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RICARDO AZEVEDO
Advogado associado da COTS Advogados
MAIS UMA VEZ O DIFAL: LEI COMPLEMENTAR E AS IRREGULARIDADES DO CONVÊNIO CONFAZ DIFAL - Histórico e a nova Lei Complementar nº 190 - Interpretações dos estados e dos contribuintes
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os termos da recém-promulgada Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, foi instituída a nova sistemática de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) para as remessas de mercadoria, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, que deverá iniciar-se apenas em 1º de janeiro de 2023. Dessa forma, o Congresso Nacional finalmente regulamentou a Emenda Constitucional nº 87/15, que estabeleceu a divisão federativa do ICMS entre o estado de origem e o de destino nas operações ao consumidor final. De acordo com a Emenda Constitucional nº 87/15, as operações de remessas de mercadoria, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, que eram anteriormente tributadas integralmente no estado remetente, passariam a ter nova dinâmica. O estado remetente passaria a tributar o ICMS na saída pela alíquota interestadual de 7% ou de 12%, conforme o destino, e o estado de destino receberia a diferença entre a alíquota interestadual e a sua alíquota interna.
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Assim, os estados regularam a matéria por meio do Convênio Confaz nº 93/15 e passaram a dividir o ICMS como exposto acima. Todavia, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.469 - e do Recurso Extraordinário RE 1.287.019 (Tema 1.093 da repercussão geral), reconheceu em fevereiro de 2021 “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarou inconstitucional o Convênio Confaz nº 93/15, modulando os efeitos dessa inconstitucionalidade do DIFAL para 1º de janeiro de 2022. Para esclarecimento, a Lei Complementar tem por objetivo dar tratamento uniforme sobre determinadas matérias, em especial tributos onde possam ocorrer conflitos de competência tributária entre os entes federativos, como ocorre com o ICMS (conflito entre os estados), ISS (conflitos entre municípios e entre municípios e estados) e o Simples Nacional (concorrência entre União, estados e municípios). Essa é a razão
