis van het huidige art. 986 Ger. W. krijgt de rechter een aantal mogelijkheden om een beperkte tussenkomst van de deskundige te bevelen. De rechter kan bij voorbeeld de deskundige gelasten om aanwezig te zijn bij een andere onderzoeksmaatregel zoals een getuigenverhoor of een plaatsopneming. In deze gevallen wordt de deskundige aangesteld om de rechter bij te staan met betrekking tot de technische aspecten en krijgt hij vooraf geen omschreven, afgelijnde opdracht buiten het vergezellen van de rechter. De technische toelichting en de tussenkomsten van de deskundige worden geacteerd in het proces-verbaal dat naar aanleiding van de plaatsopneming of het getuigenverhoor opgesteld wordt, ook al is het niet uitgesloten dat de rechter aan de deskundige zou vragen om aansluitend bij de technische bijstand zelf het verslag van zijn vaststellingen op te stellen. De rechter kan een deskundige ook oproepen om op de zitting aanwezig te zijn en stukken voor te leggen of mondelinge toelichting te verschaffen. Sinds de wijziging van art. 875bis Ger. W. in 2015 heeft de rechter ook de mogelijkheid om de keuze van de onderzoeksmaatregel en de inhoud ervan te beperken tot wat volstaat om het geschil op te lossen. In de rechtspraak werd dit in de praktijk omgezet door de miniexpertise als alternatief voor het volwaardig deskundigenonderzoek. De rechter zal een mini-expertise bevelen wanneer de waarde van het geschil beperkt is en de kosten van een uitgebreid deskundigenonderzoek niet proceseconomisch gerechtvaardigd zijn. De rechter zal hierbij bijkomende voorwaarden opleggen aan de deskundige en de partijen, in functie van de concrete omstandigheden. Deze voorwaarden kunnen bv. zijn een beperking van de maximale kostprijs van het onderzoek, een strikte afbakening van het te onderzoeken onderwerp, een beperking op het aantal plaatsbezoeken door de deskundige of beperkte vereisten voor het verslag. Na neerlegging van het beknopte verslag van de deskundige zal de rechter de deskundige en de partijen uitnodigen op de rechtbank voor mondelinge toelichting over de vaststellingen en het verslag.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 7: GERECHTELIJK DESKUNDIGENONDERZOEK IN STRAFZAKEN

1. Juridisch kader Ook binnen de strafrechtspleging hebben rechters de mogelijkheid om een deskundigenonderzoek te bevelen. Art. 2 en 3 van de Kaderwet Gerechtskosten in Strafzaken21 creëren een duidelijk kader voor de aanstelling van een gerechtsdeskundige in strafzaken. Art. 2, 3° omschrijft de deskundige als de persoon die is opgenomen in het nationaal register voor gerechtsdeskundigen, en die door de opdrachtgever persoonlijk wordt gevorderd voor een opdracht. Art. 3 bevat een opsomming van prestaties waarvoor deskundigen aangesteld kunnen worden en die aanleiding geven tot gerechtskosten. De Kaderwet Gerechtskosten in Strafzaken wordt ten laatste van toepassing vanaf 1 januari 2020. Het Wetboek van Strafvordering bevat verder geen systematische behandeling van het deskundigenonderzoek en de manier waarop het deskundigenonderzoek in strafzaken moet verlopen. In het Gerechtelijk Wetboek wordt wel een volledig hoofdstuk hieraan gewijd, maar de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek zijn specifiek van toepassing op deskundigenonderzoek bij burgerlijke rechtspleging. Uit art. 2 Ger. W. kan afgeleid worden dat de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek toch van toepassing zijn voor andere rechtsplegingen, in zoverre zij niet geregeld worden “door wetsbepalingen of door rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van dit wetboek”. Dit impliceert dat de procedures uit de burgerlijke rechtspleging gevolgd moeten worden, behalve indien zij niet verenigbaar zijn met specifieke aspecten van het strafrecht. In het strafrecht is er geen beschikkingsbeginsel, beschuldigden zijn niet verplicht hun medewerking te verlenen aan het onderzoek, er is geheimhouding van het onderzoek, het vermoeden van onschuld tot het tegendeel bewezen is … Zodra de procedure uit het Gerechtelijk Wetboek in conflict komt met één van deze beginselen moeten de regels hieraan aangepast worden. Welke regels al dan niet verenigbaar zijn met de principes van het strafrecht hangt onder meer af van het voorwerp van de expertise en van het stadium waarin de strafprocedure zich bevindt op het ogenblik dat het deskundigenonderzoek bevolen wordt.

2. Kenmerken van strafrecht De term strafrecht omvat zowel het materieel strafrecht als het strafprocesrecht. Het materieel strafrecht omvat het geheel van gedragingen die strafbaar gesteld worden (Strafwetboek, Sw.). Het strafprocesrecht bepaalt de manier waarop de strafvordering moet uitgeoefend worden (Wetboek van Strafvordering, Sv., dit is de tegenhanger van het Ger. W. uit de burgerlijke rechtspleging).

Wet van 23 maart 2019 betreffende de gerechtskosten in strafzaken en gelijkgestelde kosten en tot invoering van een artikel 648 in het Wetboek van Strafvordering (BS 19/04/2019).

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

2.1

Specifieke aspecten van strafrecht

2.1.1

PUBLIEK RECHT

Het privaatrecht regelt de verhouding tussen burgers onderling. Strafrecht daarentegen beoogt de maatschappelijke ordening en de rechtsorde te beschermen en reguleert een verhouding tussen overheid en burger. Dit betekent concreet dat in strafrecht het belang van de gemeenschap primeert boven het particuliere belang van dader en slachtoffer. Eén en ander heeft tot praktische gevolg dat geen beschikkingsbeginsel tussen de betrokken partijen mogelijk is: verzoening tussen slachtoffer en dader impliceert niet dat de dader hierdoor straffeloos zal blijven. Ook het omgekeerde is waar: niet elk misdrijf zal door een strafsanctie gevolgd worden. 2.1.2

LEGAAL RECHT

Een andere consequentie van het publieke karakter van het strafrecht is dat strafrecht legaal recht is. De overheid kan enkel door de invoering van wetten gedragingen strafbaar stellen en het onderzoek naar strafrechtelijk beteugelde inbreuken kan enkel gebeuren op basis van door de wet toegelaten acties. Dit principe noemt men het legaliteitsbeginsel in strafzaken. Vertaalt naar het deskundigenonderzoek in strafzaken betekent het legaliteitsbeginsel dat het deskundigenonderzoek maar kan gevorderd worden in de mate dat de wet hiertoe de mogelijkheid biedt. Daarenboven moet de deskundige bij zijn onderzoek zeker de vormvereisten respecteren die de door de wet opgelegd worden. 2.1.3

MISDRIJF EN STRAF

Een gevolg van dit legaliteitsbeginsel is dat enkel inbreuken op de artikelen van het Strafwetboek22 bestraft kunnen worden. Een handeling waarvan in het Strafwetboek niet beschreven staat dat zij een misdrijf inhoudt, kan niet strafrechtelijk gesanctioneerd worden. Nochtans is enkel de feitelijke vaststelling dat een rechtsregel uit het Strafwetboek geschonden werd, op zich niet voldoende om de dader te bestraffen. Naast dit materieel element moeten ook het moreel element en de wederrechtelijkheid van het misdrijf bewezen worden. Het moreel element van een misdrijf is de mate waarin de strafbare gedraging ook aan de dader verweten kan worden. Dit is de beoordeling van de schuldvorm: met opzet, uit onachtzaamheid of in afwezigheid van één van de schulduitsluitingsgronden (dwang, overmacht, dwaling, jeugdige leeftijd en geestesstoornis). Ook de wederrechtelijkheid van het misdrijf moet aangetoond worden. Deze wederrechtelijkheid is de omstandigheid waarbij de dader geen rechtvaardigingsgronden voor zijn gedraging kan inroepen. De bekendste rechtvaardigingsgronden zijn de wettige verdediging, het wettelijk voorschrift, het hoger bevel en de noodtoestand. Enkel wanneer deze drie constitutieve elementen van het misdrijf bewezen worden, kan de dader strafrechtelijk gesanctioneerd worden.

en bij uitbreiding inbreuken op de bepalingen uit andere rechtstakken die onder het strafrecht gebracht worden, bv. door een stijlformule als “inbreuken op deze wet worden strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van … of een geldboete van …”.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De straf is steeds persoonlijk en individueel, en het is het prerogatief van de rechter om zich uit te spreken over de omvang van de straf, binnen het minimum en maximum dat voor ieder misdrijf vastgelegd wordt in het Strafwetboek.

2.2

Strafrechtelijke procedure

De procedure ter bestraffing van een misdrijf verloopt op een volledig andere manier dan de procedure in de burgerlijke rechtspleging. 2.2.1

VOORONDERZOEK, RECHTSPLEGING EN TERECHTZITTING

De procedure om een misdrijf te onderzoeken en de vermoedelijke dader(s) te bestraffen, verloopt in drie verschillende fasen: Zodra een misdrijf vastgesteld wordt kan het Openbaar Ministerie23 beslissen over te gaan tot een opsporingsonderzoek waarbij de omstandigheden van het misdrijf en de identiteit van de vermoedelijke daders onderzocht zal worden. Tijdens het vooronderzoek kan het Openbaar Ministerie zich wenden tot de onderzoeksrechter, die een meer uitgebreid gerechtelijk onderzoek naar de feiten kan voeren. De onderzoeksrechter heeft hierbij meer bevoegdheden dan de parketten, maar zijn onderzoek zal beperkt blijven tot de feiten waarin zijn tussenkomst verzocht werd. Zodra het Openbaar Ministerie van oordeel is dat de feiten voldoende onderzocht werden zal de vermoedelijke dader voor de onderzoeksrechtbank gebracht worden. Bij deze rechtspleging zal de raadkamer (of kamer van inbeschuldigingstelling binnen de hoven van beroep) nagaan of er voldoende bezwarende elementen in het strafdossier aanwezig zijn en de vermoedelijke dader al dan niet doorverwijzen naar de terechtzitting in het bevoegde vonnisgerecht24. Bij de terechtzitting in het vonnisgerecht zal de rechter te gronde oordelen over het bewezen karakter van het misdrijf, de schuldvraag van de beschuldigde, de strafmaat en de toekenning van een schadevergoeding aan de burgerlijke partij. 2.2.2

STRAFRECHTELIJKE EN BURGERRECHTELIJKE ASPECTEN

Het initiatief om de dader van een misdrijf strafrechtelijk te vervolgen ligt niet bij het slachtoffer of zijn nabestaanden. Het slachtoffer heeft enkel de mogelijkheid om zich burgerlijke partij te stellen en zo schadeloosstelling te eisen van de vermoedelijke dader. Het onderzoek en de beoordeling van de schadevergoeding aan de burgerlijke partij is een burgerrechtelijk element binnen de strafrechtelijke procedure bij de terechtzitting. De rechtsverhouding tussen dader en slachtoffer is binnen deze procedure echter ondergeschikt aan de strafrechtelijke procedure. Zodra het deskundigenonderzoek geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op elementen die noodzakelijk zijn om te beslissen over de strafvordering, verloopt zij binnen het strafgebied. Het deskundigenonderzoek verloopt op burgerlijk gebied wanneer het uitsluitend betrekking heeft op de afhandeling van de burgerlijke belangen.

Het openbaar ministerie is de verzamelnaam voor de instanties die belast zijn met de opvolging van de strafvordering en het nazicht dat de strafwet toegepast zou worden. Dit zijn de parketten, onder leiding van de Procureur des Konings (per arrondissement), de Procureur-Generaal (per rechtsgebied) en het Federaal parket en de Minister van Justitie (nationaal). 24

De vonnisgerechten zijn de Politierechtbanken, de Correctionele Kamers, het Hof van Assisen, de Correctionele Kamer van de Hoven van Beroep en de 2e kamer van het Hof van Cassatie.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3. Principes die verenigbaar zijn met het Gerechtelijk Wetboek 3.1

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de deskundige

Het recht van verdediging is één van de beginselen die het volledige procesrecht doordringt en is van toepassing binnen elke rechtspleging. De vereiste van onpartijdigheid en onafhankelijkheid volgt uit dit algemeen rechtsbeginsel. De deskundige in strafzaken moet de belangen van de verdachte en van de burgerlijke partij in dezelfde mate behartigen. De deskundige tegenover wie een terechte vrees voor partijdigheid bestaat, moet zich van de zaak onthouden. Twijfel over de onpartijdigheid van de deskundige geeft echter op zich geen aanleiding om het advies van de deskundige uit het beraad te weren. In dit geval zal de rechter met die omstandigheid rekening houden wanneer hij in feite en op onaantastbare wijze de bewijswaarde van het deskundigenonderzoek beoordeelt. Er bestaat tegenstrijdige rechtspraak over de vraag of de deskundige in strafzaken gewraakt kan worden. Wraking is de sanctie wanneer de onpartijdigheid of de onafhankelijkheid van de deskundige terecht in vraag gesteld kan worden. Enerzijds geldt de vereiste van onpartijdigheid ook binnen het strafrecht, zodat wraking niet onverenigbaar lijkt met deze rechtspleging. Anderzijds kan binnen strafrecht een partij haar persoonlijke mening over deskundige niet aan de rechter opdringen. Intussen wordt algemeen aanvaard dat in strafzaken de deskundige wel gewraakt kan worden tijdens de terechtzitting. Wanneer de deskundige aangesteld wordt tijdens het vooronderzoek is de mogelijkheid tot wraking beperkt door de geheimhouding van het onderzoek.

3.2

Technisch advies en verbod op delegeren van de rechtsmacht

De opdracht van de deskundige wordt soeverein bepaald door de rechter die de deskundige aanstelt, maar de opdracht moet beantwoorden aan de kenmerken van specialiteit en techniciteit. De rechter kan een deskundige enkel aanstellen als hij van oordeel is dat een specifiek onderzoek moet gedaan worden in zaken die niet tot het juridische domein behoren. De opdracht van de deskundige blijft beperkt tot het onderzoek van de technische en feitelijke elementen van het probleem. De deskundige mag zich niet uitspreken over de beoordeling van de aanwezigheid van het moreel element van een misdrijf of de kwalificatie van het misdrijf, noch over de juridische implicaties van zijn feitelijke bevindingen. De deskundige moet zijn opdracht zelf uitvoeren, aangezien hij alleen is aangesteld en beëdigd.

3.3

Eedaflegging

De eedaflegging van de gerechtsdeskundige is van openbare orde. De modaliteiten van de eedaflegging werden bij de inwerkingtreding van de Wet van 10 april 2014 vervangen door de eenmalige eedaflegging bij de opname in het nationaal register van gerechtsdeskundigen.

3.4

Toezicht door de rechter

De rechter die de deskundige heeft aangesteld houdt toezicht over het deskundigenonderzoek en de manier waarop de deskundige zijn opdracht uitvoert. Dit betekent ook dat de deskundige zich kan wenden tot de rechter in geval van moeilijkheden of twijfel over de omvang van zijn opdracht.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3.5

Beroepsgeheim

Ook in strafzaken valt de gerechtelijke deskundige onder de bepaling van het wettelijk beroepsgeheim (art. 458 Sw.). Het beroepsgeheim van de deskundige wordt in strafzaken verzwaard met het wettelijk vastgelegde geheim van het opsporingsonderzoek en het onderzoek door de onderzoeksrechter. Alle personen die beroepshalve hun medewerking aan deze onderzoeken leveren zijn gebonden aan deze geheimhouding. De deskundige mag geen gegevens uit het strafdossier aan partijen of aan derden meedelen.

3.6

Bewijswaarde van het deskundigenonderzoek

De rechter beoordeelt vrij de bewijswaarde van de elementen van het dossier die regelmatig werden verzameld. Dit principe van vrije bewijswaardering is één van de basisbeginselen van het strafprocesrecht en is eveneens van toepassing bij de evaluatie van de bewijswaarde van een deskundigenverslag. Net zoals in de burgerlijke rechtspraak zal de rechter vrij de bewijswaarde van het deskundigenonderzoek beoordelen, echter zonder de bewijskracht ervan te miskennen. Het Openbaar Ministerie en de betrokken partijen kunnen het deskundigenverslag bestrijden met alle middelen van recht.

4. Principes die niet verenigbaar zijn met het Ger. W. 4.1

Geen beschikkingsbeginsel

In burgerlijke procedures bepalen de partijen het verloop van de rechtspleging. Zij beslissen of zij hun geschil al dan niet voor de rechter brengen en zij bepalen het onderwerp en de oorzaak van de vordering. De rechter moet de beschikkingsmacht van de partijen eerbiedigen en hij kan geen uitspraak doen over zaken die niet gevorderd worden. In strafzaken primeert het algemeen belang. Het voorwerp van de strafrechtspleging is de bestraffing van een misdrijf. Enkel het Openbaar Ministerie (uit naam en in het belang van de maatschappij) heeft het recht om de strafvordering in te stellen. De beschikkingsmacht van de partijen is hierbij uitgesloten. De bepalingen uit het Gerechtelijk Wetboek die aan partijen de mogelijkheid laten om zich uit te spreken over bepaalde aspecten van het deskundigenonderzoek, zijn niet van toepassing op het deskundigenonderzoek dat op strafgebied bevolen wordt. Ook de verplichting van de deskundige om te proberen partijen te verzoenen geldt niet binnen het strafrecht.

4.2

Geen verplichte medewerking

In het strafrecht heeft de verdachte het recht om niet te antwoorden op vragen die hem gesteld worden. Hij kan dan ook niet gedwongen worden om actief mee te werken aan het onderzoek. De deskundige moet dit zwijgrecht van de verdachte eerbiedigen.

4.3

Het tegensprekelijk karakter van het onderzoek

Waar het tegensprekelijk karakter van het deskundigenonderzoek een essentiële vereiste is in burgerlijke procedures, is tegenspraak niet vanzelfsprekend in strafrecht.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Tijdens het opsporingsonderzoek zal de rechter als algemene regel het geheim van het onderzoek respecteren en het deskundigenonderzoek afschermen. De onderzoeksrechter kan de expertise wel tegensprekelijk maken in de mate waarin hij het zelf bepaalt25. Het deskundigenonderzoek dat in de terechtzitting bevolen wordt en uitsluitend de burgerlijke belangen behartigt, verloopt wel volgens de regels van het gerechtelijk wetboek. De expertise op burgerlijk gebied verloopt verplicht op tegenspraak, zonder dat de strafrechter dit uitdrukkelijk moet bepalen26. Deze regeling kan echter niet automatisch betrokken worden op het deskundigenonderzoek dat geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op de strafvordering. In deze situatie bepaalt de strafrechter in het aanstellingsvonnis de concrete regels waaraan de deskundige zich bij de uitvoering van zijn opdracht zal moeten houden.

4.4

Kosten van het deskundigenonderzoek

Uiterlijk vanaf 1 januari 2020 worden de gerechtskosten in strafzaken uitdrukkelijk geregeld door de Kaderwet Gerechtskosten in Strafzaken27 waarvan de toepassing onverenigbaar is met de regels van het Gerechtelijk Wetboek. De taxatieprocedure voor de expertisekosten kunnen dan ook niet zonder meer overgenomen kan worden uit de burgerlijke rechtspleging. De deskundigen in strafzaken worden vergoed op basis van de forfaitaire vergoedingen en uurlonen die vastgelegd zullen worden in tariefbesluiten. Na uitvoering van de opdracht bezorgt de deskundige zijn kostenstaat aan het taxatiebureau. Na controle wordt de staat overgemaakt aan het vereffeningsbureau, dat instaat voor de betaling. Betwistingen worden voorgelegd aan de directeur-generaal van het Directoraatgeneraal Rechterlijke Organisatie bij de FOD Justitie of zijn gedelegeerde.

5. Verloop van het deskundigenonderzoek in strafzaken Het praktische verloop van het deskundigenonderzoek in strafzaken vertoont sterke gelijkenissen met het verloop van het gerechtelijk deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken, tenminste indien en in de mate waarin het onderzoek op tegenspraak bevolen werd. Hierna worden enkel de belangrijkste verschilpunten hernomen.

5.1

Inwerkingtreding van de deskundige

In tegenstelling tot de regeling in de burgerlijke rechtspleging wordt de deskundige in strafzaken niet rechtstreeks via de griffie op de hoogte gebracht van zijn aanstelling. Indien het onderzoek bevolen wordt in de loop van het vooronderzoek zal de magistraat die de deskundige heeft aangesteld ook het initiatief nemen om de deskundige hiervan in te lichten en in werking te stellen. Wanneer het deskundigenonderzoek bevolen wordt door het vonnisgerecht moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de expertise betrekking heeft op strafgebied of op burgerlijk gebied. Bij expertises op strafgebied kan enkel het Openbaar Ministerie het initiatief nemen om de deskundige in werking te stellen. Indien het deskundigenonderzoek enkel nog de burgerlijke vordering aanbelangt zijn de belanghebbende privatieve partijen bevoegd om de uitvoering van de expertisemaatregel uit te lokken.

Cass., 19 februari 2003 Cass., 8 februari 2000. 27 Wet van 23 maart 2019 betreffende de gerechtskosten in strafzaken en gelijkgestelde kosten en tot invoering van een artikel 648 in het Wetboek van Strafvordering (BS 19/04/2019). 26

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Er bestaan geen specifieke vormvoorschriften voor de manier waarop de deskundige in strafzaken in werking moet worden gesteld. In strafzaken wordt de deskundige opgevorderd door de rechter, zodat hij in principe zijn opdracht niet kan weigeren. Er zijn dan ook evenmin vormvereisten opgelegd aan de aanvaarding van de opdracht door de deskundige.

5.2

Oproeping van partijen

De oproeping van de partijen is enkel noodzakelijk indien het onderzoek op tegenspraak wordt bevolen. In dit geval zal de deskundige tijdig alle betrokken partijen verwittigen van plaats en tijdstip waarop hij zijn expertiseverrichtingen zal uitvoeren. De vormvoorschriften voor de manier waarop de deskundige de partijen moet oproepen, worden door de rechter in de opdracht van de deskundige vastgelegd. Indien het deskundigenonderzoek niet uitdrukkelijk op tegenspraak wordt bevolen, zal de deskundige de partijen niet op de hoogte brengen en zijn verrichtingen uitvoeren zonder aanwezigheid van de betrokken partijen. Zoals eerder vermeld is ook hij gehouden aan de geheimhouding van het onderzoek. Indien de expertise uitsluitend op burgerlijk gebied bevolen wordt verloopt ze wel op tegenspraak. In dit geval heeft het Openbaar Ministerie weinig belang bij het onderzoek, maar het blijft wel betrokken partij bij de procedure en het onderzoek zal ook ten aanzien van het Openbaar Ministerie op tegenspraak moeten gevoerd worden.

5.3

Bevoegdheden van de deskundige

De deskundige wordt door de rechter aangesteld om een advies te formuleren van technische aard. De deskundige is geen opsporings- of onderzoeksambtenaar die enkel moet zoeken naar bezwarende elementen ten aanzien van de verdachte. De deskundige moet op een objectieve manier uitgaan van alle mogelijke onderzoekshypothesen en te allen tijde het vermoeden van onschuld eerbiedigen. Hij mag niet deelnemen aan onderzoekdaden die voorbehouden zijn aan officieren van gerechtelijke politie en mag zelf geen opsporingsonderzoek voeren.

5.4

Het deskundigenverslag

Normaal gezien zal de deskundige zijn bevindingen noteren in een geschreven verslag dat hij aan de rechter overmaakt. Een geschreven verslag is echter niet noodzakelijk: de deskundige kan zijn vaststellingen ook mondeling meedelen. In dit geval worden zijn verklaringen geacteerd in een proces-verbaal, zodat minstens een schriftelijk neerslag van de bevindingen van de deskundige aanwezig is in het strafdossier. De rechter bepaalt de termijn waarbinnen de deskundige zijn verslag zal neerleggen. Het neerleggen van het verslag mag zowel per postzending gebeuren als door het eigenhandig neerleggen van het verslag op de aangewezen plaats. De rechter kan de vormvereisten vastleggen waaraan het verslag moet voldoen. In ieder geval moet het verslag op straffe van nietigheid opgesteld worden in de taal van de rechtspleging. Indien het deskundigenonderzoek op tegenspraak bevolen werd zal de deskundige eerst een voorverslag opstellen, waarna partijen de mogelijkheid hebben om hun opmerkingen binnen de door de deskundige bepaalde termijn kenbaar te maken. Het eindverslag bevat dan de elementen van het voorverslag, aangevuld met de antwoorden op de relevante opmerkingen. Indien het deskundigenonderzoek niet op tegenspraak verlopen is, volstaat één enkel verslag.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Deel D

BUITENGERECHTELIJKE GESCHILLENBESLECHTING

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hoofdstuk 8: ALTERNATIVE DISPUTE REGULATION (ADR) 1. Inleiding Een geschil tussen partijen kan op verschillende manieren beëindigd worden. Ofwel brengen partijen hun geschil voor de rechtbank, ofwel komen zij na onderhandeling of bemiddeling tot een minnelijk akkoord. In principe volstaat het dat de betrokken partijen de discussie staken en de gang van zaken op zijn beloop laten. Deze situatie biedt echter geen rechtszekerheid: elk van de partijen of hun rechtsopvolgers kunnen nadien de discussie opnieuw opstarten en het geschil terug doen opflakkeren. Het gerechtelijk wetboek voorziet een aantal procedures die aangeboord kunnen worden om een geschil op een minnelijke manier en buiten de rechtbank te beslechten, met respect voor de wederzijdse rechten van de betrokken partijen. Voor de verschillende procedures wordt vastgelegd onder welke omstandigheden de procedure kan opgestart worden, wat de bevoegdheden zijn van tussenkomende derden, in welke mate de uitkomst voor de partijen bindend zal zijn en wat het gevolg is voor eventueel lopende of dreigende gerechtelijke procedures. Ook tijdens een gerechtelijke procedure kunnen partijen nog een akkoord sluiten dat op een minnelijke manier een einde maakt aan hun geschil. Een onderhandelde oplossing is doorgaans maar mogelijk zodra partijen bereid zijn om toegevingen te doen. De afspraken die gemaakt worden om het geschil te beëindigen kunnen best in een onderhands document vastgelegd worden. Het burgerlijk wetboek stelt hiervoor het middel van de dading ter beschikking. Bij de meeste van de behandelde procedures van geschillenbeslechting blijft het toepassingsgebied beperkt tot het toepassingsgebied van de dading: enkel geschillen die verhandelbaar zijn of onderhandeld kunnen worden, zijn vatbaar voor dading. Dit omvat betwistingen over koop/verkoop, aanneming, huurgeschillen, arbeidscontracten, eigendom, enz. maar zaken die de openbare orde raken worden hiervan uitgesloten. Voorbeelden van zaken van openbare orde binnen de context van vastgoed zijn de appartementenwet en de tienjarige aansprakelijkheid binnen het aannemingsrecht.

2. Bemiddeling 2.1

Principe

De regeling rond bemiddeling is uitgewerkt in Deel VII van het Gerechtelijk Wetboek. In het algemeen kan gesteld worden dat bemiddeling tot doel heeft een conflict op te lossen door de tussenkomst van een derde, de “bemiddelaar”, die tot opdracht heeft de partijen zelf tot een geheel of gedeeltelijk akkoord te brengen. Dit kan gebeuren via een vrijwillige bemiddeling of via een gerechtelijke bemiddeling. Bemiddeling is mogelijk in elk geschil dat vatbaar is voor dading, aangevuld met een aantal specifieke gevallen binnen de familiale sfeer. Het wezenlijke verschil met een deskundigenonderzoek is dat de bemiddeling uiteindelijk leidt tot een minnelijk akkoord tussen partijen in plaats van een opgelegde beslissing. De procedure kan op ieder ogenblik door elk van de betrokken partijen stopgezet worden zonder aantasting van haar rechten. Anders dan bij arbitrage (zie verder) sluit de bemiddeling de latere tussenkomst van een rechter niet uit.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien een akkoord via bemiddeling tot stand komt is het bindend voor de partijen zoals een contract. Indien het akkoord via tussenkomst van een erkend bemiddelaar tot stand is gekomen kan dit door middel van een homologatie door de rechtbank uitvoerbaar verklaard worden. De tussenkomst van de bemiddelaar is vertrouwelijk. Dit geldt zowel voor de documenten die worden opgesteld als voor de verklaringen die worden afgelegd. Daarenboven is de bemiddelaar gehouden tot het beroepsgeheim en een zwijgplicht. Bij mislukking van de bemiddeling houdt de procedure op en wordt geen verslag opgesteld. De betrokken partijen hervallen in hun oorspronkelijke rechten. Dit principe van vertrouwelijkheid geldt ook bij de verplichte mediatieopdracht van de gerechtsdeskundige. Indien partijen niet tot verzoening komen zal de gerechtsdeskundige echter wel een eindverslag neerleggen. De standpunten die de partijen in vertrouwen hebben meegedeeld mogen in dit verslag niet hernomen worden. De gerechtsdeskundige zal enkel acteren dat een (vergeefse) poging tot verzoening ondernomen werd.

2.2

Verloop van de procedure

Indien in de overeenkomst tussen partijen een bemiddelingsbeding opgenomen is kan bij een procedure te gronde de exceptie van bemiddeling ingeroepen worden. Deze exceptie moet vóór elk ander verweermiddel opgeworpen worden. Een bemiddelingsbeding houdt echter geen afstand in van het recht om een gerechtelijke procedure in te leiden. Er kan op ieder ogenblik afstand van gedaan worden. Ook wanneer een bemiddelingsbeding ontbreekt kan elke partij vóór, tijdens of na de gerechtelijke procedure een beroep doen op bemiddeling. Het voorstel wordt gedaan per aangetekend schrijven en schort de verjaringstermijn gedurende een maand. De wet maakt een onderscheid tussen vrijwillige en gerechtelijke bemiddeling naargelang de bemiddeling buiten of binnen een gerechtelijke procedure gebeurt. Bij gerechtelijke bemiddeling wordt de procedure opgeschort in afwachting van het resultaat van de bemiddeling. De rechter heeft een beperkte rol bij de gerechtelijke bemiddeling. Hij kan de bemiddeling niet opleggen, maar enkel bevelen op gezamenlijk verzoek van de partijen. De bemiddelaar wordt aangesteld met akkoord van de partijen. In tegenstelling tot het deskundigenonderzoek komt de rechter verder niet tussen in de opdracht of de betaling van de bemiddelaar. Er is evenmin sprake van een verslag. De rechter kent aan de bemiddelaar een termijn toe van maximaal drie maanden en verdaagt de zaak. In tussentijd kan de bemiddelaar door de rechter gehoord worden, maar enkel over de opportuniteit en duur van de bemiddeling, niet over de inhoudelijke aspecten. De termijn van de bemiddelingsprocedure kan zo nodig door de rechter verlengd worden.

3. De verzoeningsprocedure voor de vrederechter 3.1

Principe

Partijen hebben krachtens art. 731 e.v. Ger. W. de mogelijkheid om de rechter aan te schrijven en te verzoeken om te bemiddelen in hun geschil. Zij moeten zich hiertoe wenden tot de bevoegde rechtbank. Huurgeschillen, problemen in verband met mede-eigendom, burengeschillen, bewoningen zonder recht of titel en kleine geschillen over zaken met een waarde van ten hoogste € 5.000,00, vallen onder de bevoegdheid van de vrederechter. De vrederechter zal de partijen dan oproepen en trachten door bemiddeling tot verzoening te komen. Indien dit niet lukt behouden de partijen de mogelijkheden om andere instrumenten van geschillenbeslechting uit te putten.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

3.2

Verloop van de procedure

De vredegerechten zijn laagdrempelig. Het volstaat om een gewone brief te sturen naar de vrederechter met de vraag om partijen op te roepen om een verzoening te proberen te bereiken. Deze brief moet uw naam en adres bevatten, samen met de naam en adres van de tegenpartij(en), een korte uiteenzetting van de feiten en een omschrijving van wat men wil bereiken. Vervolgens krijgen alle betrokken partijen een brief van het vredegerecht, met vermelding van de plaats en het tijdstip waarop zij moeten verschijnen. Partijen kunnen zich hierbij ook laten vertegenwoordigen door een advocaat. Indien zij een deskundige aanstellen om hun te vertegenwoordigen bij de verzoeningsprocedure, moet deze persoon wel een volmacht krijgen om in naam van de partij een dading af te sluiten. Verzoening kan niet uitgesproken worden bij verstek. Indien de tegenpartij niet opdaagt op de zitting behoudt de initiatiefnemende partij de mogelijkheid om de tegenpartij alsnog te dagvaarden. De verzoeningsprocedure schorst trouwens de dagvaardingstermijnen van de handelshuurwet (maar bv. niet de termijnen bij gedwongen mede-eigendom). Indien alle partijen op de zitting vertegenwoordigd zijn, zal de vrederechter bemiddelen om tot een verzoening te komen. Zodra verzoening bereikt wordt, wordt dit in een proces-verbaal van verzoening vastgesteld. Dit proces-verbaal bevat dan de voorwaarden en afspraken waaronder partijen tot verzoening gekomen zijn, bv. het betalen van een geldsom, het vrijmaken van een huurwoning, uitvoeren van een herstelling etc. Het proces-verbaal van verzoening heeft dezelfde waarde als een vonnis. Leeft een partij dit niet uit eigen beweging na, dan kan de tegenpartij de uitvoering ervan laten afdwingen door een gerechtsdeurwaarder. Tegen het proces-verbaal van verzoening kan geen verzet of hoger beroep aangetekend worden. Het geldt als vonnis, waardoor verdere gerechtelijke stappen overbodig worden.

4. De collaboratieve onderhandeling 4.1

Principe

De collaboratieve onderhandeling is een vrijwillige en vertrouwelijke procedure waarbij de partijen worden bijgestaan door zogenoemde collaboratieve advocaten. Deze collaboratieve advocaten hebben een exclusief en beperkt mandaat om hun cliënte bij te staan en te adviseren in een poging om tot een minnelijke overeenkomst of een akkoord te komen. Het verschil met de procedure van bemiddeling is dat er bij een collaboratieve onderhandeling geen neutrale derde partij is die als bemiddelaar optreedt. Collaboratieve advocaten moeten een bijzondere opleiding genoten hebben en zijn ingeschreven in de lijst van collaboratieve advocaten die opgesteld wordt door de Orde van Vlaamse balies. Indien de onderhandeling succesvol is, ondertekenen de partijen een overeenkomst die ter goedkeuring aan de bevoegde rechter kan worden voorgelegd en bekrachtigd wordt bij vonnis. Indien de procedure niet in een minnelijke overeenkomst resulteert, kunnen de partijen overgaan tot dagvaarding. De advocaten die bij de collaboratieve onderhandeling betrokken waren kunnen hun cliënten dan niet meer vertegenwoordigen bij de procedure voor de rechter.

4.2

Verloop van de procedure

De collaboratieve onderhandeling werd in 2018 ingevoerd in een achtste deel van het Gerechtelijk Wetboek. Bij deze vorm van buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt een collaboratief onderhandelingsprotocol opgesteld. Dit protocol omvat: 91

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

1. de namen, voornamen en volledige gegevens van de collaboratieve advocaten; 2. het principe dat partijen in het kader van de collaboratieve onderhandeling alle documenten en informatie moeten meedelen die nuttig kunnen zijn voor de oplossing van het geschil en het principe dat partijen op loyale wijze dienen mee te werken aan de collaboratieve onderhandeling; 3. de verbintenis van partijen om tijdens de collaboratieve onderhandeling geen geding op te starten of voort te zetten; 4. het voorschot die partijen stellen voor de kosten verbonden aan de collaboratieve onderhandeling, met uitsluiting van de erelonen en kosten van de collaboratieve advocaten; 5. de verplichte terugtrekking van de collaboratieve advocaten ingeval de onderhandelingen mislukken. De ondertekening van het collaboratief onderhandelingsprotocol schorst de verjaringstermijn voor de duur van de collaboratieve onderhandeling. Elke partij kan te allen tijde een einde maken aan de collaboratieve onderhandeling zonder dat dit tot haar nadeel kan strekken. In het kader van een collaboratieve onderhandeling kan ook beroep gedaan worden op een deskundige om objectief technisch advies te verlenen. Dit advies van de deskundige is informatief, vertrouwelijk en uitsluitend bedoeld om het zoeken naar een minnelijke oplossing te faciliteren. Indien beroep gedaan wordt op een deskundige wordt de naam, hoedanigheid en opdracht van de deskundige toegevoegd aan het collaboratief onderhandelingsprotocol. Indien de procedure succesvol is wordt de overeenkomst schriftelijk vastgelegd in een collaboratief onderhandeld akkoord. Ook wanneer een gerechtelijke procedure aanhangig is kan de rechter in elke stand van het geding de procespartijen bevelen hun geschil door een collaboratieve onderhandeling trachten op te lossen.

5. Bindende derdenbeslissing. De bindende derdenbeslissing is een rechtsfiguur uit het verbintenissenrecht waarbij contractpartijen vooraf overeenkomen om hun rechtsverhouding of een onderdeel ervan door een derde een bindende invulling of uitlegging te geven. Hiermee is zij één van de instrumenten van de buitengerechtelijke geschillenbeslechting. De bindende derdenbeslissing biedt een breed scala aan mogelijkheden. Partijen kunnen beslissen om in onderling overleg een derde persoon aan te stellen om een aanvulling, verbetering, wijziging of interpretatie van een contract te bepalen, een verbintenis op te leggen, feiten of rechten vast te stellen en betwistingen op te lossen. Het zijn de partijen die de opdracht van de door hen aangestelde deskundige bepalen en ten opzichte van elkaar overeenkomen dat de beslissing van de deskundige voor hen bindend zal zijn. De partijen leggen in hun overeenkomst de regels vast waaraan de aangestelde derde zich moet houden bij het uitvoeren van zijn opdracht. De bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek zijn hierop niet automatisch van toepassing. De juridische basis van deze rechtsfiguur is gelegen in het verbintenissenrecht (art. 1134 BW en de wilsautonomie van partijen). Bij een bindende derdenbeslissing komen partijen overeen dat de beslissing van de derde deel zal uitmaken van hun onderlinge overeenkomst. Nadien kunnen de partijen dit gegeven niet meer ten aanzien van elkaar betwisten. Ook indien het geschil nadien nog voor de rechter gebracht wordt, moet de rechter de bestaande overeenkomst tussen partijen respecteren.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

De rechter kan zich dus niet uitspreken over de inhoudelijke juistheid van de bindende derdenbeslissing, maar hij behoudt wel een marginaal toetsingsrecht. Bepaalde rechtsleer en rechtspraak aanvaarden immers dat partijen zich onmogelijk kunnen verbonden hebben om onredelijke of willekeurige beslissingen te aanvaarden. De rechter kan nog materiële of grove vergissingen ongedaan maken en zal toezicht kunnen uitoefenen op de correcte uitvoering van de overeenkomst door de derde beslisser. Hierin schuilt het belangrijkste verschil met een arbitraal vonnis, waar het toetsingsrecht van de rechtbanken van strengere voorwaarden afhankelijk gemaakt wordt (zie verder). Het RICS heeft een guidance note gepubliceerd waarin regels van good practice en aandachtspunten opgenomen worden waaraan de deskundige zich moet houden wanneer hij aangesteld wordt binnen de context van een bindende derdenbeslissing (Eng.: expert determination). Deze guidance note is gebaseerd op de wetgeving in Engeland, maar bevat tal van aandachtspunten die ook bij ons van belang zijn. Dit document is (ter informatie) beschikbaar in de courseware van de Chamilocursus.  courseware Chamilo: RICS GN: Independent expert determination (december 2016)

6. Dading 6.1

Begripsomschrijving

6.1.1

WETTELIJK KADER

Dading is een wederkerige overeenkomst tussen partijen die elkaar wederzijdse toegevingen doen om een geschil te beëindigen of te voorkomen28. Dading is één van de benoemde contracten uit het Burgerlijk Wetboek. Ze wordt geregeld door de bepalingen van het contractrecht en de art. 2044 BW tot en met 2058 BW 6.1.2

ESSENTIËLE ELEMENTEN

Opdat een overeenkomst de kenmerken en gevolgen van een dading zou hebben, moeten een aantal voorwaarden voldaan zijn: 1. er is een geschil; 2. er is de wil om het geschil te beëindigen; 3. door middel van wederzijdse toegevingen. Een dading kan enkel afgesloten worden met betrekking tot een bestaand of toekomstig geschil tussen de partijen. Het maakt daarbij niet uit of het geschil al dan niet gegrond is, of dat één van de partijen objectief juridisch bekeken ongelijk zou hebben. Het volstaat dat partijen tegenstrijdige meningen of aanspraken hebben over de draagwijdte van hun respectieve rechten. Er moet met andere woorden een betwisting bestaan tussen de partijen, en niet enkel een objectieve onzekerheid over een punt van de rechtsverhouding tussen partijen. Het geschil kan zowel betrekking hebben op een feitenkwestie als op een rechtspunt van de bestaande verhouding tussen partijen. Een dading is evenmin beperkt tot contractuele geschillen.

Cass., 15 oktober 1979

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Partijen moeten de wil hebben om een einde te stellen aan het geschil, door wederzijdse toegevingen te doen. Deze wederzijdse toegevingen zijn een essentieel kenmerk waardoor de dading zich juridisch onderscheidt van andere rechtshandelingen voor het beslechten van geschillen. In een dading kunnen partijen zich ofwel verbinden tot een bepaalde prestatie, zoals bv. de betaling van een geldsom of de eigendomsoverdracht van een goed, ofwel zich engageren tot een bepaalde onderlinge rechtsverhouding, zoals bv. afstand van geding, afstand van rechtsvordering of afstand van proceshandeling. In dit laatste geval zullen de partijen in de dading vaststellen dat hun rechtstoestand ab initio is geweest zoals zij deze in de dading hebben vastgelegd. De wederzijdse toegevingen moeten niet noodzakelijk evenwaardig zijn, en impliceren niet dat daardoor de gegrondheid van de aanspraken van de tegenpartij erkend wordt. 6.1.3

KENMERKEN

1. Consensuele overeenkomst: De dading komt tot stand door wilsovereenstemming tussen partijen; 2. Wederkerige overeenkomst onder bezwarende titel: De dading omvat wederzijdse toegevingen en partijen moeten de verbintenissen uitvoeren waartoe zij zich in de dading verbonden hebben; 3. Dading is een vaststellingsovereenkomst: De dading wil de rechtsverhouding tussen partijen definitief vastleggen.

6.2

Geldigheidsvereisten

Zoals alle overeenkomsten moeten ook bij dading de vier geldigheidsvereisten van wederkerige overeenkomsten vervuld zijn (art. 1108 BW): 6.2.1

BEKWAAMHEID VAN DE CONTRACTANTEN

Dading is een daad van beschikking. Partijen die een dading willen afsluiten, moeten bekwaam zijn om te beschikken over de voorwerpen of rechten die in de dading begrepen zijn. Minderjarigen en verkwisters kunnen derhalve geen dading afsluiten. Bij het afsluiten van een dading moet ook nagegaan worden of de personen die de dading ondertekenen wel bevoegd zijn om de dading af te sluiten. Een advocaat of deskundige, die namens zijn opdrachtgever een dading wil afsluiten, zal een uitdrukkelijke lastgeving moeten kunnen voorleggen. De macht om een dading te treffen omvat niet de macht om een compromis aan te gaan indien daartoe niet uitdrukkelijk de opdracht is gegeven29. 6.2.2

TOESTEMMING VAN DE CONTRACTANTEN

Een dading vereist de wilsovereenstemming van alle betrokken partijen over alle essentiële bestanddelen. De dading kan nietig worden verklaard indien de toestemming aangetast is door een wilsgebrek (dwaling, bedrog, geweld). Benadeling kan echter niet tegen de dading ingeroepen worden, aangezien de dading immers meestal steunt op twijfelachtige rechten.

Cass., 3 oktober 1940

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

6.2.3

BEPAALD VOORWERP

Het voorwerp van de dading zijn de verbintenissen die voor partijen eruit voortvloeien en het voorwerp van de wederzijdse toegevingen. Het voorwerp moet in alle opzichten voldoen aan het gemeen recht: het moet bestaan, bepaald of bepaalbaar zijn, mogelijk, wettelijk en in de handel zijn. Dadingen kunnen niet afgesloten worden met betrekking tot zaken die de openbare orde raken. Dit omvat onder meer de goederen van het openbaar domein, de goede zeden, de staat van personen, … Ook het fiscaal recht belangt de openbare orde aan, zodat een dadingsovereenkomst met de belastingadministratie in principe niet mogelijk is. Een dading kan evenmin aangewend worden om uitwerking te geven aan nietige contractclausules. 6.2.4

GEOORLOOFDE OORZAAK

De oorzaak van de dading is het geschil tussen partijen. Een gebrek aan determinerende oorzaak of een ongeoorloofde oorzaak leidt tot nietigheid van de dading.

6.3

Vorm en bewijs

Dading komt tot stand door loutere wilsovereenstemming tussen partijen. Het bestaan van een geschrift is geen bestaansvereiste, maar een geschreven overeenkomst zal wel noodzakelijk zijn om de inhoud van de dading te kunnen bewijzen. Het bewijs moet voldoen aan de vereisten van Boek 8 – Bewijs B.W. De dading kan bewezen worden:

door een volwaardig geschrift (cfr. onderhandse akten); door getuigen, indien er een begin van schriftelijk bewijs bestaat; door uitwisseling van briefwisseling; door de uitvoering van de dading.

Tussen handelaars geldt dit artikel niet en geldt de vrije bewijsvoering (art. 25 W. Kh.). Wanneer de dading in de loop van een proces tot stand komt, kan ze vastgelegd worden in een akkoordvonnis. Dit heeft het voordeel dat ze ook onmiddellijk uitvoerbaar wordt.

6.4

Gevolgen van een dading

6.4.1

EXTINCTIEF KARAKTER

6.4.1.1

Een dading heeft tussen partijen kracht van gewijsde in hoogste aanleg (art. 2052, 1° BW).

Dading heeft een onherroepelijk definitief karakter, net zoals een rechterlijke uitspraak waartegen geen beroep kan aangetekend worden. Zij kan enkel worden bestreden door de geldigheidsvoorwaarden te betwisten. De dading heeft enkel gevolgen voor de partijen die de dading hebben afgesloten. De rechten van derden worden door de dading niet beperkt. 6.4.1.2

Exceptie van dading

Partijen moeten de betwisting die aanleiding gaf tot de dading beëindigen. Doet één van de partijen de betwisting herleven dan kan de andere partij de exceptie van dading inroepen: in dit geval moet de rechter die vaststelt dat het voorwerp en de oorzaak van de procedure dezelfde zijn als de betwisting die het voorwerp was van de dading, en zij tussen dezelfde partijen wordt gevoerd, de vordering als niet-toelaatbaar afwijzen.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

6.4.2

TOEPASSINGSGEBIED EN INTERPRETATIE

Wegens de wederzijdse toegevingen dient een dading restrictief geïnterpreteerd te worden. De overeenkomst is beperkt tot de verzakingen en rechten die erin vervat worden. De feitenrechter beoordeelt soeverein de toedracht van de dading rekening houdend met de inzichten van partijen en de omstandigheden waarin partijen hebben gecontracteerd, zonder de termen van de akte te miskennen. Dadingen blijven beperkt tot hun voorwerp; wordt daarbij afstand gedaan van alle rechten, vorderingen en eisen, dan geldt dit alleen voor hetgeen betrekking heeft op het geschil dat tot de dading aanleiding heeft gegeven. Indien de dading betrekking heeft op de vergoeding van schade ten gevolge van een fout, zal de dading bv. niet slaan op de gevolgen die, op het ogenblik van het afsluiten van de dading, ongekend en onvoorzienbaar waren. Een dading die door één van de belanghebbenden wordt aangegaan, verbindt de overige belanghebbenden niet en kan door hen niet ingeroepen worden. 6.4.3

NIET NALEVING VAN DE DADING?

De partijen moeten hetgeen in de dading overeengekomen is, eerbiedigen en uitvoeren. De slechte of niet-uitvoering van de verbintenis kan aanleiding geven tot een nieuw geschil, waarbij alle gemeenrechtelijke sancties van toepassing zijn. Indien één van de partijen haar verplichtingen uit de dading niet nakomt, kan de benadeelde partij één van volgende sancties bij de rechter vorderen:

gedwongen uitvoering in natura; gedwongen uitvoering bij equivalent (schadevergoeding); toepassing van een strafbeding indien dit in de dading opgenomen is

De gerechtelijke ontbinding van een dading is niet vanzelfsprekend, maar wel mogelijk. In dit geval herleeft het oorspronkelijke geschil. Nadat de dading door de rechter werd ontbonden kan elke partij de oorspronkelijke betwisting aan de rechter voorleggen.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

7. Arbitrage 7.1

Begripsomschrijving

7.1.1

DEFINITIE

Arbitrage is een vorm van buitengerechtelijke geschillenbeslechting waarbij de partijen overeenkomen om hun geschil voor te leggen aan een scheidsgerecht. Het wettelijk kader voor arbitrage is vastgelegd in het zesde deel van het Gerechtelijk Wetboek (art. 1676 – 1723 Ger. W., gewijzigd door de Arbitragewet van 24 juni 2013). Arbitrage biedt een wettelijk geregeld alternatief om geschillen op een bindende manier te laten beslechten, zonder tussenkomst te gronde van de rechtbank. Het scheidsgerecht kan beschouwd worden als een vorm van privatieve rechtbank, waarvan de samenstelling en proceduregels door de partijen op voorhand en in overleg vastgelegd worden. Arbitrage kan enkel plaatsvinden mits uitdrukkelijk akkoord van alle betrokken partijen. Arbitrage vindt plaats op grond van een overeenkomst: de partijen komen overeen dat zij het geschil dat tussen hen kan ontstaan (of ontstaan is) aan derde personen zullen voorleggen en de uitspraak hierover zullen aanvaarden. Dit akkoord kan deel uitmaken van een bestaande overeenkomst, maar kan ook na het ontstaan van het geschil gesloten worden. Indien een arbitrageovereenkomst rechtsgeldig bestaat moet de rechter voor wie het geschil aanhangig gemaakt wordt deze overeenkomst respecteren. De rechter heeft geen rechtsmacht om kennis te nemen van een geschil dat aan arbitrage onderworpen is. De arbitrage zal resulteren in een uitspraak door het scheidsgerecht (arbitraal vonnis) die zowel de technische als de juridische aspecten van het geschil beslecht. Dit arbitraal vonnis heeft ten aanzien van de partijen dezelfde uitwerking als een gerechtelijke beslissing: het heeft gezag van gewijsde en is niet vatbaar voor beroep. 7.1.2

VOORDELEN TEN OPZICHTE VAN EEN GERECHTELIJKE PROCEDURE

•

De arbitrageprocedure laat in principe toe dat het geschil sneller zal opgelost geraken. De proceduretermijnen zijn korter dan de termijnen van de rechtspleging (8 maanden tot 1 jaar), en de mogelijkheden om de procedure te rekken (bv. door beroep tegen de arbitrale uitspraak aan te tekenen) zijn beperkt. Echter, in de praktijk zijn ook arbitrageprocedures niet ongevoelig aan procedurele misbruiken. Zo kan de arbitrale uitspraak nog altijd aangevochten worden op basis van procedurele elementen, ook al is ze inhoudelijk niet vatbaar voor beroep.

•

Een arbitraal vonnis wordt niet gepubliceerd en de zittingen van het scheidsgerecht vinden plaats achter gesloten deuren, waardoor de arbitrageprocedure een meer vertrouwelijk karakter heeft.

•

Verschillende arbitrage-instellingen werken met vaste tarieven, zodat de kostprijs van de procedure op voorhand enigszins ingeschat kan worden.

•

De arbiters worden aangesteld in functie van de aard van het geschil, zodat het geschil beoordeeld wordt door arbiters die in de materie gespecialiseerd zijn.

•

Daarbij bestaat het scheidsgerecht doorgaans uit een college van drie arbiters, zodat juridische expertise en technische specialisatie binnen het scheidsgerecht verenigd kunnen worden.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

7.2

Basisprincipes

De Meyere, L. (2013). De arbitrageovereenkomst en arbitreerbaarheid: Intersentia. Verougstraete, I. (2013). De basisprincipes van de arbitrageprocedure: Intersentia.

7.2.1

TOEPASSINGSGEBIED (FAVOR ARBITRANDI)

Het criterium van arbitreerbaarheid is essentieel: indien het voorwerp van het geschil niet vatbaar is voor arbitrage zal de arbitrale uitspraak nadien door de rechtbank van eerste aanleg vernietigd kunnen worden. Ieder geschil van vermogensrechtelijke aard kan het voorwerp van arbitrage uitmaken. Dit criterium wordt ruim geïnterpreteerd: de vermogensrechtelijke aard van een geschil omvat alle vorderingen die voor de partijen een actieve of passieve geldwaarde hebben, of die (minstens voor één van de partijen) een belang hebben dat in geld gewaardeerd kan worden. Ook niet-vermogensrechtelijke geschillen (zoals geschillen met betrekking tot morele schade of andere niet-materiële schade) kunnen het voorwerp van een arbitrage uitmaken indien ze vatbaar zijn voor dading. Iedereen die bekwaam is of bevoegd is om een dading af te sluiten, kan ook een arbitrageovereenkomst sluiten. Publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen enkel een arbitrageovereenkomst sluiten indien de overeenkomst de beslechting van contractuele geschillen (“geschillen betreffende een overeenkomst”) tot doel heeft. Geschillen waarvan de arbeidsrechtbank kennis moet nemen, kunnen niet aan arbitrage onderworpen worden. De algemene principes van arbitreerbaarheid gelden met uitzondering van andersluidende bepalingen die in bijzondere wetten vervat zijn. Zo voorziet bv. de wet de op landsverzekeringsovereenkomst dat “het beding waarbij de partijen bij verzekeringsovereenkomsten zich vooraf verbinden de geschillen die uit de overeenkomst zouden ontstaan, voor te leggen aan scheidsrechters, wordt voor niet geschreven gehouden.” (art. 36, §1). Een arbitrageovereenkomst kan derhalve niet als polisvoorwaarde opgenomen worden in verzekeringscontracten30. Geschillen m.b.t. verzekeringscontracten zijn wel vatbaar voor arbitrage indien de arbitrageovereenkomst pas afgesloten wordt nadat het geschil ontstaan is. 7.2.2

DE WILSAUTONOMIE VAN PARTIJEN

De partijen hebben wilsautonomie met betrekking tot het vastleggen van de arbitrageprocedure. Deze procedurele vrijheid houdt in dat de partijen in onderling overleg zelf kunnen vastleggen op welke manier de arbitrage zal verlopen en welke regels hierbij gevolgd moeten worden (zogenaamde ad hoc-arbitrage). De partijen kunnen zich desgewenst schikken naar het reglement van een door hen gekozen arbitrage-instelling (zoals bv. CEPANI of het CIB Arbitragebeding Vastgoed- en Bouwcontracten), of zich beperken tot de bepalingen van het zesde deel van het Gerechtelijk Wetboek. Deze wilsautonomie van de partijen is echter niet onbeperkt. Zij kunnen geen arbitrageregels vastleggen die afbreuk doen aan dwingende bepalingen, zoals bv. regels die de gelijkheid van de partijen of het beginsel van de tegenspraak zouden schenden.

Hierop zijn uitzonderingen: het KB van 24/12/1992 bevat een opsomming van risico’s waarvoor wel rechtsgeldig een voorafgaandelijke arbitrageovereenkomst kan worden gesloten.

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

7.2.3

GEVOLGEN VAN DE ARBITRAGE

De arbitrageprocedure resulteert in een arbitraal vonnis dat dezelfde uitwerking heeft als een rechterlijke beslissing. De arbitrageprocedure zal zowel de technische als de juridische aspecten van het geschil beslechten. De uitspraak is definitief en wordt in laatste aanleg gedaan. De gedwongen uitvoering van de uitspraak gebeurt slechts nadat zij uitvoerbaar is verklaard door de rechtbank van eerste aanleg. Indien één van de betrokken partijen een geschil dat aan arbitrage onderworpen is, toch voor een openbare rechtbank wil brengen, kan de tegenpartij steeds de exceptie van arbitrage opwerpen. In dit geval zal de rechter zijn gebrek aan rechtsmacht vaststellen en de zaak uit handen geven aan een arbiter.

7.3

Arbitrageprocedure

7.3.1

DE ARBITRAGEOVEREENKOMST

Een arbitrageovereenkomst is een overeenkomst waarin de partijen alle geschillen of sommige geschillen die tussen hen zijn gerezen of zouden kunnen rijzen met betrekking tot een bepaalde, al dan niet contractuele rechtsverhouding aan arbitrage voorleggen. De wetgever legt geen vormverplichtingen op aan de arbitrageovereenkomst. Omwille van de bewijsbaarheid is een schriftelijke overeenkomst wel aangewezen. Deze overeenkomst kan ofwel ex ante opgesteld worden, op een tijdstip waarop nog geen geschil tussen de partijen gerezen is, ofwel op het tijdstip zelf dat de problemen zich voordoen. Veelal wordt een arbitragebeding als bevoegdheidsclausule ingevoegd in het basiscontract dat tot doel heeft de onderlinge relaties tussen de partijen te regelen. Dit arbitragebeding stelt dan de modaliteiten vast van de wijze waarop geschillen met betrekking tot het basiscontract geregeld zullen worden. Hieronder wordt bij wijze van voorbeeld het arbitragebeding hernomen, zoals dit door CEPANI31 voorgesteld wordt:

«Alle geschillen die uit of met betrekking tot deze overeenkomst ontstaan, zullen definitief worden beslecht volgens het Arbitragereglement van CEPANI, door één of meer arbiters die conform dit reglement zijn benoemd. De plaats van de arbitrage is ……. De taal van de arbitrage is ... De toepasselijke rechtsregels zijn ...» 7.3.2

INSTITUTIONELE ARBITRAGE VS. AD HOC ARBITRAGE

Indien de partijen in onderling overleg eigen regels voor de arbitrage vastleggen, wordt dit vaak ad hoc arbitrage genoemd. Indien de arbitrageregels geen inbreuken bevatten op dwingende bepalingen, zal de arbitrage verlopen volgens de modaliteiten die de partijen zelf in hun arbitrageovereenkomst vastgelegd hebben. Er zijn echter ook verschillende kant-en-klare arbitragereglementen ter beschikking, die de partijen kunnen overnemen, of waarnaar de partijen kunnen verwijzen in hun onderlinge overeenkomst. Als voorbeelden van dergelijke institutionele arbitragereglement worden hier het arbitragereglement CEPANI en de CIB Arbitragebeding Vastgoed- en Bouwcontracten

CEPANI: Belgisch centrum voor arbitrage en mediatie

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

vermeld. Deze reglementen zijn integraal raadpleegbaar via onderstaande links, maar worden binnen het kader van deze syllabus niet verder in detail besproken.



http://www.cepani.be/sites/default/files/files/hayez_reglement_arbitrage_cepani_nl_ 2013.pdf



http://www.cibovl.be/arbitrage.php

In de volgende paragrafen worden bondig de algemene bepalingen besproken die vervat zitten in het Gerechtelijk Wetboek. In art. 1678 Ger. W. wordt een volledige regeling van de arbitrageprocedure uitgewerkt. Deze regeling is suppletief: zij geldt indien de partijen geen andere regeling uitgewerkt hebben. 7.3.3

HET BEGRIP MEDEDELING

De definitie van het begrip mededeling regelt de vormvereisten waaraan alle schriftelijke communicatie tussen de partijen, het scheidsgerecht en de arbitrage-instelling moet beantwoorden. Een mededeling is “het overzenden van een schriftelijk stuk zowel onder partijen als tussen partijen en arbiters, als tussen partijen en derden die de arbitrage organiseren, met een communicatiemiddel of mits een andere manier van verzenden die een bewijs van verzending oplevert”. De mededeling wordt afgegeven of toegezonden aan de geadresseerde in persoon, of aan zijn woonplaats, of aan zijn verblijfplaats, of op zijn elektronisch adres, ofwel, als het een rechtspersoon betreft, aan zijn statutaire zetel, zijn voornaamste vestiging of zijn elektronisch adres. De mededeling wordt geacht gedaan te zijn op de datum van het ontvangstbewijs. Deze definitie regelt de vormvereisten waaraan het overmaken van alle stukken (procedurestukken, stavingstukken), administratieve zendingen, procedureorders en beslissingen, … in het kader van een arbitrageprocedure moeten voldoen. Dit geldt in beide richtingen. 7.3.4

HET VERZOEK TOT ARBITRAGE

Naar analogie met een procedure voor de rechtbank dient ook een arbitrale procedure ingeleid te worden. De partij die de arbitrageprocedure wil opstarten zal het verzoek tot arbitrage meedelen aan de tegenpartij en de arbitrage-instelling. Dit verzoek tot arbitrage beantwoordt aan de vormvereisten van een mededeling binnen de arbitrageprocedure, zie supra. De inhoudelijke vereisten worden vastgelegd in het arbitragereglement. Het CEPANI-reglement, bij voorbeeld, bepaalt dat het verzoek tot arbitrage onder meer volgende gegevens bevat: •

naam, voornaam en volledige benaming, hoedanigheid, adres, telefoon- en faxnummer, e-mailadres en in voorkomend geval het btw-nummer van ieder der partijen;

•

naam, voornaam en volledige benaming, hoedanigheid, adres, telefoon- en faxnummer, e-mailadres van de persoon of personen die de eiser in de arbitrage vertegenwoordigen;

•

een bondige uiteenzetting over de aard en de omstandigheden van het geschil, dat aan de vordering ten grondslag ligt;

•

het voorwerp van de vordering, een samenvatting van de ingeroepen middelen en, indien mogelijk, een raming van de gevorderde bedragen;

•

alle nodige inlichtingen om het aantal arbiters te bepalen en hun keuze mogelijk te maken overeenkomstig de bepalingen van artikel 15 en de voordracht van de arbiter die zij dient aan te wijzen;

•

aanwijzingen betreffende de plaats en de taal van de arbitrage en de toepasselijke rechtsregels. 100

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Het verzoek moet vergezeld gaan van een kopie van de gesloten overeenkomsten en alleszins van de arbitrageovereenkomst en van alle overige nuttige stukken. De eiser moet bij het verzoek tot arbitrage het bewijs voegen van de kennisgeving van het verzoek en de bijlagen aan de verweerder. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen vangt de arbitrageprocedure aan op de datum waarop het verzoek tot arbitrage overeenkomstig art. 1678 Ger. W. werd ontvangen door de verweerder. 7.3.5

SAMENSTELLING VAN HET SCHEIDSGERECHT

De samenstelling van het scheidsgerecht wordt behandeld in de art. 1684 tot 1687 Ger. W. Er geldt een algemene vereiste van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters. Een arbiter kan gewraakt worden wanneer er omstandigheden zijn die van aard zijn gerechtvaardigde twijfels te doen rijzen over zijn onafhankelijkheid of zijn onpartijdigheid, of indien hij niet de door de partijen overeengekomen kwalificaties bezit. 7.3.6

SAMENWERKING MET DE RECHTBANKEN

Een partij kan (bij goedvinden van het scheidsgerecht) in kort geding de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg verzoeken om alle maatregelen te nemen die nodig zijn voor de bewijsverkrijging. Deze vordering (in kort geding) is enkel ontvankelijk indien de urgentie en relevantie voldoende aangetoond worden. In zaken van uiterst dringende noodzakelijkheid kan de kortgedingrechter in het kader van een arbitrage ook gevat worden om voorlopige of bewarende maatregelen te verkrijgen 7.3.7

VERWEERMIDDELEN TEGEN DE ARBITRALE UITSPRAAK

Het arbitraal vonnis heeft ten aanzien van de partijen dezelfde uitwerking als een gerechtelijke beslissing. Hoger beroep te gronde is enkel mogelijk indien de partijen (uitzonderlijk) deze mogelijkheid hebben voorzien. De Arbitragewet laat wel de mogelijkheid om een verbetering, interpretatie of aanvulling van de arbitrale uitspraak te vragen. Zowel de partijen als het scheidsgerecht zelf kunnen een verbetering (in de zin van een rekenfout, materiële vergissing, schrijffout of dergelijke) vragen. Het initiatief tot een interpretatie van een passage van de uitspraak, of het verzoek om een aanvullende uitspraak te doen, kan enkel van de partijen uitgaan, en dan nog enkel indien de partijen vooraf deze mogelijkheid waren overeengekomen. Ook indien de partijen geen mogelijkheid voorzien hebben voor een beroepsprocedure te gronde tegen de arbitrale uitspraak, voorziet de arbitragewet de mogelijkheid om een vordering tot vernietiging tegen de arbitrale uitspraak in te stellen of zich te verzetten tegen de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak. De vordering tot vernietiging is enkel ontvankelijk wanneer de uitspraak niet meer voor de arbiters kan worden aangevochten. De arbitrale uitspraak kan enkel worden vernietigd worden indien het bewijs geleverd kan worden van het bestaan van één van de limitatieve gronden, vermeld in art. 1717 B.W.: •

de arbitrageovereenkomst werd afgesloten met een partij die hiertoe onbekwaam was;

•

de arbitrageovereenkomst is niet in overeenstemming met het Belgisch recht;

•

de rechten van verdediging van een partij werden geschonden;

•

de arbitrale uitspraak valt buiten de bepaling van de arbitrageovereenkomst;

•

de arbitrale uitspraak werd niet gemotiveerd door het scheidsgerecht;

101

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

•

het scheidsgerecht was niet samengesteld conform de overeenkomst van de partijen;

•

het scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheden overschreden.

Deze vernietigingsgronden zullen echter niet worden weerhouden indien de partij die ze aanvoert, reeds tijdens de arbitrageprocedure weet had van het bestaan van deze gronden, en er zich toen niet heeft op beroepen. De Arbitragewet voorziet ook een aantal vernietigingsgronden die ambtshalve door de rechtbank opgeworpen kunnen worden: •

het voorwerp van het geschil is niet voor arbitrage vatbaar;

•

de uitspraak is in strijd met de openbare orde.

Een arbitrale uitspraak kan enkel worden bestreden voor de rechtbank van eerste aanleg, na dagvaarding. Tegen de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg tot vernietiging of behoud van de arbitrale uitspraak is op zijn beurt geen hoger beroep mogelijk.

7.4

Bewijsvoering in arbitrage

Foncke, V. (2013). Bewijsvoering in arbitrage: Intersentia.

De manier waarop bewijsvoering kan gebeuren, raakt een aantal fundamentele rechten zoals het recht op tegenspraak en wapengelijkheid en de rechten van verdediging van partijen. De regels voor bewijsvoering moeten enerzijds toelaten dat iedere partij op gelijkwaardige voet de kans krijgt om haar vorderingen of verweer te staven. Anderzijds moeten ze toelaten om zo veel mogelijk procedurele misbruiken te voorkomen. Het nieuwe artikel 1706 a) en b) Ger. W. illustreert het belang van de mogelijkheid die partijen moeten hebben om de voorgelegde vorderingen aan het scheidsgerecht te kunnen aantonen of weerleggen, en de manier waarop dit correct kan gebeuren: het scheidsgerecht zal de arbitrage beëindigen wanneer de eisende partij zijn vordering niet uiteenzet binnen de termijn en op de wijze die door de partijen overeengekomen was. Omgekeerd zal de arbitrage voortgezet worden wanneer de verwerende partij nalaat om zijn zaak te staven. Opmerkelijk genoeg werden in de nieuwe arbitragewet de bepalingen m.b.t. het gebruik van valse stukken of het achterhouden van bewijs met een beslissende invloed op de arbitrale uitspraak, niet als gronden tot vernietiging van de arbitrale uitspraak behouden. 7.4.1

ALGEMENE BEVOEGDHEDEN VAN HET SCHEIDSGERECHT INZAKE BEWIJSVOERING

Indien de partijen onderling geen arbitrageregels vastgelegd hebben, kan het scheidsgerecht zelf de procedures voor de arbitrage vaststellen. Hierbij moeten wel minstens de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek gerespecteerd worden. Het scheidsgerecht heeft zo ook een algemene bevoegdheid wat betreft de beoordeling van de toelaatbaarheid en de bewijskracht van bewijsmiddelen die door een partijen voorgelegd worden, behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen. Partijen hebben immers de mogelijkheid om zelf de te volgen regels voor bewijsvoering vast te leggen. Zo kunnen zij onder meer overeenkomen dat specifieke bewijsmiddelen en/of onderzoeksmaatregelen uitgesloten zouden worden, of op voorhand de bewijswaarde van bepaalde bewijsmiddelen beperken. In dit geval zal het scheidsgerecht deze regels moeten eerbiedigen.

102

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Indien hierover tussen partijen niets overeengekomen is, oordeelt het scheidsgerecht vrij over de toelaatbaarheid en de bewijskracht van de bewijsmiddelen die door een partij voorgelegd worden. Het scheidsgerecht kan ook vrij de opportuniteit van een onderzoeksmaatregelen beoordelen en de maatregelen die zij gepast acht bevelen, of een maatregel weigeren die door één partij voorgesteld wordt. Deze weigering kan bv. overwogen worden wanneer de voorgestelde maatregel onvoldoende dienstig is voor de oplossing van het geschil, te veel tijd in beslag zal nemen of te duur zal zijn. Art. 1700 §4 Ger. W. bepaalt dat het scheidsgerecht de nodige onderzoeksmaatregelen zal stellen. Hiermee heeft het scheidsgerecht inzake bewijsvergaring dezelfde bevoegdheden als de gewone hoven en rechtbanken (opnieuw, zolang de wilsautonomie van de partijen gerespecteerd blijft). Deze bepaling versoepelt de rigiditeit inzake bewijsvoering en heeft tot doel om de werking van het scheidsgerecht meer slagkracht te verlenen. Het scheidsgerecht kan onder meer volgende maatregelen voor bewijsverkrijging bevelen (niet-limitatieve opsomming): •

plaatsopneming (al dan niet met bijstand van een deskundige);

•

oproeping van een deskundige bij de zitting;

•

getuigenverhoor;

•

overlegging van stukken (het scheidsgerecht kan de partij die een bewijsmiddel in haar bezit heeft dwingen om dit voor te leggen, op straffe van een dwangsom);

•

schriftonderzoek naar valsheid van documenten (met uitzondering van vorderingen betreffende authentieke akten, waarvoor de tussenkomst van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg in kort geding nodig is);

•

deskundigenonderzoek.

•

…

7.4.2

HET DESKUNDIGENONDERZOEK BINNEN ARBITRAGE

Het deskundigenonderzoek dat door een scheidsgerecht bevolen wordt, wordt niet automatisch geregeld door de bepalingen die van toepassing zijn op het gerechtelijk deskundigenonderzoek (art. 962 - 991bis Ger. W.). Indien de partijen zelf de arbitrageprocedure vastleggen, kunnen zij wel naar deze regels van gerechtelijk deskundigenonderzoek verwijzen. Indien de partijen hierover niets overeengekomen zijn, wordt het verloop van het deskundigenonderzoek binnen de arbitrage echter geregeld door art. 1707 Ger. W.: «Art. 1707 Ger. W.: §1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht, a) b)

één of meer deskundigen aanstellen met als opdracht om verslag uit te brengen over de punten die het nauwkeurig bepaalt; aan een partij opleggen om de deskundige alle gepaste inlichtingen te bezorgen of om hem alle stukken of goederen of andere relevante voorwerpen over te leggen of ze aan hem toegankelijk te maken voor zijn onderzoek;

§2. Indien een partij dit vordert of indien het scheidsgerecht het noodzakelijk acht, neemt de deskundige deel aan een zitting waarin de partijen hem kunnen ondervragen; §3. Paragraaf 2 is van toepassing op de technische raadslieden door de partijen aangesteld; §4. Een deskundige kan gewraakt worden op de gronden vermeld in artikel 1686 en volgens de procedure voorzien in artikel 1687.»

103

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Hieruit volgt dat de opdracht van de deskundige in ieder geval zeer nauwkeurig omschreven en goed afgelijnd moet worden. De nieuwe Arbitragewet schrijft echter geen specifieke regels voor met betrekking tot de wijze waarop het scheidsgerecht tot een deskundigenonderzoek kan overgaan, noch met betrekking tot de organisatie en het verloop van het deskundigenonderzoek. Bij gebrek aan een overeenkomst hierover tussen de partijen, kan het scheidsgerecht vrij de modaliteiten van het deskundigenonderzoek bepalen. Art. 962 – 991bis Ger. W. behouden hierbij hun suppletieve werking. De opdracht van de deskundige moet sowieso beperkt blijven tot de feitelijke aspecten van de zaak; hij mag niet oordelen over de juridische aspecten. Verder geldt: •

de partijen kunnen in onderling overleg de aanstelling van een deskundige uitsluiten (wilsautonomie van de partijen);

•

het scheidsgerecht kan zowel op verzoek van een partij als op eigen initiatief een deskundigenonderzoek bevelen;

•

het scheidsgerecht is niet verplicht om een deskundige aan te stellen wanneer slechts één van de partijen hierom verzoekt.

•

het scheidsgerecht is niet gebonden door de bevindingen van de deskundige. Deze hebben de waarde van een advies, waarvan de bewijskracht in principe vrij kan beoordeeld worden door het scheidsgerecht.

Het scheidsgerecht heeft de bevoegdheid om de partijen, op straffe van een dwangsom, te dwingen mee te werken aan het deskundigenonderzoek; De aangestelde deskundige kan worden gewraakt om dezelfde redenen en volgens de procedure voorzien voor de arbiters (art. 1686 en 1687 Ger. W.).

7.5

Onderscheid met bindende derdenbeslissing

Het concept van arbitrage, waarbij partijen beroep doen op een derde om hun geschil op te lossen, vertoont oppervlakkige gelijkenissen met de rechtsfiguur van de bindende derdenbeslissing. Nochtans is er een duidelijk en essentieel verschil tussen arbitrage en bindend minnelijk deskundigenonderzoek. Arbitrage is een middel van geschillenbeslechting waarbij de betrokken partijen binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen van artikelen 1676 e.v. Ger. W. een betwisting voorleggen aan het oordeel van derden, die rechtstreeks of onrechtstreeks door hen zijn aangesteld. Deze scheidsrechters komen in de plaats van de rechtbank en krijgen de opdracht het geschil zelf definitief te beslechten. De arbitrale beslissing heeft kracht van gewijsde en hoger beroep is enkel mogelijk indien partijen voorafgaand in deze mogelijkheid voorzien hebben. De draagwijdte van een minnelijk deskundigenonderzoek voor de oplossing van het geschil is beperkt tot de opdracht die in overleg door partijen werd bepaald. Dit betreft vaak enkel de technische aspecten van de zaak, zoals het optekenen van de materiële vaststellingen of het adviseren omtrent oorzaak, gevolg en feitelijke aansprakelijkheden van de vastgestelde problemen. Op basis van deze vaststellingen kunnen partijen dan een minnelijke regeling uitwerken of een gerechtelijke procedure inleiden.

104

PBA-VG-VG_2: Gerechtelijk recht en deskundigenondzoek – deel deskundigenonderzoek

Bibliografie Avondstondt, J. (2005). Deskundigen & Expertises: Uitgeverij voor handel en nijverheid. Becue, K. (2014): De gerechtsdeskundige onder vuur in burgerlijke zaken. UGA. Bernauw, K. (2009). Verzekeringsrecht. Syllabus: UGent. Bocken, H. (2009). Verbintenissenrecht. Syllabus. UGent. Claeys, R. (2010). Aansprakelijkheid bij expertise: HoGent Cloquet, A. (1998): Deskundigenderzoek in zaken van privaat recht. E. Story-Scientia. D’Hont, F. (2009): Aspecten van straf(proces)recht. Syllabus: UGent. Dambré, M. (2009): Dading. Syllabus. UGent. De Smet, B. (2001): Deskundigenderzoek in strafzaken. E. Story-Scientia. Demeyere, L. (2013). De arbitrageovereenkomst en de arbitreerbaarheid: Intersentia Engels, C. (2004): Bijzondere overeenkomsten, Syllabus: UGent. Foncke, V. (2013). Bewijsvoering in arbitrage: Intersentia. RICS (2016): Independent expert determination Struyf, R. (2013). Specifieke onderzoeken voor de vrederechter. Mechelen: Wolters Kluwer Belgium Taelman, P., e.a. (2009): Het deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken. Syllabus: UGent. Traest, F., e.a. (2009): Het deskundigenonderzoek in strafzaken. Syllabus: UGent. Verougstraete, I. (2013). De basisprincipes van de arbitrageprocedure: Intersentia.

Lijst van figuren figuur 1 –soorten deskundigenonderzoek .............................................................................10 Figuur 2 - logo's beroepsverenigingen ..................................................................................12 figuur 3 – soorten plaatsbeschrijving ...................................................................................23 Figuur 4 - voorbeeld huurschade ..........................................................................................32 figuur 5 - voorbeeld registratiestempel..................................................................................47

105

HOGENT - bachelor vastgoed - deskundigenonderzoek

Articles inside

5.4 Het verslag

7.4 Bewijsvoering in arbitrage

5.3 Werkwijze

7.3 Arbitrageprocedure

7.5 Onderscheid met bindende derdenbeslissing

2.3 Relevante rechtspraak

2.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid en overmatige burenhinder

3.3 Wetgeving handelspraktijken

3.4 Deontologie

3.2 Beroepsverenigingen

1.2 Omvang van de teruggaveplicht en de herstelverplichting van de huurder

2.2 De bijzondere bewijswaarde van de plaatsbeschrijving

4.2 Buitencontractuele aansprakelijkheid

6. Plaatsbeschrijving na uitvoering van de werken