6 Quiebra de Silicon Valley Bank podría tener efectos indirectos en Centroamérica César Addario Soljancic
8 AFP CONFIA ofrece al mercado Proyecta Life, un novedoso plan de ahorro e inversión voluntario con el que podrás alcanzar tus metas financieras
Redacción DYN
10 Normatividad financiera del futuro
Moises Alfaro
12 Reputación corporativa en la era de las redes sociales Jennifer Rodríguez de Arteaga
DE PORTADA | FINDEX
14 Contra la carga de la prueba: de nuevo sobre la extinción de dominio Manuel Adrián Merino Menjívar
16 La prueba y medios probatorios: fundamento, concepto y naturaleza
Aldo E. Cáder Camilot
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18 La actividad probatoria en el arbitraje de El Salvador
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26 Hechos notorios: Criterios de prueba en las crisis constitucionales
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28 Las TIC‘s y los medios de prueba en el arbitraje
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30 La prueba de la violencia y el acoso por razón de género
Hazel Jasmin Bolaños Vásquez
32 La prueba de tasación y valúo de mercaderías en el delito de contrabando
Ricardo Alberto Langlois Calderón
34 Tres conceptos sobre prueba y racionalidad
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36 Facturación electrónica: Retos y oportunidades
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Estimados lectores:
Como en cada edición, es un honor dirigirme a ustedes. Antes de comentarles nuestra edición, quiero brindar nuestro más sincero pésame ante la pérdida de una gran persona, Darwin Romero, quien deja un legado como empresario, como humanista y por su gran corazón para brindar oportunidades a los jóvenes salvadoreños. No tenemos dudas que será recordado con mucho amor y respeto, y su partida repentina ha dejado un vacío en nuestra sociedad. Nuestro contenido editorial en esta edición se enfocado en un tema de gran relevancia y poco tratamiento en el ámbito jurídico: “Perspectivas de la prueba”. Discutiremos los desafíos que enfrentan los abogados al presentar pruebas en un juicio, los avances tecnológicos que están transformando la forma en que se presentan las pruebas, y los retos regulatorios que surgen en relación con la presentación y la admisión de pruebas.
Además, explicamos, a través de las diversas opiniones que presentamos, las tendencias actuales en la jurisprudencia y la legislación que tienen implicaciones importantes para la admisibilidad y el peso probatorio de ciertas pruebas. Agradecemos su apoyo continuo y su interés en nuestra revista.
En nuestra portada presentamos a Findex, a una de las empresas del presente y futuro. Esta compañía tecnológica está comprometida en redefinir el futuro empresarial de El Salvador a través de soluciones en facturación electrónica y documentos tributarios electrónicos, con el objetivo de facilitar los procesos contables de las empresas sin importar su tamaño. Nuevo procesos exigidos por el Ministerio de Hacienda desde la actualidad.
Conversamos con su CEO, Nelson Chicas, quien destaca como un joven visionario que ha obtenido premios en eventos de tecnología y emprendimiento. La plataforma de Findex ofrece un ecosistema de crecimiento con soluciones integrales y eficientes.
Y también compartimos el comentario sobre el impacto de las quiebras de bancos en Estados Unidos en Centroamérica realizado por uno de los mejores analistas de temas financieros y económicos, César Addario, vicepresidente de la financiera EXOR Latam Centroamérica.
El alza de las tasas de interés de la Reserva Federal de los Estados Unidos puede generar varios efectos que nos pueden alcanzar.
César Addario
Soljancic
VP REGIONAL DE EXOR LATAM PARA CENTROAMÉRICA Y EL CARIBE
En general, un aumento en las tasas de interés en Estados Unidos puede generar una disminución en los flujos de capital hacia la región, también por la aversión al riesgo
César Addario Soljancic, vicepresidente regional de EXOR Latam para Centroamérica y el Caribe, explicó que los bancos del istmo están en una buena posición para hacer frente a la volatilidad financiera internacional.
La quiebra de Silicon Valley Bank, un banco especializado en financiamiento a empresas de tecnología e innovación, ha generado preocupación sobre la solidez del sector financiero global. Aunque este evento no tendrá un impacto directo en los bancos de Centroamérica, debido a que Silicon Valley Bank no tiene operaciones en la región, podría tener efectos indirectos.
“Si la quiebra de este banco genera un efecto dominó en otros bancos o instituciones financieras en los Estados Unidos, o si causa una disminución en la confianza de los inversionistas, esto podría tener efectos indirectos en la región”, dijo César Addario Soljancic, analista y vicepresidente regional de EXOR Latam para Centroamérica y el Caribe. “Sin embargo, hay que tener en cuenta que la
banca centroamericana está en una posición bastante sólida”, agregó.
El experto recordó que la quiebra de Silicon Valley Bank generó preocupación y desconfianza en los mercados financieros en general, por lo que los bancos centrales de las grandes potencias, como la Reserva Federal de los Estados Unidos (Fed) y el Banco Central Europeo, han salido al ruedo para tomar medidas que protejan la estabilidad financiera global.
“Los choques externos, como la ralentización económica global provocada por el COVID-19, generan una disminución en la demanda de crédito y financiamiento por parte de los bancos. Lo que está pasando ahora es, además, un tema de confianza, los reguladores están trabajando para que los usuarios se sientan seguros de la fortaleza del sector financiero”, dijo Addario.
Una banca sólida
A pesar de esto, el sector bancario en Centroamérica es considerado en general como sólido y estable, comentó el ejecutivo.
La mayoría de los países de la región tienen sistemas bancarios bien regulados y supervisados por sus respectivas autoridades monetarias y financieras, lo que ha contribuido a la estabilidad del sector en general. “Además, los bancos de la región han mejorado significativamente su capacidad para gestionar riesgos y han aumentado su capitalización y solvencia en los últimos años, hay muchas lecciones aprendidas tras la crisis de 2008”, apuntó Addario.
Agregó que el sector bancario en Centroamérica ha enfrentado desafíos en el pasado, y ha logrado mantenerse estable y resiliente a lo largo del tiempo. “Los bancos de la región han logrado expandir sus operaciones y diversificar sus productos y servicios, lo que ha permitido un mayor acceso a servicios financieros para la población de la región”, comentó.
Por otra parte, dijo que se debe de poner atención los efectos del escenario de altas tasas de interés que arrancó en 2022 y que se mantiene este año, en un esfuerzo de los bancos centrales por contener las cifras récord
de inflación en el mundo.
“El alza de las tasas de interés de la Reserva Federal de los Estados Unidos puede generar varios efectos que nos pueden alcanzar. En general, un aumento en las tasas de interés en Estados Unidos puede generar una disminución en los flujos de capital hacia la región, también por la aversión al riesgo”, afirmó.
Otro punto que debe vigilarse, según Addario, es cómo el aumento de las tasas de interés en Estados Unidos puede tener un efecto directo en los costos de financiamiento para los bancos de Centroamérica. Muchos de estos bancos obtienen financiamiento en dólares estadounidenses, por lo que un alza en las tasas de interés en Estados Unidos podría afectarles.
“Sin embargo, también es posible que esto genere oportunidades. Si los bancos de la región pueden obtener financiamiento en dólares estadounidenses a una tasa de interés más baja que la tasa de interés que podrían obtener en la región, podrían obtener ganancias al prestar ese dinero a una tasa de
interés más alta en la región. Es algo con lo que EXOR ha trabajado ya en el pasado”, dijo.
Insistió en que la banca regional está bien posicionada, y que, en términos generales, está mejor preparada para los shocks externos. “Veamos dos indicadores importantes de la salud de los bancos: el índice de liquidez, que nos dice la capacidad de una empresa, en este caso un banco, para hacer frente a sus obligaciones de corto plazo, es decir, aquellas que vencen en un plazo de un año o menos. Lo ideal es que esto esté entre un 20 y un 30 % y eso es lo que tenemos en la región”, precisó (ver tabla).
A esto se suma un ratio de préstamos en mora bastante manejable, añadió el analista, que en ningún caso pasa del 4 % considerado como un parámetro internacional manejable. “Esperemos que las autoridades de los bancos centrales sigan trabajando en cultivar la confianza de la gente, y que no veamos nuevas complicaciones en el sector financiero en el futuro cercano. De todas formas, estaremos vigilantes”, concluyó.
Fuente: Elaboración propia con datos de los bancos centrales
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Las realidades del mundo en que vivimos se han tornado en una situación tan cambiante que algunas veces no sabemos si al despertar del día siguiente, se habrá liberado (no creado) una nueva tecnología, un nuevo método de trabajo, una nueva tendencia que afecte la manera de hacer negocios y simplemente la cotidianeidad de nuestra forma de vida.
Luego de una situación de emergencia mundial como la pandemia por el COVID-19, el sistema financiero salvadoreño se ha mantenido estable y sólido en todos sus indicadores y, sobre todo, sigue siendo un brazo fuerte para apoyar la estabilidad y el crecimiento de la economía nacional; sin embargo, luego de esos cambios tan acelerados sobre todo en la digitalización de los servicios, surgen grandes preguntas sobre el futuro de los negocios y prácticas financieras ante el futuro, y como la normatividad puede favorecer o desmotivar los grandes desarrollos que el mercado global, los clientes y la población en general demandan del sector.
Es preciso iniciar mencionado la relevancia de la Agenda Digital como política pública en ejecución desde 2019 por parte de la Secretaría de Innovación, el desarrollo de la Identidad Digital definitivamente es un eje de vital importancia para la población y para el sector financiero respecto de la seguridad en la identificación de clientes y usuarios en transacciones, procesos de conocimiento del cliente prevención del lavado de dinero y cualquier proceso de contratación de productos y servicios; la homologación del número de DUI como sustitución del NIT de los salvadoreños implementada en 2022, se consideró un paso adelante en el proceso de unificar en un solo documento la identidad de las personas y la simplificación de los trámites.
El desarrollo normativo relacionado al uso de la firma electrónica simple y certificada debería ser fundamental para el sector público y privado, las reformas a la ley de firma electrónica del 2021 ampliaron las posibilidades de uso de la firma con figuras como el sello electrónico, pero es necesario que se masifique en la población el uso de ambas firmas, para que todos los actores involucrados, reguladores y supervisores, empresa privada (entidades financieras) y usuarios en general, tengan disponible esta herramienta.
La innovación como acelerador de la digitalización debería ser un elemento fundamental para llevar adelante este proceso de forma eficiente y enfocada en las necesidades del mercado financiero, es importante mencionar la capacidad instalada de la Oficina de Innovación Financiera que funciona conjuntamente entre Banco Central de Reserva (BCR) y Superintendencia del Sistema Financiero (SSF), en dicho proceso sería muy valiosa la implementación permanente de laboratorios (sandbox) regulatorios y de supervisión que permitan el testeo de productos y servicios de manera ágil y controlada y enfocados en las necesidades de clientes y usuarios.
El uso masivo de la tecnología y el intenso tráfico de datos en los negocios financieros actuales, demandan en este momento una ley para la protección de datos que complemente la normatividad de firma electrónica, de comercio electrónico y que inevitablemente debería interconectarse con la regulación de la identidad digital de los salvadoreños.
Como es sabido, las entidades financieras aplican la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas, que es una especie de dato personal por
lo que, en caso de existir una ley de protección de datos, la misma debería incluir una regulación sobre el historial crediticio y, por tanto, derogarse la ley vigente sobre el historial de crédito.
Una ley de protección de datos indudablemente debería incluir el desarrollo del derecho a la autodeterminación informativa; un reconocimiento expreso de causas de legitimación para el tratamiento de datos personales para las entidades que administran información y ofrecen servicios financieros de forma masiva; además deberían incluirse el tratamiento de Información Pública, las figuras del responsable y el interesado, transferencias internacionales de datos, habeas data, entre otros.
La ciberseguridad ya es un tema prioritario en la prestación de servicios para las entidades financieras, tanto para el uso y resguardo de la información de los clientes y usuarios como para toda la protección de la información comercial, bases de datos, propiedad intelectual, propiedad industrial, secretos, etc. En los últimos años la regulación y supervisión sobre ciberseguridad ha sido exhaustiva y ha ido adquiriendo mayor desarrollo en función de la manera que las tecnologías se implantan en la manera en que se realizan los negocios financieros como la vinculación de clientes y contratación no presencial de servicios. Se visualiza que la ciberseguridad sigue siendo un tema con mucho desarrollo normativo de parte de las autoridades.
Los negocios del futuro van entrelazándose intrínsecamente con los servicios financieros, debería seguirse desarrollando regulación sobre activos digitales. Ya se cuenta con una ley para la emisión de activos digitales, la cual probablemente vaya requiriendo ajustes reglamentarios en la medida en que se va implementando como una alternativa al mercado bursátil tradicional.
La responsabilidad de ser el primer país en el mundo en reconocer una criptomoneda como moneda de curso legal, también motiva a que se vayan analizando normas que fomenten el uso de criptomonedas en general y que sirvan como un mecanismo para generar inclusión financiera. Open Finance y Open Banking también deberían estar en la agenda normativa a efectos de potencializar el universo de servicios financieros a la población y la bancarización masiva de los mismos, a esos efectos debería también habilitarse expresamente en una norma, la conceptualización y el uso de APIs (Application Programming Interfaces) como una herramienta segura de comunicación y de interconexión entre entidades.
La regulación sobre gestión de riesgos y el gobierno corporativo de las entidades financieras podría también revisarse motivado por eventuales riesgos económicos internacionales post-pandemia, el uso de activos digitales y además por la entrada en vigor de las normas de Basilea III. Riesgos de mercado, de crédito, de liquidez, operacional, requerimientos de capital, entre otros, podrían estar incluidos en dicha revisión.
La prevención de lavado de dinero es un eje siempre presente en la regulación financiera, especialmente por la evolución del crimen dentro las maneras de hacer negocios. El nuevo Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera (2021) es el instrumento normativo con una aplicación más específica a las operaciones de las entidades financieras, se prevé una continuidad sostenida en su implementación, pero no se descartan posibles actualizaciones a corto plazo al Instructivo o a la
Ley vigente de la materia.
La educación financiera también ha ido en desarrollo, tanto así que recientemente se aprobaron reformas en ley y normativa técnica que han generado nuevas obligaciones para las entidades financieras sobre la aplicación de programas de educación para colaboradores, clientes y usuarios.
Finalmente, la inclusión financiera, se considera un eje transversal en la regulación financiera reciente y que seguramente seguirá fortaleciéndose en diferentes frentes como la digitalización total de servicios financieros bancarios, desarrollos en los sistemas de pagos, corresponsales financieros, open banking, etc.
En la normatividad financiera es fundamental tener en cuenta la rapidez con la que los negocios evolucionan y que las normas que los regule fomenten su desarrollo o al menos no lo obstaculicen; el esquema normativo salvadoreño tiene una estructura basada en la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero
(2011), el (BCR) por medio de un Comité de Normas, es el responsable de la aprobación y actualización del marco normativo técnico que regulará a las entidades supervisadas. Esta metodología permite que exista la flexibilidad que necesita la normatividad financiera, en la que la ley secundaria emitida por el Órgano Legislativo, funciona como norma general, y por otra parte las normas técnicas, emitidas por BCR, como un órgano técnico, desarrolle las normas específicas, flexibles, y apegadas a los principios de la ley.
En conclusión, esta estructura y las entidades que participan en ella, deben ser fortalecidas en sus capacidades técnicas, de análisis y de diálogos inclusivos, para garantizar una normatividad financiera acorde a las necesidades del futuro.
La reputación corporativa es un término que tradicionalmente se ha visto asociado a grandes empresas multinacionales, relacionado a la percepción de la marca o servicios que prestan estas grandes empresas, pero actualmente, en la era de la revolución tecnológica y el uso masivo de las redes sociales, el término no debería ser ajeno para cualquier proveedor de productos o servicios, por el contrario es un área de gestión de riesgos de cualquier empresa.
La reputación es uno de los activos intangibles más valiosos que puede tener una empresa, sin embargo, en muchas ocasiones es subestimado y es que esta reputación no se forma únicamente con la percepción de los clientes, sino que va mucho más allá, involucra a terceros, proveedores, empleados, competidores, vecinos, etc. que en inglés se engloban en el término stakeholders, e involucra también factores muy propios de la empresa, como sus valores corporativos, visión, políticas de servicio al cliente, ambiente de trabajo, etc. Lo anterior da un valor agregado a la empresa, pues la hace única y la distingue del resto de competidores, y por ese mismo motivo, está sujeta a riesgos que deben gestionarse de forma adecuada.
Así como una adecuada gestión de la reputación corporativa puede hacer crecer una empresa, de la misma forma una gestión deficiente puede ocasionar pérdidas graves a la misma.
La percepción del público puede verse afectada por un mal servicio al cliente, por
Primeramente, que debe entenderse por “Reputación Corporativa”? Uno de los conceptos más aceptados hace referencia a la manera en que una empresa es percibida por el público, relacionando esta percepción a factores financieros, sociales, ambientales, entre otros.
fraudes internos, por sus políticas ambientales, por sus posturas oficiales ante temas sociales. Algunos ejemplos de impactos reputacionales: el caso Enron, en el año 2001 la compañía se declaró en quiebra luego que saliera a la luz que la empresa alteraba sus registros contables, con la complicidad de la firma de auditoría Arthur Andersen, quien también se fue a la quiebra.
Otros puntos de impacto en la reputación de una empresa se relacionan con temas ambientales, en el año 2015 las acciones de la compañía automotriz Volkswagen tuvieron una caída del 31% en la bolsa de valores de Alemania luego que la compañía aceptara que había manipulado, a través de un software, los resultados de los controles de emisiones de gases en sus vehículos, esto además produjo multas, caídas en ventas y pérdida de credibilidad.
También los efectos pueden darse por comentarios inapropiados de representantes de la empresa. Ejemplos del impacto en las redes sociales hay muchos, recientemente el rapero Kanye West dio declaraciones polémicas en un podcast refiriéndose al caso de George Floyd, asegurando que no falleció por brutalidad policial sino por sobredosis
de drogas, los comentarios le han costado demandas por parte de la familia de Floyd; ademá, varias marcas, entre ellas la marca Adidas ha roto contratos con el rapero.
Anthony Edwards, jugador de la NBA fue duramente criticado al publicar en su cuenta personal de Twitter un comentario homofóbico, lo cual lo llevó a disculparse públicamente, y así lo hizo también su equipo de baloncesto, asegurando su compromiso con la inclusión; el número de reproducciones de las canciones de Bad Bunny cayeron en Spotify luego que se publicará y se hiciera viral un video donde se muestra que tiró el celular de una fanática que pretendía tomarle una fotografía.
En el año 2008 el famoso caso “United breaks guitar”, que ocasionó millonarias pérdidas en las acciones de United Airline en la bolsa de valores, el caso surge por un reclamo de un cliente mal gestionado, cuando el músico canadiense Dave Carroll viajaba por dicha aerolínea y en una escala observa que el personal estaba lanzando el equipaje de los pasajeros, entre este su guitarra, se acerca al personal para informar de lo que había presenciado sin ser atendido, finalmente al llegar a su destino comprobó que la guitarra estaba quebrada, al hacer el reclamo correspondiente, la aerolínea no dio respuesta, siendo músico, compuso una canción y grabó un video contando su experiencia, el video se volvió viral, causando pérdidas millonarias a United.
Con el auge de las redes sociales y el poder de estas en la mentalidad y percepción del público, sería un error muy grave no considerar dentro del plan de gestión de riesgos la adecuada gestión de las crisis generada en las redes sociales, es decir actualmente los planes de prevención deben apuntar no solo a evitar multas u otras sanciones regulatorias sino a proteger el prestigio de la marca, la reputación corporativa, ya que, como se ha mencionado, un evento de riesgo reputacional ataca directamente a este valioso activo de la empresa, pudiendo generar altísimas pérdidas financieras.
Así como hay muchos casos emblemáticos por los escándalos generados en las redes, hay muchos otros que, gracias a una adecuada gestión del riesgo reputacional han logrado mitigar el impacto de los eventos, una disculpa pública que demuestre un reconocimiento claro del error y realizada oportunamente puede ser una gran diferencia en la percepción del público.
En resumen, la reputación corporativa debe ser considerada como parte de la gestión de riesgos de una empresa, considerando el impacto de las redes sociales hoy en día, para abordar de forma adecuada los eventos.
Algunos aspectos para considerar en la gestión de la reputación corporativa.
1. Reconozca su valor. Como hemos mencionado, la reputación es uno de los activos intangibles más valiosos de una empresa, pues es lo que la distingue de otros competidores.
2. Defina claramente su visión corporativa y asegúrese que sus empleados la conozcan. Para poder asegurar el éxito en la visión de una empresa, es necesario que todo el equipo viva los valores de la misma.
3. Identifique los intereses de sus stakesholders. Es clave poder entender y empatizar con la realidad del público de interés y crear una adecuada estrategia de marketing en torno a esa realidad.
4. Documente a través de manuales y políticas la adecuada gestión de este tipo de riesgos, capacite a su personal y designe un equipo empoderado para atender los evento cuando sea requerido, de forma oportuna; cuantos casos podrían resolverse sin necesidad de llegar a un escándalo viral, si toda la estructura de la corporación entendiera y valorará la reputación corporativa.
5. Realizar un seguimiento de los eventos que lleguen a producirse y hacer sondeos de opinión para conocer la percepción de la empresa y monitorear las interacciones en las redes sociales.
En la sentencia de inconstitucionalidad 1462014 ac., de 28 de mayo de 2018, la Sala de lo Constitucional afirmó que la carga de la prueba puede definirse como el conjunto de reglas con base en las cuales se asigna o atribuye a cada una de las partes la obligación o el deber de probar los hechos controvertidos, bajo la expectativa de recibir un pronunciamiento judicial favorable. La sala concluyó que en
el proceso de extinción de dominio existen casos excepcionales en los que se puede trasladar al interesado la carga de probar la procedencia lícita de los bienes de su propiedad, lo cual tendría justificación constitucional con base en el principio de igualdad material y el de buena fe procesal.
La Sala de lo Constitucional fue enfática en recalcar que el desplazamiento de la carga de la prueba no exime al Ministerio Público
de la realización de una mínima actividad probatoria para sustentar la atribución de la ilicitud de los bienes, y en tal caso deberá probar las causas o circunstancias que le impiden demostrar que los bienes tienen una procedencia ilícita. En razón de ello, concluyó que el art. 36 de la LEDAB no exige a la fiscalía probar, en todos los casos, que un bien tiene un origen ilícito, sino que está obligada a realizar la actividad probatoria inicial.
Para Jordi Nieva Fenoll, el sistema de libertad probatoria y de libre valoración de la prueba permite demostrar la poca utilidad de la carga de la prueba. Ya no importa quién debe probar qué hecho, sino que lo que se pretende es determinar la realidad en general, la averiguación del hecho, independientemente de quien aporte la prueba.[1]
Una de las confusiones que ha causado el tema de la carga de la prueba es el momento para su evaluación, es decir, en qué momento la FGR le expone al juez –y este así lo constata–que intentó por todos los medios obtener determinado medio probatorio, pero no le fue posible, por lo que corre a cuenta de la parte contraria acreditar el hecho. Y es que la insuficiencia probatoria se puede descubrir solo luego de haber intentado valorar la prueba existente. De acuerdo a la teoría de la carga dinámica de la prueba, es en ese momento que se produce un desplazamiento de la carga probatoria, al final del proceso, en el juicio, tras el fracaso de la valoración de la prueba.[2]
Sin embargo, a juicio de Nieva Fenoll, todo ello ya no forma parte de un «reparto de cargas», ni siquiera de una cuestión de «cargas». En realidad, se está ante la simple averiguación de los hechos en el proceso, que es el producto de la valoración de la prueba y no depende de «carga» alguna. El autor critica que las cargas probatorias dinámicas no hacen más que perpetuar injusticias en los procesos judiciales, pues la insuficiencia probatoria de una de las partes (llámese FGR) no desplaza automáticamente hacia la otra parte (llámense afectados) la obligación de probar un extremo que aquella no pudo probar, independientemente se trate de un hecho que la misma parte haya alegado. Así, la carga de la prueba no es más que una presunción mal construida que permite inferir que quien no tiene prueba de un hecho está alegando un hecho falso.[3]
Para Jordi Ferrer Beltrán existen una serie de confusiones respecto de la figura de la carga dinámica de la prueba. La primera de ellas consiste en la determinación de quién pierde un caso si no hay prueba suficiente, y los incentivos que el Derecho puede generar para que las partes aporten al proceso las pruebas relevantes de que dispongan o estén a su alcance. Aquí la idea es que al determinar quién pierde un juicio si no hay pruebas suficientes se generan incentivos diversos para las partes, que las llevan a aportar todos los medios probatorios de que disponga. A juicio de Ferrer Beltrán, esta afirmación no es más que una falacia de afirmación del consecuente, al derivar de ello que si se quiere incentivar esa aportación se debe asignar la carga de la prueba.[4]
Para el autor, que una de las partes disponga de una prueba relevante o tenga mayor facilidad para producirla parece una buena razón para imponer el deber de que la
*El presente artículo sírvase como un resumen de la obra La extinción de dominio en El Salvador. Teoría y práctica, escrita por Manuel Adrián Merino, San Salvador, Editorial Cuscatleca, 2022.
[1] Jordi Nieva Fenoll, «La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 35.
[2] Ibíd., p. 39.
[3] Ibíd., pp. 39-41.
aporte al proceso, pero no para asignarle el riesgo de perder el proceso por insuficiencia probatoria. También es posible imaginar el escenario en el que, sobre un mismo hecho, la disponibilidad de las pruebas relevantes esté repartida entre las partes. En estos casos, desplazar la carga de la prueba a una de las partes implicaría una desigualdad, una injusticia sin justificación aparente.[5]
Giannini, aunque moderado, presenta también una postura crítica frente a la carga dinámica de la prueba. Sostiene que esta no debería ser aplicada ni adoptada como una institución destinada a relocalizar el peso de la incertidumbre sobre la parte que está en mejores condiciones de probar, pero que sí es razonable sancionar con una intensa presunción contraria a la parte que, estando en condiciones de alcanzar el estándar de prueba requerido para probar el hecho, no produce o aporta dichos elementos, especialmente cuando la contraparte ha tenido desiguales oportunidades para hacerlo.[6]
Decir que «en el proceso de extinción de dominio aplica la carga dinámica de la prueba» se ha vuelto casi un dogma de fe en los estudios sobre extinción de dominio a nivel latinoamericano. Sin embargo, no es menor la importancia y el peso de las opiniones arriba consideradas para cuestionarse sobre la obsolescencia de dicha figura. Sobre todo, porque su (ab)uso parece apuntar siempre hacia una misma dirección: la desventaja –pérdida del caso– para la parte afectada.
Entonces, contrario incluso a lo sostenido por la Sala de lo Constitucional en la inconstitucionalidad 146-2014 ac., se propone aquí reevaluar ese viejo dogma y considerar que, de acuerdo a las teorías modernas sobre razonamiento probatorio, la prueba de los hechos no requiere, en ningún momento, el desplazamiento de las cargas probatorias. Basta que el juez valore el material incorporado al proceso, con base en el principio de libertad probatoria y, a partir de ello, pueda arribar a conclusiones sobre el fondo del asunto.
En otras palabras, debe dejarse de lado la idea de que en los procesos de extinción de dominio lo que la FGR no pudo probar le corresponde hacerlo al afectado, aún y cuando la FGR demuestre la «imposibilidad» de obtener el medio de prueba y aducir que la parte contraria se encuentra en mejor posición para ello. El juez debe servirse de los medios de prueba aportados por ambas partes y decidir con base en ellos, sin desplazar cargas para nadie.
[4] Jordi Ferrer Beltrán, «La carga dinámica de la prueba. Ente la confusión y lo innecesario», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 75.
[5] Ibíd., p. 78.
[6] Leandro J. Giannini, «Revisitando la doctrina de la ‹carga dinámica de la prueba›. Aportes para esclarecer sus principales problemas conceptuales», en Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 113.
Cuando después de efectuada resulte que es imposible probar el origen ilícito de los bienes sujetos a extinción de dominio por el supuesto de procedencia del art. 6 letra c) de la LEDAB, al interesado le corresponderá probar que tales bienes tienen un origen o destinación lícitos.
1. Fundamento constitucional
Nuestra Constitución, acertadamente, desde su artículo 2, establece derechos individuales consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos abierto como fundamentales para la existencia humana e integrantes de su esfera jurídica. Por ejemplo, el derecho a la propiedad, posesión, seguridad, al trabajo, etc.
Ahora bien, para que dichos derechos dejen de ser un simple reconocimiento y se reduzcan a lo más esencial y seguro, esto es, se sumerjan en zonas concretas, es también imperioso el reconocimiento a nivel constitucional de un derecho que posibilite la realización efectiva y pronta de tales “materias”. En virtud de ello, la Constitución consagró el derecho a la protección de las categorías jurídicas subjetivas, es decir, un derecho de protección en la conservación y defensa del referido catálogo de derechos. Entonces, corresponde comentar brevemente ambas formas de protección: la conservación y la defensa.
La conservación de los derechos que reconoce la Constitución es, en efecto, una forma de protección de los mismos en los términos de su artículo 2 que implica, como su propio nombre lo sugiere, el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean vulnerados, violados, limitados o extraídos inconstitucionalmente de la esfera jurídica de cada persona. Esta primera modalidad de protección incorpora, pues, un derecho a que el Estado salvadoreño prevenga las posibles violaciones a los demás derechos materiales, de tal suerte que estando éstos ya incorporados en la esfera jurídica de cada cual, no sean extraídos en una forma no autorizada por la Constitución.
Si no obstante la modalidad anterior se da una violación de derechos constitucionales, entrará en juego la protección en la defensa de los mismos. Esta protección implica –en términos generales– la creación de mecanismos idóneos para la reacción de la persona ante violaciones a categorías subjetivas integrantes de su esfera jurídica. Al igual que la conservación, esta defensa puede darse en sede jurisdiccional y en sede no jurisdiccional.
De ambas sedes, la que interesa en esta oportunidad es el derecho a la protección jurisdiccional. Dicho derecho se ha instaurado con la esencial finalidad de darle vida a todas las categorías
jurídicas subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder reclamar frente a actos particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías.
Ahora bien, abstracción hecha de su finalidad, puede decirse que tal derecho viene a reconocer de manera expresa la acción que tiene todo ciudadano de acudir al órgano judicial para plantearle, vía pretensión procesal, cualquier vulneración. Y es que, en efecto, tal disposición constitucional obliga al Estado salvadoreño a dar protección jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbitrarios e ilegales que afecten la esfera jurídica de los mismos, y a través del instrumento heterocompositivo también
creado constitucionalmente y diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.
Entonces, una vez constitucionalizado el derecho a la protección jurisdiccional a través del proceso, este emerge junto con una serie de derechos de índole estrictamente procesal que a la jurisprudencia y a la doctrina les toca delimitarlos en contenido y alcance. Consecuentemente, dentro del citado derecho a la protección jurisdiccional encontramos al derecho a la equivalencia de armas procesales. Este derecho, si bien no ha sido expresamente recogido en nuestro texto constitucional, puede entenderse
incluido dentro del artículo 3 Cn. (igualdad); sin embargo, en el ámbito procesal es más adecuado hablar de un derecho a la equivalencia de armas procesales y no un derecho a la igualdad, ya que la obvia diferencia posicional de las partes no permite afirmar que haya un igualdad pura de defensa y de audiencia, sino más bien una equivalencia. Por ejemplo, la contestación a la demanda es el medio equivalente a la presentación de la demanda, pero no serán actos procesales idénticos en sus sustancias.
Ahora bien, sobre la equivalencia de armas procesales, en cuanto a la aportación de los hechos dentro de un proceso, se afirma –siempre desde un punto de vista constitucional–que tiene por objeto evitar una situación de privilegio o supremacía de una de las partes, garantizando así la equivalencia efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado (acusador e imputado) en la alegación y prueba de los hechos controvertidos, para lograr la plenitud del resultado probatorio. Y este objeto se logra con la instauración de un derecho denominado derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y conducentes, el cual se encuentra –por lógica– íntimamente ligado al derecho de defensa (Art. 12 Cn.), en la medida en que éste no es realizable si se impide a una de las partes el derecho a incorporar al proceso los medios demostrativos de sus propias pretensiones o resistencias.
Entonces, establecida la existencia de este derecho constitucional, a veces denominado “derecho a la prueba”, vinculado con el derecho de defensa, desprendido del derecho a la equivalencia de armas procesales, e integrante del proceso constitucionalmente adecuado (debido proceso), es necesario configurar el concepto de prueba y del derecho a utilizar medios de prueba, así como la naturaleza jurídica.
Cuando decimos que se abre el período de prueba, está claro que aludimos a una actividad procesal desarrollada en un lapso de tiempo. Cuando, en cambio, hablamos de peritos o de testigos, por ejemplo, nos referimos a un medio o modo concreto de determinar o fijar la certeza positiva o negativa de un hecho.
Por su parte “prueba” puede
definirse como aquella razón o argumento con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa. Desde otra óptica, es el resultado positivo o negativo del ejercicio efectivo de los medios probatorios durante el plazo probatorio o, como diría Lino Palacios, en su obra “Derecho Procesal Civil”, “la prueba significa el hecho mismo de la convicción judicial”, es decir, el resultado de la actividad probatoria. En conclusión, y según Eduardo Pallarés, la prueba es el resultado de la actividad encaminada a tal fin: con los medios probatorios, pues, se busca generar prueba.
Entonces, el derecho constitucional a hacer uso de los medios probatorios para el logro de prueba es el derecho que las partes de un proceso tienen, dentro de la actividad destinada para tal efecto, para tratar de que el juzgador adquiera el convencimiento de la verdad o certeza positiva de un hecho. Cabría aclarar que por verdad se entiende, a efectos de un proceso jurisdiccional, una tan alta probabilidad que excluya la aceptación de lo contrario. Es decir, será suficiente que el juzgador esté moralmente convencido de la verdad o tener certeza positiva de la afirmación de un hecho.
Descubrir la naturaleza jurídica del tema objeto de este artículo no es otra cosa que indagar la esencia o su propiedad característica; en otros términos, y dentro de la lógica aristotélica, la abstracta y general referencia a la categoría jurídica a la que pertenece: institución, contrato, derecho, etc.
Entonces, puede afirmarse que la naturaleza del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos es, precisamente, la de ser un derecho de carácter constitucional, cuyas normas secundarias que lo regulan son eminentemente procesales, ya que adecuan dentro de cada proceso la actividad probatoria de sus intervinientes.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de “la prueba”, y de acuerdo a Devis Echandía, en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, la prueba es siempre el resultado de un acto humano, tanto en su origen, que puede ser extraprocesal y anterior al proceso, como en su aportación o práctica dentro del mismo.
Este artículo de esta prestigiosa Revista de Derechos & Negocios va dirigida a los empresarios y clientes, con el objeto de que puedan comprender la relevancia de la actividad probatoria en los arbitrajes. El éxito de los abogados litigantes, en un procedimiento arbitral, se basa en lo que pueden probar.
Si bien, es el cliente el que consulta a su abogado y le informa sobre los hechos, es el abogado el que determina si la prueba con la que cuenta es suficiente para demostrar lo que le asegura que pasó en una relación comercial, de inversión o que generó responsabilidades
contractuales o extracontractuales y el costo o perjuicio económico o reputacional que le causó. Un abogado, por razones de ética y de la ley, no puede crear conflictos jurídicos o inventar la prueba que utilizará en un procedimiento arbitral.
La actividad probatoria tiene la finalidad de convencer al tribunal arbitral sobre las afirmaciones de los hechos contenidos en la demanda y contestación de la demanda. Un caso no se gana por el volumen de papel en una demanda, sino en la capacidad de convencer al tribunal arbitral sobre los hechos afirmados. La prueba debe lograr la convicción y la certeza de la existencia de los hechos afirmados.
En la actividad humana cotidiana
se considera a la prueba, como aquel conocimiento sobre los hechos, que le permite tomar una decisión. Cuando una persona duda sobre un hecho expresa que necesita que le “prueben”, “demuestren” lo afirmado o exige que se le permita “verificar”, “examinar”, “inspeccionar” o “comprobar”. Un ejemplo en la vida cotidiana es cuando un trabajador le
dice al patrono que no llegó a laborar porque estuvo enfermo, entonces se le pide que lo demuestre a través de la constancia que demuestre que fue a pasar consulta o “incapacidad” del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. No le da siguiera credibilidad a la de un médico particular. De igual manera, en un negocio entre particulares, uno le exige al otro
que le demuestre la existencia de “inventarios”.
En el derecho procesal arbitral la palabra “prueba” tiene un significado similar al coloquial, pero, la LMCA exige el cumplimiento de formalidades y requisitos que garanticen que la decisión que tomará el tribunal arbitral sea legal y racionalmente aceptable.
En el art. 23 de la Constitución se establece que las empresas, el Estado y cualquier persona física, jurídica privada o pública puede solucionar sus conflictos a través de los diversos órganos jurisdiccionales o a través del arbitraje. El legislador estableció que el arbitraje es un mecanismo válido para solucionar conflictos, y para ello emitió la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA).
Por medio de la LMCA, cada una de las partes en conflicto selecciona un árbitro, denominado “árbitro de parte”, que debe actuar de forma independiente e imparcial, no está comprometida ni con el abogado ni con la parte que lo nombró. Los árbitros de parte nombran a un tercero, que será el presidente, responsable de la gestión del proceso arbitral, la relación entre el tribunal arbitral y el secretario, así como con cada parte litigante. El Presidente dirigirá los debates y el calendario de actuaciones. Deberá darle garantía a los abogados litigantes y a sus clientes, así como a los miembros del tribunal que actuará con absoluta independencia, imparcialidad, lealtad procesal y que se solucionará el conflicto con base en la actividad probatoria. De hecho, en las audiencias probatorias, los árbitros deben de abstenerse de interrogar a testigos, partes o peritos para
En virtud de la garantía de audiencia, defensa y confrontación, los tribunales y jueces del Órgano Judicial y los tribunales arbitrales necesitan la aportación probatoria de las partes en litigio. No son los jueces, en la justicia ordinaria, ni los árbitros, en el Tribunal Arbitral, los responsables de las aportaciones probatorias, pues violentarían su imparcialidad e independencia. Son los abogados los que tienen que ofrecer, practicar y producir la prueba en audiencia.
Para ello la LMCA reconoce el principio de la libertad probatoria. Esta libertad es esencial para demostrar los hechos por cualquier procedimiento probatorio pertinente, conducente y legalmente válido. La función de las normas probatorias es la regulación de los mecanismos con los cuales el tribunal fijará los hechos probados y no probados en el laudo.
La LCMA dice que todo proceso inicia con una demanda escrita en la que el demandante interpondrá su pretensión. El demandado, tiene a su vez la carga procesal de contestar la demanda, en la cual expondrá las defensas procesales que corresponda, su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del demandante, sea parcialmente como en su totalidad,
asimismo, podrá el demandado negar los hechos o reconvenir al demandante.
En el proceso arbitral, le corresponde la carga de la prueba a la parte que intente probar su pretensión, las reglas de la carga de la prueba indican la necesidad que son las partes, no el tribunal, el responsable de probar sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso. Asimismo, este principio ayuda que en caso de que el tribunal tenga duda sobre la certeza de los hechos, porque ha sido insuficiente o insatisfactoria, entonces, le permiten desestimar lo afirmado por una de las partes.
Para la práctica de la prueba en el procedimiento arbitral, rigen los principios de inmediación y concentración, contradicción, igualdad y oralidad a través de interrogatorios y contrainterrogatorios de las partes litigantes.
Los medios probatorios reconocidos en los procesos de arbitraje son la prueba documental (pública o privada) tanto en soporte de papel como en soporte electrónico; la declaración testimonial, y a veces la de la parte material; la prueba de peritos; el reconocimiento de inmuebles, obras, objetos, documentos o
personas y los medios de reproducción del sonido, voz o de la imagen y almacenamiento de la información.
Los procesos arbitrales solo pueden realizarse si en un contrato existe una cláusula compromisoria, o si se ha suscrito antes del conflicto o cuando surge un convenio arbitral entre las partes, para solucionarlo. Existe una libre decisión de las personas sobre los derechos disponibles para adoptar al arbitraje como mecanismo de solución
de un conflicto. Pero estos procesos arbitrales tienen un costo más alto que los de la jurisdicción ordinaria, especialmente si debe contratar peritos. Eso implica que el cliente debe realizar un análisis costo/beneficio, porque la ventaja que ofrece el arbitraje es una decisión más rápida sobre el conflicto. No garantiza que una parte ganará. También implica que el cliente debe ser ordenado en la documentación de sus negocios y en colaborar con sus abogados en la identificación de las fuentes de prueba, que sean pertinentes, relevantes, útiles y conducentes.
La empresa Findex está comprometida en redefinir el futuro empresarial de El Salvador a través de soluciones en facturación electrónica y documentos tributarios electrónicos. Con su lema “Re-DeFi-nir el futuro de las empresas en El Salvador”, Findex se enfoca en facilitar los procesos contables de bancos, aseguradoras y micro, pequeñas y medianas empresas, creando oportunidades para su crecimiento mediante la digitalización.
Findex se desarrollado bajo el liderazgo de Nelson Chicas, quien destaca por ser un profesional menor de 35 años reconocido por MIT Tech Review Centroamérica y partner destacado regional por Microsoft. Nelson Chicas cuenta con 3 proyectos para empresas del Fortune 500 y ha obtenido más
de 10 premios en eventos de tecnología y emprendimiento a nivel local y regional.
Esta empresa se enfoca en ofrecer una plataforma integral para la facturación electrónica, brindando un gran paso al lanzar su plataforma para todas las empresas del país. La solución de Findex permite que una empresa tenga el control total de sus finanzas, recibir pagos en línea y facturación electrónica de manera más rápida y obtener indicadores clave de la salud financiera de su negocio.
Findex ofrece un ecosistema de crecimiento para la micro, pequeña y mediana empresa, abordando los desafíos que enfrentan estas empresas en sus primeros años de operación. Según Nelson Chicas, CEO de Findex, la falta de control en una empresa es una de las principales razones por las que muchas
JUAN CARLOS MENJÍVAR, EDITOR DYNpymes no logran sobrevivir. Por esta razón, Findex transforma las acciones cotidianas de las empresas, facilitando y proporcionando información valiosa para su propio beneficio.
Nelson Chicas explica que “hemos logrado comprender muy bien cuáles son los retos para las mipymes y es que la gran mayoría muere en los primeros años porque no tienen el control de su empresa. Por esto transformamos acciones cotidianas de las empresas en información para ellas mismas”.
Desde 2020, Findex es una plataforma en línea de intermediación de facturación electrónica que ofrece soluciones para los procesos administrativos y contables de grandes empresas en El Salvador. Su plataforma ayuda a las empresas a emitir y recibir facturas electrónicas de manera fácil e
integrando con sus sistemas contables, ERP o POS, para una mejor concentración de los procesos internos. Además, brindan soporte 24/7 y actualizaciones constantes en los sistemas para asegurar un servicio de calidad.
En cuanto al proceso de implementación, Findex ofrece un acompañamiento integral, ayudando a la comunicación hacia socios de negocio y colaboradores, redefinición
de procesos que cambian con facturación electrónica y una integración técnica “cero cambios”, lo que les permite implementar rápidamente y cumplir con los tiempos de obligatoriedad.
Además de su plataforma de intermediación de facturación electrónica, Findex ofrece servicios adicionales para simplificar aún más los procesos contables de sus clientes.
Entre ellos, se encuentra una dirección virtual de correo para compras, que permite recibir facturas de compra de proveedores y sincronizarlas automáticamente con los sistemas internos de la empresa. Findex también ofrece la generación automática de reportes contables, incluyendo libros de IVA, anexos y partidas basadas en la actividad de facturación dentro de la plataforma.
Conversamos con Nelson Chicas, CEO de Findex, para conocer más sobre el impacto que la implementación de la facturación electrónica tiene en las empresas y cómo la implementación de la plataforma Findex puede mejorar la visibilidad y control financiero, tanto para empresas que ya cuentan con sistemas de gestión internos como para aquellas que no los tienen.
¿Cómo funciona la plataforma de Findex?
Findex es una plataforma que ayuda a las empresas a implementar la facturación electrónica de una manera sencilla. Sabemos que las empresas ya tienen muchos retos en su día a día, como proyectos en ejecución, por lo que la integración técnica para la facturación electrónica es todo un reto.
Por eso, como Findex, ofrecemos una solución integral para la facturación electrónica. Nosotros hacemos la conexión directa con los sistemas de los clientes, para que no tengan que preocuparse por toda la documentación y normativa nueva del Ministerio de Hacienda. Capturamos los datos de facturación y los enviamos a través de nuestra plataforma, que se encarga de generar los mensajes que requiere Hacienda, de enviar los correos o
notificaciones a los clientes, de resguardar la factura electrónica y manejar cualquier contingencia que surja.
Además, ofrecemos un acompañamiento integral a las empresas, tanto en la parte técnica como en la implementación de nuevos procesos y en la comunicación con sus clientes.
Sabemos que la facturación electrónica puede ser un cambio importante y puede generar fricciones, por lo que ayudamos a las empresas a comunicar adecuadamente los cambios y a mantener una buena relación con sus clientes.
¿Qué desafíos ha enfrentado Findex al implementar la facturación electrónica en el país y cómo los ha superado?
El desafío más grande que hemos encontrado es en cuanto a los procesos.
A menudo se ve la facturación electrónica como un tema puramente de sistemas, como si solo tuviera que ajustar el sistema que ya se utiliza para facturar para que, en lugar de imprimirse, se envíe directamente al Ministerio de Hacienda. Pero la facturación electrónica tiene un gran impacto en los procesos de una empresa. La normativa actual de facturación electrónica ha introducido varios cambios que afectan a los procesos empresariales.
Por ejemplo, uno de los procesos más sencillos que cambia es la gestión de pagos. Normalmente, uno entrega una factura física en la pagaduría, donde se le entrega un recibo y luego se tramita el pago. Pero con la facturación electrónica, ya no hay un documento físico que entregar, lo que significa que este proceso debe cambiar.
La ventaja que tenemos es que hemos estado trabajando en facturación electrónica desde que comenzó la voluntariedad, es decir,
desde enero de 2022. Esto nos ha permitido explorar muchos casos de facturación electrónica con diversos clientes, adquirir experiencia y tener tiempo para discutir directamente con Hacienda para encontrar soluciones a los problemas que surgen.
¿Cómo se realiza el proceso de implementación de Findex en una empresa y cuál es el acompañamiento que ofrecen?
En primer lugar, tendríamos una sesión para capacitar a todo el equipo interno sobre la facturación electrónica y asegurarnos de que todos estén en línea. Luego, existen varias formas en las que podemos conectarnos a los sistemas internos de la empresa. Nuestro objetivo es que la empresa haga los mínimos cambios posibles para implementar la facturación electrónica.
En algunos sectores, como el financiero, es común que se utilicen archivos para transferir información. Por lo tanto, lo único que necesitamos es que estos sistemas bancarios nos depositen los archivos en un lugar determinado. Nosotros detectamos que hay un nuevo archivo y generamos la factura, validamos ante Hacienda, notificamos al cliente y resguardamos la información.
La mayoría de los clientes prefieren que se capturen los datos directamente desde la base de datos, es decir, ellos facturan como siempre y nosotros capturamos los datos que guardan en un lugar determinado. Capturamos cada vez que hay un evento y a partir de ahí manejamos todo lo que tiene que ver con facturación.
También ofrecemos una opción en la que el cliente puede modificar su sistema interno para comunicar los eventos de facturación directamente a través de una API. Es importante destacar que la comunicación entre el cliente y nosotros es segura y privada de punto a punto. Podemos manejar cualquier cantidad de volumen de facturación, incluso si el cliente emite una gran cantidad de facturas de una sola vez.
¿Qué medidas ha tomado Findex para garantizar la seguridad y privacidad de la información financiera de sus clientes?
En primer lugar, la información está segregada para que no se pueda relacionar con ninguna persona en particular. Tenemos la información guardada en diferentes lugares y en caso de que alguien pudiera acceder a alguna parte, no tendría acceso a toda la información, solo a una parte. Además, utilizamos un canal de comunicación punto a punto que solo permite la comunicación entre el cliente y Findex.
En cuanto a la seguridad de la plataforma, estamos respaldados por Cloudflare, el proveedor de seguridad web más robusto del mundo. Utilizamos muchas de sus políticas para resguardarnos de cualquier problema. Por ejemplo, la conexión punto a punto la hacemos a través de ellos y tenemos una protección de denegación de servicio.
Sin embargo, en caso que exista un
problema de seguridad que provenga del lado del cliente, como la adquisición de sus credenciales, utilizamos los correos empresariales de los clientes para que ellos mismos puedan acceder a sus cuentas sin necesidad de una contraseña especial de Findex.
¿Cómo logra Findex mantener a sus clientes actualizados en cuanto a las reformas y actualizaciones a la normativa sobre los documentos tributarios digitales?
Este tema es interesante, porque es importante destacar que, en cualquier país donde se ha implementado la facturación electrónica, inicialmente el Gobierno no tiene el panorama completo de todo lo que implica un cambio de este tipo.
Según avanza la implementación de la facturación electrónica, el gobierno va entendiendo que hay cosas que se pueden hacer más fácil o que se pueden mejorar, y esto implica que haya cambios que hacer en la comunicación ante el Ministerio de Hacienda. Estas comunicaciones y actualizaciones serán muy frecuentes en la primera etapa, ya que es donde se verán más cambios y oportunidades de mejora.
Findex, por su parte, capta la información del lado del cliente y realiza el análisis necesario para cumplir con los requisitos del Ministerio de Hacienda, lo que permite que, ante una actualización, el cliente ni siquiera tenga que ser molestado. El cliente solo será avisado de que ya se ha realizado el formateo necesario.
¿Cómo se diferencia Findex de otras empresas de servicios de digitalización financiera en El Salvador?
Creo que, en primer lugar, tenemos la ventaja de que comenzamos a trabajar en facturación electrónica desde que inició la voluntariedad. El año pasado, muy pocas empresas quisieron aventurarse en facturación electrónica, y era más un tema de consulta de
“no sé qué va a pasar”. Ahí nos posicionamos bastante como un referente en el mercado. Este año, que se activó más el tema, hemos tenido un crecimiento enorme gracias al dominio, la experiencia y, sobre todo, creo yo, a la solución integral que ofrecemos en facturación electrónica.
Además, ofrecemos otras funcionalidades interesantes, como un portal de consulta para clientes. Si un cliente no encuentra una factura que se le ha enviado, desde nuestra plataforma se le puede crear un link de acceso para que el cliente vea todo su historial de facturación y pueda descargar fácilmente todas las facturas electrónicas.
También ofrecemos una plataforma para generar reportes contables. Algo interesante de la facturación electrónica es que creo que va a cambiar el rol del contador. Ya no será un rol más de digitación y tabulación de datos, sino que podrá capturar la información automáticamente e incluso generar reportes contables automáticamente. Actualmente, en Findex generamos el libro de IVA y muy pronto tendremos anexos y partidas también.
Podemos capturar eventos de facturación directamente desde la base de datos, por archivos o por medio de API, que es cuando un sistema se puede comunicar directamente con otro.
No somos un proveedor que simplemente va a dar una solución para lo que nos obligan, que es la emisión, tenemos una solución para la recepción de factura electrónica, que ofrece muchísimas ventajas, como en el caso de las constructoras, que ven más el beneficio en recibir que en emitir.
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En la justicia moderna, se ha presentado un cuestionamiento constante respecto de la efectividad de la justicia constitucional; muchos factores han abonado a la decadencia de su credibilidad. No obstante, uno de los elementos más retadores para la jurisdicción constitucional es la implementación eficaz, rápida y pronta de los pesos y contrapesos a los poderes públicos y la garantía de los derechos fundamentales en las crisis constitucionales.
Las crisis constitucionales han puesto bajo la lupa del ojo público, la efectividad de la jurisdicción constitucional como un elemento básico de un sistema democrático. Revueltas, golpes de estado, rebeliones, destituciones arbitrarias, mutaciones y decisiones que han modificado sustancialmente los sistemas jurídico-políticos a nivel latinoamericano y mundial; han requerido una actuación estrafalariamente expedita por parte de las más altas entidades de justicia de los Estados, en las cuales los titulares de las instituciones han tenido que verse movilizados por su mandato de justicia para garantizar el orden democrático en momentos de crisis constitucionales, sin lugar a dilaciones.
A partir de dicha necesidad de seguimiento inmediato de situaciones que afectan a países enteros, se ha empezado a practicar con mayor frecuencia por las Cortes, Salas y Tribunales Constitucionales una noción del derecho procesal básica para el abordaje de crisis estatales, deviniendo en un “ablandamiento” en cuanto a la prueba de los hechos alegados ante los tribunales constitucionales: los hechos notorios.
Los hechos notorios por su naturaleza son conocidos por un sector específico o por una población
entera, por su carácter público o de difusión masiva; ya sea por medios de comunicación, redes sociales o canales institucionales –como Twitter–y que han sido publicitados a tal punto que la población relacionada o no, con la situación conoce y está enterada de una situación que acaece.
Recientemente en la historia latinoamericana, se han presentado crisis con relación a los estados de sitio, excepción y emergencia con sus respectivos matices, en el contexto de las cuarentenas. Entre ellos destacan los controles efectuados por los tribunales en reiteradas ocasiones, basando muchas veces sus decisiones en reportajes, informes y comunicados de la Organización Mundial de la Salud, comunicados de Twitter de la Organización de las Naciones Unidades o el saber humano de una situación suficientemente difundida como para dispensar de probarse.
La valoración de un hecho notorio ha permitido la implementación de controles y frenos a revueltas populares de forma inmediata, como sucedió en Brasil en la toma de posesión de la Presidencia de la República y como en ocasiones se ha integrado el respectivo control constitucional en las decisiones del Órgano Ejecutivo en El Salvador, por citar la inconstitucionalidad 6-2020, respecto de la cual se interpuso una demanda un día viernes y día lunes se había emitido una medida cautelar para frenar los efectos de convocatorias del Consejo de Ministros a la Asamblea Legislativa previniendo una insurrección.
Uno de los elementos más importantes para la evaluación e implementación de un juicio de notoriedad es el ingreso de un hecho a los registros históricos de una población de tal forma que aun cuando la generaciones avancen, se seguirá conociendo, hablando y estudiando la situación acontecida.
Se vuelve latente ante este tipo de situaciones el ingreso de mecanismos de seguimiento y vigilancia de las actuaciones estatales y poblacionales por medio de las Tecnologías de Comunicación y una celeridad extrema para dar acreditados hechos notorios; de lo contrario, generar una rigidez en cuanto a la forma de probar los hechos que se ventilan en procesos que tienen justamente relación con graves violaciones a los derechos fundamentales, el sistema democrático y otras modalidades de crisis constitucionales se abriría una puerta para permitir que la resolución de controversias políticas y sociales se vean nugatorias.
En El Salvador, la Sala de lo Constitucional ha hecho referencia a que los hechos notorios, están exentos de prueba y logran darse por acreditados por medio de la misma facultad de seguimiento que tiene dicho Tribunal. Con dichos precedentes, de ceder en cuanto a la manifestación de hechos que se pueden dar por acreditados en un proceso, cuando se cuenta –incluso solo– con una serie de links que puedan hacer referencia a una noticia, pero que sí ha trascendido al conocimiento popular implica una potenciación del derecho a la protección jurisdiccional.
Ahora bien, una disyuntiva que se presenta ante la invocación de la notoriedad de los hechos notorios, recae en quién los puede invocar ¿el juez? o ¿la parte? pues, por un lado tenemos un principio de aportación que hace recaer únicamente en la parte que alega la carga de la prueba y la respectiva prohibición del activismo judicial; pero del otro lado, cuando de hechos notorios se trate; no es posible sustraer del conocimiento del juzgador su consciencia humana y racional hechos que atañen y tienen relación directa con su función juzgadora en asuntos que relacionan a una comunidad completa.
La invocación de la notoriedad de los hechos es una herramienta efectiva para implementar la celeridad, eficacia, pronta y cumplida justicia para los gobernados por parte de los Tribunales Constitucionales y en contraposición se encuentra un mandato de no ritualismo en cuanto a comprobar hechos suficientemente conocidos por una comunidad por parte de los juzgadores.
Tomando como método interpretativo los anteriores parámetros para la determinación de la notoriedad de un hecho y su justificación en la jurisdicción constitucional se requiere que se efectúe un examen alejado de ritualismos para el conocimiento de los asuntos que se ventilan en las altas cortes.
Juicio de Notoriedad: este examen es una herramienta que funciona para la medición o la valoración de la notoriedad de un hecho y los niveles de intensidad de difusión, debiéndose efectuar un examen de la cantidad de personas, el lugar, la época y la gravedad de la crisis constitucional invocada.
a. Criterio Espacial: de conformidad al lugar en que se desarrollan los hechos y la cantidad de personas que lo conozcan estos pueden derivar en hechos de carácter i. universal, cuando son conocidos por las personas alrededor del globo; ii. regional cuando estos se desarrollan en zonas específicas en el mundo, ej.: América Latina, Medio Oriente, etc.; iii. nacional o local, cuando dichos hechos son conocidos por una población de un Estado;
b. Criterio temporal: la fijación de un criterio rígido temporal para el conocimiento de un hecho implica muchos riesgos; sin embargo, para efectuar un razonamiento racional puede tomarse en cuenta el método comparativo e interpretativo histórico en que sucede mediante la cual se debe sopesar si un hecho llega a conformar parte de una cultura, cosmovisión o de la historia de un pueblo de conformidad a su gravedad o alta difusión;
c. Criterio subjetivo: para la determinación de la notoriedad de un hecho es necesario determinar si este es conocido por una población i. común o si este es conocido por un grupo ii. especial de personas letradas en una materia, arte, ciencia o disciplina, en aras de valuar si el hecho merece ser determinado como notorio para la decisión de la cosa litigiosa.
Finalmente se destaca que la prueba de los hechos notorios es una actividad que no requiere de un amplio margen de actuación para poder comprobar lo alegado, sino que basta con demostrar la difusión masiva de lo mencionado.
SOCIO GH ABOGADOS | ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
El propósito de este artículo es examinar la forma en que los medios de prueba pueden ser ofertados mediante mecanismos electrónicos, así como las pautas para su reproducción y desahogo mediante el uso de las TIC‘s.
En ese sentido, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el proceso arbitral hay una mayor libertad probatoria, imponiéndose menos ritualismos y formalidades, al no contarse con un sistema tasado en cuanto a la valoración de los medios de prueba, por lo que el único límite, siempre será el derecho de defensa y las garantías de igualdad, audiencia y contradicción.
En cuanto al trámite, se estima conveniente, en caso de vacíos de la ley o el reglamento de arbitraje, el concertar normas del soft law; así, las Reglas de la IBA Sobre la Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional contiene elementos suficientes para tramitar y gestionar con un alto grado de eficiencia los trámites probatorios.
En el arbitraje ad-hoc, el art. 27 del Reglamento de la CNUDMI, así como los arts. 46, 47, 53 y 55 LMCA contienen ciertas normas para la práctica de pruebas, implementando los tiempos procesales para llevarlos a cabo, lo que, con frecuencia también son compatibilizadas con las Reglas de la IBA.
Otro aspecto importante en esta materia es la posibilidad de delegar al tribunal arbitral la fijación de las reglas probatorias, en cuyo caso, los árbitros deberán contar con mucha experiencia para no violentar el derecho de probar y contar con una alta cooperación de las partes para ir solventando las reglas que pudieran dictarse.
Entrando en materia, respecto de la prueba documental, las Reglas de la IBA definen el documento como un escrito, comunicación,
foto, diseño, programa o dato de cualquier tipo, ya sea constando en papel o medio electrónico, audio, visual o en cualquier otro medio, lo que significa que tal definición abarca tanto el formato físico como su reproducción en soporte electrónico. Además, la aportación documental a través las TIC´s se puede realizar por medio de la incorporación de dispositivos de almacenamiento de datos (USB), incluso a través de enlaces como Dropbox, Onedrive o
similares, para que todos descarguen la información para poder examinar el contenido de los documentos alojados en una carpeta compartida o similar.
En algunas ocasiones los árbitros solicitan la aportación documental en ampos debidamente numerados y clasificados, como la versión electrónica, a fin de formar el expediente arbitral físico que luego puede pasar a conocimiento de las Cámaras de lo Civil cuando conocen del recurso de nulidad y apelación contra el laudo.
En consonancia con lo anterior, en la práctica arbitral, la aportación de prueba documental está determinada no por un sentido de equiparación de los documentos electrónicos con el papel, sino en la libertad y en la facilidad de su presentación. De ahí que los
documentos pueden ser presentados vía electrónica para su análisis sin que por ello pierdan su naturaleza documental.
En resumen, como en el arbitraje no se encuentra un sistema de valoración documental tasado en el que se vuelve indispensable la aportación del documento original para llegar a la convicción de su contenido, es posible tener por acreditadas las afirmaciones de la parte que propone el documento, siempre que conserve su integridad y que de su valoración se pueden extraer los datos necesarios que acrediten los hechos en controversia. En conclusión, salvo impugnación, un documento en formato electrónico será valorado con relación a su contenido y a los hechos que demuestre en relación con los puntos en litigio.
En el caso de los testigos, dos son las principales innovaciones que reviste su reproducción con el uso de las TIC´s: a) el desahogo por medio de audiencias virtuales; y, b) la posibilidad de declaraciones testimoniales escritas (written statements), aportándose un archivo electrónico.
La valoración del testimonio se encuentra ligado a las circunstancias del testigo respecto del modo, tiempo y lugar con los hechos en controversia y sobre los cuales pudo brindar información de relevancia. En consecuencia, la declaración no impugnada determina el grado de convicción que tiene el testimonio con la hipótesis fáctica de la parte que ha propuesto al testigo y su valoración se efectúa partiendo de las exigencias lógicas que el tribunal arbitral debe examinar.
En el caso de la prueba pericial, las TIC´s sirven para el desahogo por medio de audiencias virtuales, y, la posibilidad de presentar el informe pericial en formato electrónico.
En cuanto al segundo aspecto, se estima que el informe pericial debe reunir los requisitos formales de presentación aplicables según la Ley de Arbitraje o el Reglamento respectivo, y en caso de vacíos según las normas del soft law seleccionadas por las partes o las reglas fijadas por el tribunal arbitral, sin perjuicio de detalles específicos que se hayan establecido en el convenio arbitral.
En el arbitraje los peritos pueden emitir su informe por medios informáticos, siendo relevante cuestionarse si será indispensable que el informe se encuentre firmado mediante firma electrónica o bastaría con la digitalización del documento donde aparezca la firma y sello del perito. A nuestra consideración si el perito tiene acceso a firma electrónica en la jurisdicción donde se encuentra, debería, para seguridad del procedimiento, colocar en su dictamen dicha firma. Sin embargo, en caso de no contar con dicha posibilidad bastaría el escáner del documento firmado por el perito y su remisión vía correo tradicional a la sede del tribunal y a la dirección de los abogados de la parte contraría, para que en el primer caso sea agregado al expediente arbitral y en el segundo, pueda ser examinado por la parte contraria.
Finalmente, según el art. 7 de las Reglas de la IBA, se permite al tribunal, a instancia de parte o por iniciativa propia, que se puede realizar una “inspección”.
A través de las TIC´s, las inspecciones pueden ser virtuales, como en el caso de la cibernavegación para comprobar el contenido de una página web o en su caso, cuando se trate de otro tipo de inspecciones como inmuebles, construcciones o lugares específicos, estos pueden realizarse a través de una cámara en tiempo real, donde se proyecte en pantalla y se transmita su contenido por medio de un circuito cerrado.
En dicha inspección el tribunal debe asignar gastos para cubrir el costo de la grabación y de la persona delegada, además de dictaminar las medidas que resulten necesarias con el objeto de que todas las partes puedan estar presentes en dicha transmisión en vivo o en su caso, representadas por medio de un delegado, indicando quien guiará la inspección y proporcionará las explicaciones.
Por último, la inspección por TIC's no podrá llevarse a cabo cuando la calidad de la imagen o el video, no sean óptimas para asegurar la plena vigencia del principio de inmediación, a fin de que el tribunal pueda percibir el objeto de la prueba como si lo tuviera frente a él.
En cuanto a la valoración, aplica como en el resto de los medios probatorios el sistema de sana critica salvo regulación distinta contemplada en la ley de arbitraje.
Con la reciente ratificación por parte del Estado salvadoreño del Convenio n.° 190 sobre la Eliminación de Violencia y el Acoso en el Mundo del Trabajo[1], es importante reflexionar brevemente sobre los compromisos adquiridos en virtud de dicha ratificación, y en especial para los empleadores, tanto del sector público como privado.
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) decidió adoptar dicho Convenio para reconocer el derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso, incluidos la violencia y el acoso por razón de género; en tanto que dichas acciones en el mundo del trabajo constituyen una violación o un abuso de los derechos humanos, además de ser una amenaza para la igualdad de oportunidades, siendo incompatibles con el trabajo decente.
Asimismo, con la adopción de este Convenio, la OIT desea promover la responsabilidad de los Miembros de promover un entorno general de tolerancia cero frente a la violencia y el acoso con el fin de facilitar la prevención de este tipo de comportamientos y prácticas, y promover una cultura del trabajo basada en el respeto mutuo y la dignidad del ser humano. Pero además de la importancia del respeto de los derechos humanos de las personas trabajadoras, la OIT considera que este Convenio también contribuirá a mejorar la calidad de los servicios públicos y privados, en tanto que la violencia y
el acoso en el mundo del trabajo afectan a la salud psicológica, física y sexual, lo cual puede afectar al empleo, la productividad así como la seguridad y salud de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y las instituciones del mercado de trabajo.
De conformidad con el artículo 1.1 b) del Convenio n.° 190, la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual. Definición que se encuentra en línea con lo ya regulado en el art. 8 b) de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, que establece que el acoso laboral es la acción de hostilidad física o psicológica, que de forma sistemática y recurrente, se ejerce sobre una mujer por el hecho de ser mujer en el lugar de trabajo, con la finalidad de aislar, intimidar o destruir las redes de comunicación de la persona que enfrenta estos hechos, dañar su reputación, desacreditar el trabajo realizado o perturbar u obstaculizar el ejercicio de sus labores».
En cuanto a las obligaciones que establece este Convenio a los empleadores de todos los sectores, público o privado, de la economía
tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales, se encuentran tanto obligaciones generales de prevención como específicas de investigación y sanción de la violencia y acoso por razón de género.
Particularmente, el artículo 9 establece a los Estados la obligación de exigir a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género. Estas medidas podrán aplicarse a través de convenios colectivos o de otras medidas acordes con la práctica nacional, incluidas aquellas que amplían o adaptan medidas de seguridad y salud en el trabajo existentes (art. 12). En este sentido, las medidas que deberán tomar los empleadores de conformidad con las exigencias de este Convenio (artículos 9 y 10) son:
a. Adoptar y aplicar, en consulta con los trabajadores y sus representantes, una política del lugar de trabajo relativa a la violencia y el acoso que tenga en cuenta los riesgos psicosociales asociados, en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo; y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos;
b. Proporcionar a los trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección correspondientes;
c. Garantizar un fácil acceso a mecanismos y procedimientos de notificación y de solución de conflictos en los casos de violencia y acoso por razón de género en el mundo del trabajo, que sean seguros, equitativos y eficaces, tales como procedimientos de presentación de quejas e investigación y, si procede, mecanismos de solución de conflictos en el lugar de trabajo y prever sanciones, cuando proceda;
d. Proteger la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad, en la medida de lo posible.
e. Garantizar que todo trabajador tenga el derecho de alejarse de una situación de trabajo sin sufrir represalias u otras consecuencias indebidas si tiene motivos razonables para considerar que ésta presenta un peligro grave e inminente para su vida, su salud o su seguridad a consecuencia de actos de violencia y acoso. Cómo puede advertirse, muchas de estas obligaciones ya están reguladas en la legislación salvadoreña tanto penal, laboral y especializada para una vida libre de violencia para las mujeres, y en cualquiera de estos ámbitos podría promoverse una inspección, demanda o denuncia de violencia o acoso por razones de género. Así, el art. En este sentido, los medios de prueba que pueden utilizar las partes tanto como prueba de cargo como de descargo son muy variadas, en tanto la especialidad de la materia de violencia basada en género. Algunos ejemplos de este tipo de prueba especializada son:
1. Peritajes de antropología social: tiene como objetivo analizar y valorar la situación sociocultural de un contexto específico desde la perspectiva de género. Esto implica examinar cómo las relaciones de poder, las normas sociales, las creencias y los valores afectan a mujeres, hombres y personas con identidades de género diversas de manera diferente. Para llevar a cabo este peritaje, el/la perito/a utilizará herramientas teóricas y metodológicas de la antropología, así como de la teoría de género para analizar documentación y recopilar información sobre el contexto a evaluar.
2. Peritajes de criminología: tiene como objetivo analizar y valorar una situación específica en el ámbito de la criminología desde una perspectiva de género, examinando cómo los estereotipos de género pueden influir en la comisión de delitos, en la respuesta de los sistemas de justicia penal y en las experiencias de las personas afectadas por el crimen.
3. Peritajes de uso diferenciado y racional de la fuerza: tiene como objetivo analizar y valorar la situación específica en la que se ha hecho uso de la fuerza examinando cómo el uso de la fuerza puede afectar
de manera diferente a hombres, mujeres y personas con identidades de género diversas. El informe del peritaje describe la situación en la que se ha hecho uso de la fuerza y analiza si el uso de dicho fuerza fue racional y acorde a las condiciones de las personas en conflicto o si se identifica el abuso de la fuerza basado en una relación desigual de poder por razón del género.
4. Peritajes sobre derechos humanos e igualdad sustantiva: tiene como objetivo analizar y valorar la situación de igualdad entre mujeres y hombres en un ámbito específico, desde una perspectiva de género y de derechos humanos. Para llevar a cabo este peritaje, el/la perito/a utilizará herramientas teóricas y metodológicas del derecho antidiscriminatorio y de la teoría de género para analizar documentación y recopilar información sobre el contexto a evaluar.
De conformidad con el art. 14 del Decreto para la Creación de los Tribunales Especializados para una Vida Libre de Violencia y Discriminación para las Mujeres, el Órgano Judicial contratará de manera permanente o temporal los servicios de peritajes especializados. No obstante, estos peritajes pueden ser solicitados en cualquier ámbito, no solo en el especializado. Actualmente dichos peritajes son realizados por peritos/as ad hoc de instituciones tales como la Universidad de El Salvador y la Academia Nacional de Seguridad Pública.
[1] Dicho Convenio que emana de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); fue adoptado en Ginebra, en la 108ª reunión de la Organización Internacional del Trabajo (CIT), el 10 de junio de 2019, y entró en vigor el 25 de junio de 2021, el cual consta de un preámbulo y veinte artículos; aprobado en todas sus partes por el Órgano Ejecutivo, mediante Acuerdo n.° 847/2022, del 25 de abril del año 2022. De conformidad con el art. 14 del Convenio n. ° 190, este entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha de registro de su ratificación, por lo que entrará en vigencia en El Salvador el 16/05/2023.
Finalmente, también será de interés para los empleadores tener al día el cumplimiento de las obligaciones de prevención y gestión de los casos de violencia y acoso por razones de género en sus centros de trabajo, para probar la debida diligencia en caso de ser necesario.
El comercio internacional puede impactar positivamente en un Estado: mejorar procesos de producción, materializar incremento de ganancias y propulsar el crecimiento económico. Ante lo expuesto, cada Nación determina la dirección de sus políticas tributarias y económicas, con el fin de administrar y vigilar los productos que ingresan en su territorio. Es así que, se organiza una entidad administrativa para dichos efectos, denominada Autoridad Aduanera.
Conforme a los Arts. 2 y 3 Inc 1° de la Ley Orgánica de la Dirección General de Aduanas –Adscrita al Ministerio de Hacienda- la Autoridad Aduanera es aquella que le corresponde aplicar correctamente la normativa aduanera, como también fiscalizar y recaudar los derechos e impuestos de ingreso y salida de mercaderías, conforme a los regímenes aduaneros establecidos.
La Autoridad Aduanera, en el caso salvadoreño, la Dirección General de Aduanas, para poder realizar correctamente sus funciones, ejerce el denominado Control Aduanero, el cual consiste en la correcta percepción de tributos conforme a reglas arancelarias adecuadas, como cumplir prohibiciones relativas a la importación y exportación de mercaderías.[1]
Para cumplir con las prerrogativas del control aduanero, se tipifican conductas que busquen la sustracción del control aduanero de mercaderías relativa a la importación y exportación de mercaderías, tal como se regula en el Art. 15 de la Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras (abreviado LEPSIA), como también a través de las trece modalidades existentes relativas al castigo del delito de contrabando.
El delito de contrabando tiene un importante componente tributario, ya que recae en los derechos e impuestos que dejan de percibirse por acciones fraudulentas en contra del control aduanero, generándose así un perjuicio a la Hacienda Pública.
Para poder determinar los montos dejados de percibir por la Autoridad Aduanera, se requiere de un acto probatorio especial, único en materia penal-aduanera. Este acto probatorio es lo que se denomina como Tasación y Valúo de Mercaderías, siendo base legal, el Art. 3 Inc 2° y 3° de la Ley de Simplificación Aduanera, y el Art. 42 LEPSIA. Pero ¿por qué valúo de mercadería? ¿Por qué tasación de mercaderías?
Cuando se ha materializado el delito de contrabando, la mercadería es puesta a disposición de la Aduana más cercana, conforme al Art. 40 LEPSIA. A esta se le debe determinar un valor aduanero, ya que al no existir documentación que respalde la operación aduanera o la información de la declaración de mercaderías sea falsa, el valor debe ser reconfigurado para efectos de determinar la base imponible.
La determinación de base imponible es el punto de partida para calcular los derechos e impuestos dejados de percibir, ya que el Art. 44 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (abreviado CAUCA) y el Art. 188 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (abreviado RECAUCA), establecen la obligación de determinar el valor aduanero de las mercaderías, con la finalidad de determinar la base antes mencionada.
El método para determinar el valor de las mercaderías será conforme al Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el cual establece seis métodos de valoración aduanera: i) valor de transacción; ii) valor de transacción de mercaderías idénticas; iii) valor de mercaderías similares; iv) método deductivo o precio unitario de venta; v) método de valor reconstruido; vi) método del último recurso.
En el delito de contrabando de mercaderías, el método utilizado para determinar el valor de las mercaderías será a través del método del último recurso, siendo este el aplicable por no ser aplicables los otros métodos de valoración aduanera, siendo el método del último recurso basado en criterios razonables y no arbitrarios.
Cabe destacar que parte de la base imponible como exige el Art. 44 CAUCA es incluir el flete y seguro, por lo que se deberá aplicar el Art. 2° Inc 3 al 6° de la Ley de Simplificación Aduanera, ya que el sujeto activo del delito de contrabando de mercaderías no tendrá la documentación que respalde los gastos de seguro y flete, o porque estos serán considerados fraudulentos, y por tanto, no se reconocerán para efectos de la determinación de la base imponible.
Identificando la base imponible (valor CIF) de la mercadería objeto del delito de contrabando, se procede a determinar los impuestos dejados de percibir.
Para dichos efectos, se utilizará el arancel aduanero, que consiste en la codificación exhaustiva de mercancías en un catálogo detallado de estas, en el cual se asigna un porcentaje de tasación. Esto según lo establecido en los Arts. 14 al 16 del Convenio sobre Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano.
A manera de ejemplo: Una persona realiza acciones que se sustraen del control aduanero, y la mercadería objeto de delito son yucas, camotes y papas. Al revisar el Sistema Arancelario Centroamericano (SAC), se determina que se deberá liquidar el 15% de Derechos Arancelarios de Importación (DAI) sobre el valor determinado, y posteriormente, sobre la suma del valor CIF y DAI calculado, se calculará el 13% relativo al IVA-Importación, tal como lo exige el Art. 45 de la Ley del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios (Ley del IVA).
Para efectos del delito de Contrabando de Mercaderías, el Art. 16 Inc 3° LEPSIA establece una condición objetiva de punibilidad específica: en caso que el imputado del delito de contrabando de mercaderías pague los derechos e impuestos evadidos, más una multa penal del 300% sobre el valor CIF, podrá acceder a una atenuante en una tercera parte de la pena mínima establecida para el delito en comento.
Al hacer lectura del Art. 42 LEPSIA, se comprenderá directamente que el Juez solicitará a la Dirección General de Aduanas un técnico para que actúe como perito. Por tanto, las reglas relativas a la prueba pericial son aplicables.
La naturaleza pericial de la prueba de tasación y valúo de mercaderías no es para poco: la alta especialización en materia aduanera, específicamente en temas de valoración aduanera, clasificación arancelaria, cálculo de derechos aduaneros, impuestos e impuestos especiales, hacen que la prueba de tasación y valúo de mercadería sea una auténtica prueba pericial.
En la práctica judicial, un contador vista, es el encargado de realizar dicha prueba.
La prueba de tasación y valúo de mercancías en el delito contrabando es trascendental para determinar el perjuicio económico generado a la Hacienda Pública. Los temas relativos a ésta son altamente técnicos, por lo que los operadores de justicia (jueces, abogados, fiscales) requieren de formación en temas aduaneros como de materia probatoria relativa al proceso penal.
Sin embargo, para efectos de una correcta probanza del delito de contrabando de mercaderías, la prueba de tasación y valúo de mercancías es solo uno de los eslabones para evidenciar la comisión delictiva y autoría de este ilícito aduanero.
El valor de la mercadería objeto de delito, más el flete y seguro calculado, se denominará valor CIF.[1] Héctor Vidal Albarracín. Derecho Penal Aduanero. Ediciones Didot, Buenos Aires Argentina, año 2018. Pp. 142 y 310.
judiciales. Dicha justificación es una de las manifestaciones del derecho a la protección jurisdiccional (art. 2 Cn.), por lo que tiene la naturaleza de un derecho fundamental (véase la sentencia de inconstitucionalidad 40-2009). A su vez, se proyecta en las dos cuestiones que coexisten y se interrelacionan en un proceso judicial: las cuestiones de hecho (quaestio facti) y las cuestiones de derecho (quaestio iuris) (Ubertis, 2017, pp. 64-67; Wróblewski, 2008, pp. 276-277). En lo que sigue se intentará abordar tres premisas sobre la racionalidad que influyen en la primera de esas cuestiones.
Hoy en día, una idea comúnmente aceptada por la epistemología sobre la prueba judicial es que esta tiene por finalidad la averiguación de la verdad (Taruffo, 2010, pp. 132-134). No obstante, esto conduce a un problema sucesivo: definir qué es la verdad y un modelo para acercarse a ella.
En el ámbito probatorio, el cognoscitivismo ha triunfado ante el no-cognoscitivismo, pues las concepciones persuasivas de la prueba (como instrumentos para “convencer” al juez) han cedido frente a las cognoscitivas (prueba como instrumento de conocimiento que debe valorarse racionalmente). La razón es que la persuasión o convicción es un estado psicológico que puede fundarse en cualquier cosa, no necesariamente en pruebas o razones aceptables y correctas, por lo que es difícilmente controlable en el sentido jurídico de la expresión (Gascón Abellán y García Figueroa, 2003, pp. 350-352). En ese contexto, la teoría más aceptable sobre la verdad es la de la verdad como correspondencia, de acuerdo con la cual “decir que un enunciado fáctico es verdadero significa que los hechos que describe han sucedido”, pues ese es el concepto requerido por el cognoscitivismo (Gascón Abellán, 2010, p. 60).
Una de las afirmaciones centrales respecto de los jueces consiste en que estos poseen tres obligaciones básicas ante un litigio: a) la actividad procesal, que se traduce en la sustanciación del proceso conforme a normas jurídicas (ej., Título IV, Capítulo V CPCM); b) la actividad decisoria, que implica dictar una decisión que lo resuelva (ej., art. 417 CPCM), y c) la actividad justificatoria, que es la acción de justificar dicha decisión (ej., art. 216 CPCM) (Hernández Marín, 2013, pp. 100-101). Pues bien, justificar conlleva el deber de aportar razones para mostrar el carácter aceptable o correcto de una decisión (Atienza, 2013a, pp. 266-268, y sentencia de inconstitucionalidad 6-2020 AC).
En consecuencia, puede decirse que los jueces deben ser racionales (de ahí que tengan el deber de argumentar “razones”). Esa racionalidad consiste en el uso teórico, práctico y evaluativo de la razón. En otras palabras, en el uso de la razón para adoptar creencias, tomar decisiones y evaluar hechos” (Broncano, 2007, p. 301). Pero, la exigencia de los jueces de ser racionales solo se proyecta cuando ejercen sus funciones jurisdiccionales, pues hay otros contextos donde es irrelevante si lo son o no. Por ejemplo, en las cuestiones cotidianas como la ruta que usarán para llegar al trabajo, la comida que ingerirán, el color de sus ropas, etc., ellos pueden decidir con base en sus preferencias (que no necesariamente responden a un esquema decisional racional).
Bajo esa lógica, se puede afirmar que esa carga de racionalidad está indisolublemente vinculada con la justificación de las resoluciones
En primer lugar, como se dijo en el apartado que antecede, la racionalidad implicaría que la actividad justificativa de los jueces se traduzca en el aporte de razones para mostrar el carácter aceptable o correcto de su decisión sobre los hechos. Esta afirmación requiere de dos precisiones. Por un lado, ello implica rechazar cualquier concepción psicologista sobre la prueba o su justificación, donde se conciba a esta última como una actividad que consiste en exponer el iter mental que conduce al juzgador a dar por probados (o no) los hechos (Gascón Abellán, 2012, p. 211). De hecho, la Sala de lo Constitucional ha mostrado su rechazo a esta concepción, pues ha dicho que “el juez debe exponer las razones para aceptar que un hecho ocurrió (no se trata de comunicar una convicción psicológica y la ‘ruta mental’ […] que sigue […] para llegar a ella)” (sentencia de inconstitucionalidad 23-2003 AC).
Por otro lado, la afirmación que antecede invita a precisar en qué deben consistir esas “razones”. Bajo pautas racionales, estas tienen que consistir en algún hecho, entendida la expresión en un sentido muy amplio: lo que tiene algún tipo de existencia (Atienza, 2013b, p. 279). Por tanto, pueden ser hechos físicos (acciones u omisiones, intencionales o no), hechos psicológicos (creencias, deseos, emociones del autor de un delito, por ejemplo), hechos institucionales (hechos físicos, a veces acompañados de psicológicos, que producen cambios jurídicos por ser calificados por normas constitutivas, como casarse, comprar un inmueble, etc.) o relaciones de causalidad, todos los cuales tienen aptitud justificativa (González Lagier, 2005, pp. 41-50).
Asimismo, si los hechos son las razones con base en las cuales se argumenta sobre la verdad, entonces deben conocerse las distintas respuestas sobre cómo acercarse a ellos: a) objetivismo ingenuo, que concibe que estos son plenamente objetivos y que los conocemos porque impactan en nuestra consciencia; b) escepticismo radical, que entiende que el mundo no es independiente de sus observadores, o que siéndolo, es inaccesible a nuestro conocimiento, y c) objetivismo crítico, consciente de las dificultades para el conocimiento, pero sin caer en la desilusión radical sobre la posibilidad de aprehender datos suficientemente objetivos de la realidad. Así, “el objetivista crítico debe someter a los hechos a un riguroso análisis para determinar en qué medida son independientes y en qué medida construcciones del observador” (González Lagier, 2005, pp. 24-41). Este último es el modelo más aceptable, aunque implica una labor más extenuante y rigurosa para los jueces, ya que esa línea
divisoria entre lo independiente y las construcciones podría ser en muchos casos decisiva y, por tanto, de obligatoria justificación (ej., justificaciones basadas en falsas máximas de experiencia).
Lo que se ha dicho hasta este punto sugiere que la justificación de las cuestiones de hecho es una actividad esencialmente argumentativa. Por tanto, respecto de ella debería ser posible predicar lo mismo que se dice sobre cualquier argumentación en cuanto a cómo evaluar su racionalidad. Con relación a esto, las reglas más conocidas y aceptadas por la doctrina son las que se mencionan a continuación (Bernal Pulido, 2009, pp. 390-391):
a. Claridad y consistencia conceptual.
b. Consistencia normativa: que los argumentos sobre la prueba puedan sustentar los mismos resultados cuando se apliquen a los mismos supuestos.
c. Saturación: los argumentos deben ser completos, esto es, contener todas las premisas que les pertenecen (no puede “suprimirse prueba”,
valorarla como si no existiera o hacer caso omiso de los argumentos decisivos para adoptar una decisión distinta, los cuales, en todo caso, deberían ser refutados).
d. Respeto a las reglas básicas de inferencia: es decir, debe haber un esquema inferencial recognoscible, como el de una deducción, inducción o abducción (algo especialmente importante de cara a las máximas de experiencia, pues en última instancia son el resultado de un argumento inductivo).
e. Respeto a las cargas de la argumentación.
f. Honestidad (que se refuerza con base en el principio de lealtad, buena fe y probidad, reconocido tanto en el art. 13 CPCM como en la sentencia de inconstitucionalidad 442011).
g. Consistencia argumentativa: el uso uniforme y no oscilante de argumentos.
h. Coherencia: la correspondencia con el sistema jurídico vigente, lo cual incluye los precedentes.
Atienza, M. (2013a). El sentido del Derecho (3ª impresión). Ariel.
Atienza, M. (2013b). Curso de argumentación jurídica. Trotta.
Bernal Pulido, C. (2009). El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Universidad Externado de Colombia. Broncano, F. (2007). El control racional de la conducta. En F. Broncano (ed.), La mente humana (1ª reimpresión). Trotta.
Gascón Abellán, M. (2010). Los hechos en el derecho (3ª ed.). Marcial Pons.
Gascón Abellán, M. (2012). Cuestiones probatorias. Universidad Externado de Colombia.
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Hernández Marín, R. (2013). Razonamientos en la sentencia judicial. Marcial Pons.
Taruffo, M. (2010). Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos (Daniela Accatino Scagliotti, trad.). Marcial Pons.
Ubertis, G. (2017). Elementos de epistemología del proceso judicial (Perfecto Andrés Ibáñez, trad.). Trotta. Wróblewski, J. (2008). Sentido y hecho en el derecho (2ª reimpresión). Fontamara.
Con el auge de la transformación digital y la apuesta en la implementación de diferentes sistemas tecnológicos que involucran situaciones políticas y económicas, las cuales afectan directa e indirectamente a la actividad empresarial, se evidencia la obligatoriedad de digitalizar procesos que ayuden a las empresas a mantenerse vigentes ante los frecuentes cambios a nivel mundial y poder ser competitivos en un mercado en constante evolución.
Para el caso de El Salvador, fue a partir del 14 de octubre de 2022, con la entrada en vigor del Decreto Legislativo No. 487, que se reformó el Código Tributario incorporando disposiciones relacionadas con la emisión de Documentos Tributarios Electrónicos (DTE), delegando a su vez, facultades a la Administración Tributaria para que establezca a su discreción las reglas, forma, plazos y condiciones para la incorporación de contribuyentes a los que designe como obligados a emitir DTE, así como las especificaciones sobre el contenido y transmisión de los referidos documentos electrónicos.
Con dicha reforma, se dota de validez jurídica a los documentos fiscales electrónicos y se brinda seguridad a los contribuyentes que, de forma voluntaria, ya formaban parte del Plan Piloto de Facturación Electrónica iniciado durante el primer trimestre de 2021; y, a su vez, se busca una rápida transición de la facturación tradicional en papel por la electrónica, puesto que, en el uso de las atribuciones conferidas, a finales de febrero de 2023 la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) procedió a notificar a una serie de contribuyentes su designación como sujetos obligados a emitir DTE, otorgando un plazo de aproximadamente cuatro meses.
La facturación electrónica dinamiza las transacciones y fomenta el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación, trayendo consigo una serie de beneficios para los contribuyentes
garantiza el interés fiscal, se facilita el cumplimiento de obligaciones tributarias, se tiene un mejor control tributario para evitar la evasión, entre otros.
No obstante, paralelamente plantea muchos retos en su implementación, pues los contribuyentes obligados durante la primera fase se verán en la necesidad de invertir económicamente en la contratación de proveedores técnicos especialistas en desarrollo de software –muchos provenientes desde el extranjero– para la adaptación e integración de sus sistemas contables y de ventas que permitan generar, procesar, transmitir y entregar los DTE de forma exitosa en el plazo brindado; capacitar al
Dentro de esta digitalización de procesos, se encuentra la implementación de Facturación Electrónica, una herramienta tributaria utilizada desde hace muchos años a nivel mundial.Pedro Cañas GERENTE DE IMPUESTOS Y LEGAL EN GRANT THORNTON EL SALVADOR
personal involucrado, actualizar sus bases de datos de clientes para consignar información del receptor en la factura; así como la dinámica operativa en la entrega del DTE, en especial, para el caso de los receptores que no utilicen medios electrónicos, esto considerando que a la fecha, la normativa no aclara cómo proceder con la entrega del DTE en los casos que el consumidor final no utilice o no tenga acceso a aparatos electrónicos, aunado al hecho que existen otros elementos técnicos como la estructura de datos, formatos y otros requisitos que se espera sean definidos por la DGII; siendo estas y otras situaciones que necesitan ser resueltas –cada caso o contribuyente en lo particular– previo a la operación en tiempo real o “en vivo” para evitar contingencias y posibles sanciones.
La administración tributaria ha hecho el trabajo de ofrecer charlas y capacitaciones dirigidas a todas las empresas para que desarrollen la actividad de implementación de manera adecuada, sin embargo, en virtud de lo complejo que puede llegar a ser la operación diaria para cada empresa y su modelo de negocio, en los primeros días de la fase de implementación, los contribuyentes han notado la ocurrencia de eventos cuyo tratamiento no está contemplado en la normativa, situación por la cual, en cualquier caso, es recomendable presentar mediante los canales apropiados las consultas pertinentes a la Administración Tributaria.
Lo anterior denota que los tiempos previstos para la implementación no responden de manera general para todos los contribuyentes; ni se puede asegurar una generación, transmisión y recepción satisfactoria hacia los servidores de la administración tributaria una vez la facturación electrónica sea puesta en acción; por lo tanto, el éxito del proyecto dependerá en gran manera de la capacidad de procesar el alto volumen de operaciones facturadas por cada contribuyente atendiendo a su actividad económica, ya que en principio no resultaría complicado transmitir DTE emitidos por un profesional independiente quien podría facturar electrónicamente entre 5 a 10 operaciones mensuales –mediante la herramienta provista por la administración tributaria– versus un supermercado o un restaurante de comida rápida, que podrían facturar cientos de transacciones diarias en una de sus diferentes cajas registradoras autorizadas que se encuentren en uno de sus establecimientos; pudiéndose observar que cada caso tiene sus propias particularidades que deberán ser atendidas.
Resulta entonces necesario que las autoridades administrativas consideren si se deberá optar por una ampliación de plazo o un plan de implementación escalonada para cada contribuyente en atención de las particularidades propias del negocio que se ejecuta, tomando en cuenta la facultad discrecional que el legislador delegó en la Administración Tributaria para autorizarlo o no.
Dentro de este proceso, es muy importante revisar otras experiencias de este tema en América Latina, la cual es una región en donde se ha tomado un importante interés por la implementación de la Factura electrónica, utilizándose en México, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Guatemala en donde ya se está operando mediante facturación electrónica, para conocer los tiempos invertidos y las experiencias en la implementación, con el objeto de tener un parámetro de las posibles incidencias que se pueden presentar para las diferentes industrias y del tiempo necesario para lograr una transición de forma óptima.
Si bien se plantean muchos retos, con la implementación de la facturación electrónica se da un paso importante para la digitalización de procesos y la modernización tributaria en El Salvador, siendo una oportunidad para que la administración tributaria y los contribuyentes –sin importar su tamaño y sector–puedan tener la información actualizada de sus transacciones y de esta forma trabajar de la mano para lograr una mayor efectividad en la recaudación y en el control del cumplimiento tributario.
