- Corresponderá al Consejo de Ministros evaluar si la solicitud formulada resulta acorde con una necesidad pública. La propia naturaleza, política y económica, de esta evaluación, nos coloca claramente ante una decisión y facultad de tipo discrecional del Gobierno Nacional. - La expedición de un decreto supremo, al igual que sucede con la decisión de dictar una ley o aprobar un tratado internacional, están re conocidas como atribuciones discrecionales del Estado, en la medida que éste no se encuentra obligado a dictarlos. Si bien la Constitución establece un procedimiento reglado para adoptar cualquiera de estas decisiones, su dictado responde a la voluntad política gubernamental, quien se encuentra en libertad de hacerlo o no 117. Al ser una potestad discrecional y acto de gobierno- pues es emitido por un órgano político, Consejo de Ministros- sostiene Eguiguren que como tal no es susceptible de control judicial : Para una mejor comprensión de la diferencia ex istente ent re ambos t ipos de actos, cabe precisar que los actos administ rat i vos, por def inición, son declaraciones emit idas por ent idades estatales que, en el marco de las normas de derecho público, están dest inadas a producir efectos jurídicos concretos o part iculares sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administ rados. Por su parte, los actos de gobierno const it uyen actos polít icos que, aunque sean emit idos por un órgano de la administ ración estatal, son ejercidos a part ir de una potestad discrecional y no son suscept ibles de cont rol judicial 118. Independientemente de la autoridad que aplique los conceptos UPYCA (autoridad política, administrativa), siguiendo el criterio de García de Enterría, los conceptos UPYCA son conceptos jurídicos indeterminados. No puede hablarse de poderes discrecionales, porque conllevaría un contrasentido, pues los primeros tienen una solución justa y los segundos varias soluciones justas. Y lo más importante, es que considerarlos como conceptos jurídicos indeterminados permite un control de legalidad- constitucionalidad en aras de una mayor protección de los derechos humanos.
B. Verificar el uso adecuado de los conceptos jurídicos indeterminados Según García de Enterría 119, el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, si no un proceso de juicio o estimación, es un proceso reglado que ha de atenerse, necesariamente a : • Las circunstancias reales que han de calif icarse. • Al sentido jurídico preciso que la ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado que su precepto emplea. 60
