Volver a índice COLUMNA EXPERTA
Relaciones contractuales
¿POR QUÉ HAY EMPRESAS QUE SE niegan a participar en mediación?
U
n mandante -que llamaremos parte A-, le pide a un contratista, -que denominaremos parte B- que realice trabajos de albañilería en un proyecto inmobiliario, expresando detalladamente las características en un contrato de suma alzada, redactado íntegramente por el mandante. Los trabajos se llevan a cabo, por lo que la parte B solicita el pago de sus servicios, sin
embargo, no tiene respuesta de A. Luego de infructuosas comunicaciones, B, decide en virtud de lo estipulado en el contrato, que contempla una cláusula escalonada de resolución de disputas, solicitar una mediación, la que en caso de no prosperar dará paso a un arbitraje. La parte A, es decir, el mandante, se niega a participar en el procedimiento mediación, señalando que no tiene nada que conversar con el contratista, y que su decisión de no cubrir sus servicios está justificada. No obstante, el redactó el contrato, y consignó la mediación como mecanismo de resolución de conflictos. Al rechazar la mediación (mecanismo de valor acotado, desformalizado, y expedito), al contratista no le quedará más opción que iniciar un arbitraje, escenario adversarial, de mayor aliento y costo, haciéndose cuesta arriba el intentar resolver el problema. La mediación se desarrolla ante un tercero imparcial, cuando la negociación directa entre las partes no ha prosperado, de manera que ambas puedan acceder a la resolución del conflicto. En esta mesa se intenta superar las asimetrías que existen entre mandantes y contratistas, sin embargo, en algunas ocasiones la parte con mayor poder, la desecha, no obstante, haber redactado el contrato que la incorporó, dejando al contratista de brazos cruzados, y sin posibilidad de acceder a este espacio de diálogo.
María Soledad Lagos Abogada de la Universidad de Chile, Máster de Especialización en Derecho Penal y Ciencias Penales (Edición Anual) de la Universidad Pompeu Fabra-Universidad de Barcelona, y actualmente es Jefa de la Unidad de Mediación del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago
120 | NEGOCIO & CONSTRUCCIÓN | Julio 2022
El principio pacta sunt servanda, significa que los contratos son obligatorios. Lo pactado obliga, tal y como establece el artículo 1545 de nuestro Código Civil. Asi mismo, el artículo 1546 consagra la buena fe contractual, es decir, será considerada como un criterio de comportamiento en el marco de las relaciones precontractuales, contractuales e incluso post contractuales; lo que exige la consideración de los legítimos intereses y expectativas del otro. ¿Actuó la parte A de buena fe? Si bien, la me-
diación es voluntaria en términos generales, y los negociantes son libres de decidir arbitrariamente si respetar o no el contrato que están negociando, así como las cláusulas que lo rigen; se entendería que la participación en el proceso de mediación sería un cumplimiento de buena fe, respecto de lo pactado voluntariamente en el contrato, de manera tal que logremos resolver las diferencias que se presenten durante nuestra relación contractual. En el caso en comento, el mandante generó una razonable confianza en el contratista de que el contrato se iba a respetar, y de que si se presentaban diferencias en la interpretación de sus cláusulas o en la ejecución de las mismas el mandante se sentaría a conversar con él, ante un tercero imparcial, de manera tal, que si no se logra un acuerdo en la mediación, quede el arbitraje como ultima ratio. Traicionar la razonable confianza, la buena fe, es una práctica reprochable. No solo desde una perspectiva de comportamiento en sociedad, sino que también desde una perspectiva jurídica. Acciones de este tipo son contrarias a derecho. Merman las relaciones comerciales, y generan desconfianza dentro de una industria que necesita de la colaboración y de buenas prácticas por parte de sus actores. De manera concreta, y no sólo como mera declaración. Contemplar la mediación en el contrato y participar en ella cuando se producen las divergencias, implica ser coherente y consecuente con la necesidad de diálogo en el ámbito de las relaciones comerciales, generando instancias de comunicación que superen las asimetrías entre los contratantes. Esperemos que “A” sea la excepción en el ámbito comercial y los contratantes puedan confiar en el actuar los unos de los otros.N&C
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