Tutela efectiva y derecho a la vivienda (Ebook) by Atelier Libros Jurídicos

Tutela efectiva y derecho a la vivienda

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Vicente Pérez Daudí Catedrático de Derecho Procesal Universitat de Barcelona

Tutela efectiva y derecho a la vivienda

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Para Nacho

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1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.1. El carácter de principio rector de la política social y económica del derecho a la vivienda digna en la Constitución Española . . . . . 2.1.1. La doctrina del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. ¿Estamos ante un cambio de tendencia en la protección de los derechos sociales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. El derecho a la vivienda en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El derecho a la vivienda digna en los tratados internacionales de ámbito europeo y su aplicación en el derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Las Naciones Unidas y el derecho a la vivienda: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. El derecho a la tutela judicial efectiva y la relación con el derecho a la vivienda digna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. El carácter no absoluto del derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . 2.4.2. El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.3. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. LAS PRINCIPALES MANIFESTACIONES PROCESALES DE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.1. El carácter de orden público de la protección del consumidor y su posible limitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3.2. La obligación del juez nacional de analizar de oficio la abusividad de una cláusula en un contrato en el que una de las partes sea un consumidor . . . . . . . 57 3.2.1. La obligación del juez nacional de analizar la existencia de una clausula abusiva no alegada por el consumidor cuando es la parte demandante . . 57

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3.2.2. El momento procesal de realizar el control de oficio por parte del juez nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4. EL ACCESO A LA JUSTICIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.1. El acceso a la justicia de las personas afectadas por un proceso que tiene por objeto su vivienda habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El acceso a la justicia del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. La advertencia de la Unión Europea sobre el acceso a la justicia de los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. La doctrina del tjue sobre el acceso a la justicia de los consumidores . . . 4.3. El acceso a la justicia y la brecha digital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. LOS ADR EN MATERIA DE VIVIENDA Y CONSUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. El fomento de los ADR y ODR en materias de vivienda y consumo . . . . . . . . . . . 5.3. Los motivos del fomento de los ADR y ODR en materia de consumo . . . . . . . . . . 5.4. Los ADR y ODR como mecanismo de acceso a la resolución de conflictos y como instrumentos de igualdad entre las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4.1. Los ADR como instrumento de la igualdad entre las partes . . . . . . . . . . . 5.4.2. Los ADR como medio de acceso a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . 5.5. La independencia de los organos responsables de la solución extrajudicial de los conflictos de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.6. El carácter obligatorio ope legis de los ADR en materia de vivienda y consumo . 5.7. La decisión automatizada del conflicto a través de un ODR . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.8. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. LAS NOTIFICACIONES EN LOS PROCESOS EN LOS QUE ESTÁ AFECTADA LA VIVIENDA, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CONSUMIDOR . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6.1. La importancia de las notificaciones al demandado cuando el proceso tiene por objeto el lanzamiento de la vivienda habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Regulación legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Aspectos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.1. La constitucionalidad de la comunicación electrónica y el ambito de la misma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3.2. La no indicación del correo electrónico en el escrito de demanda . . . . . . 6.3.3. La negativa a recibir una comunicación electrónica . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. las consecuencias procesales de los errores en las comunicaciones electrónicas .

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7. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE CONSUMIDORES, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS PROCESOS QUE AFECTAN A LA VIVIENDA . . . . . . . . . . . . . 121 7.1. El consumidor, el orden público y los efectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. La actividad probatoria de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . . . . . . . . . 7.2.2. La práctica de prueba de oficio en el proceso español . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3. La incidencia en las normas de carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. La protección del consumidor. entre las presunciones y la carga de la prueba . .

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7.3.1. La regulación comunitaria: los criterios aparentemente contradictorios en la protección del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.2. Las reglas probatorias en la ley de consumidores y usuarios . . . . . . . . . . 7.3.3. La diferencia entre las normas de carga de la prueba y las presunciones . 7.4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y LAS SENTENCIAS FIRMES DICTADAS EN PROCESOS NACIONALES, ESPECIALMENTE CUANDO TIENE POR OBJETO LA EXISTENCIA DE UNA CLAÚSULA ABUSIVA EN UN CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 8.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. La doctrina del TJUE y las cuestiones prejudiciales planteadas sobre los jueces nacionales sobre el alcance objetivo de la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Análisis de un caso concreto. los efectos de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 en los procesos nacionales firmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.1. La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.2. La cosa juzgada de las sentencias que han aplicado la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre . . . . . . 8.3.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4. Soluciones al conflicto entre una sentencia del TJUE y las sentencias firmes dictada por tribunales nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.2. EL análisis desde la perspectiva del derecho de la unión . . . . . . . . . . . . . 8.4.3. Previsión en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.4.4. La falta de regulación en el ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . 8.4.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9. EL PROCESO DE EJECUCIÓN Y EL DERECHO A LA VIVIENDA . . . . . . . . . . . . . . 171 9.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 9.2. La suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual cuando concurran determinadas circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 9.2.1. La regulación estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 9.2.2. La constitucionalidad de la regulación estatal y el carácter básico de la Ley 1/2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 9.2.3. La Doctrina del TribunaL Europeo de Derechos Humanos Sobre la suspensión legal del proceso de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 9.2.4. El plazo de la suspensión del lanzamiento y el derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 9.2.5. Los requisitos para suspender el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria por concurrir una situación de vulnerabilidad . . . . . . . . . . . . 181 9.2.6. Aspectos procesales. el momento procesal en que debe solicitarse, tramitación y recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 9.2.7. La posibilidad de realizar alegaciones sobre la abusividad de la cláusula en los procesos suspendidos por la aplicación de la Ley 1/2013 . . . . . . . . 186 9.3. El desahucio de personas en situación vulnerable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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9.3.1. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 9.3.2. Efectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 9.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 10. LOS EFECTOS PROCESALES DE LA LEGISLACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE VIVIENDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 10.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.2. La regulación de los aspectos materiales de la función social de la propiedad y la delimitación con la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de la economía y ordenación del crédito . . . . . . . . . . . 10.3. La obligación de ofrecer un alquiler social antes o después de un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de la renta arrendaticia . . . 10.3.1. La obligación de ofrecer un alquiler social antes del inicio de un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de la renta arrendaticia. La Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, de 29 de julio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3.2. La obligación de ofrecer un alquiler financiado por la Administración Pública tras la finalización del proceso de ejecución hipotecaria . . . . . 10.3.3. La viabilidad de la reclamación civil de la obligación de ofrecer un alquiler social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3.4. La posible inconstitucionalidad de la obligación de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio prevista en la Ley 24/2015, de la Generalitat de Catalunya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4. Aspectos procesales de la regulación autonómica de la función social de la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4.1. La competencia legislativa de las comunidades autónomas en materia procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4.2. La legitimación de la administración para reclamar el cumplimiento de la legislación autonómica ante los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4.3. La inembargabilidad de las prestaciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . 10.4.4. La suspensión de los lanzamientos derivados de un proceso de ejecución hipotecaria y del desahucio por impago del alquiler . . . . 10.4.5. La regulación de ADR en materia de vivienda y consumo . . . . . . . . . .

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BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

1 Introducción

La crisis económica que se inició en el 2008 aumentó las desigualdades sociales, afectando fundamentalmente a los colectivos vulnerables. En el ámbito estatal se produjo un incremento de los desahucios debido a las ejecuciones hipotecarias o por el impago de la renta arrendaticia1, que se mantiene en la actualidad y que se agravará por el impacto de la pandemia del COVID-19. Esto ha ocasionado una situación en el que aparentemente colisionan el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda digna y el derecho de propiedad. Estos derechos no se sitúan en un plano de igualdad en los textos constitucionales. Así en España el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española) es un derecho fundamental y los derechos a la propiedad y a la vivienda digna no se configura como tal, sino como principios rectores de la política social y económica (artículos 33 y 47 de la Constitución Española)2. En la Unión Europea es discutible que nos hallemos ante derechos de la misma categoría. Por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce como derecho fundamental en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por otro lado el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prevé el derecho a la propiedad, pero el derecho a la vivienda no se menciona expresamente en ningún precepto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aunque sí el derecho a

1. El Consejo General del Poder Judicial, en los Datos sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales TSJ (publicado en www.poderjudicial.es) nos informa que en el 2013 se practicaron en toda España 67.189 lanzamientos, que ha ido evolucionando hasta alcanzar los 59.671 lanzamiento en el año 2018. De éstos corresponden a ejecuciones hipotecaria 25.811 y 18.945 para los años 2013 y 2018 respectivamente y a impagos de renta arrendaticia 38.141 en el 2013 y 37.285 en el 2018. 2. Ver Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2019, de 28 de febrero, fundamento jurídico sexto.

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obtener una ayuda para la vivienda (artículo 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). El Convenio Europeo de Derechos Humanos también reconoce el derecho a la vivienda en su artículo 8 como derecho integrante del convenio, habiéndose planteado en varias ocasiones su vulneración. El derecho a la propiedad está protegido en el artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que lleva por rúbrica la protección de la propiedad. El legislador ha traslado esta doctrina a distintas Leyes desde dos perspectivas: potenciando el derecho a la vivienda frente al derecho a la propiedad y limitando el derecho a la tutela judicial efectiva cuando nos hallemos ante el derecho a la vivienda de un colectivo vulnerable. A ello hay que añadir que en España la Administración Pública no dispone de la cantidad suficiente de viviendas sociales3, con lo que no puede asegurar el derecho a la vivienda digna a los afectados por un desahucio judicial. Desde la primera perspectiva el derecho a la propiedad y el derecho a la vivienda son dos principios rectores de la política social y económica. Esta circunstancia ha provocado que el debate se haya situado en la función social de la propiedad4, buscando otras fórmulas como gravar a través de impuestos a los propietarios de viviendas vacías5. En otras ocasiones ha ido más allá y ha pretendido que determinados propietarios suplan las carencias de la Administración Pública en la posibilidad de ofrecer la alternativa habitacional6. Otros ámbitos en los que esta tendencia se ha manifestado desde la perspectiva procesal fue la imposición del intento de mediación de forma preceptiva al inicio de un proceso hipotecario7. A nivel estatal destaco la reforma de la LEC por el artículo 3 del Real Decreto Ley 7/2019 de medida urgentes de vivienda y alquiler, que modifica el artículo

3. Según indica el Informe del Relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, en la acción para España, de 7 de febrero de 2008 «solamente el 2% de las viviendas se clasifican en la categoría de vivienda pública» (p. 9) 4. Ver ampliamente el análisis que efectúa Ponce Sole, en El servicio de interés general de la vivienda. Las consecuencias derivadas de la gestión pública y la actividad privada, edit. Ekiten-Tinking-Universidad País Vasco, 1/2011, pp. 31 y ss. 5. Como por ejemplo realiza el legislador en la la Ley 14/2015, de 21 de julio, del Parlament de Catalunya, del impuesto sobre las viviendas vacías y de modificación de normas tributarias. Esta norma se declaró constitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 4/2019, de 17 de enero, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la misma. 6. Artículo 5.2 de la Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya Ver el análisis que efectúo posteriormente. 7. Art. 132.2 del Código de Consumo de Catalunya Este precepto fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2018, de 24 de mayo.

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441 LEC para regular la suspensión del proceso de ejecución cuando el hogar afectado se encuentre en situación de vulnerabilidad social y/o económica8, el Real Decreto-Ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social9. En el trabajo analizaré la parte general en la que efectuaré el análisis del derecho a la vivienda y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva cuando entran en conflicto. A continuación, desarrollaré las manifestaciones concretas de esta relación. El objeto de este trabajo es realizar un análisis del proceso desde la perspectiva del derecho a la vivienda digna, pero no del derecho a la propiedad y de la función social de la propiedad. Debo advertir que haré referencias a los mismos cuando sea necesario ya que en muchas ocasiones se interrelacionan en el juicio de proporcionalidad que debe realizarse por el legislador para regular el derecho a la vivienda digna y por los órganos jurisdiccionales al dictar resoluciones judiciales que le afecten. Nos hallamos ante un tema de máxima actualidad. Tras la primera redacción de este trabajo, que terminé el 5 de febrero de 2020, las circunstancias excepcionales provocadas por el COVID-19 ha tensionado de nuevo la relación entre la eficiencia del proceso y el derecho a la vivienda digna. La crisis económica originada por las medidas sanitarias adoptadas para combatir la pandemia ha vuelto a poner de manifiesto la escasez de vivienda social en España. A lo largo del trabajo iré haciendo referencia a las normas que se han aprobado, especialmente en el último de los capítulos. Este trabajo se ha realizado en el ámbito del Proyecto de Investigación PGC 2018-09620-B-C-21 del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Quiero agradecer a todos los que me han ayudado y acompañado en la realización de este trabajo. Por un lado, a mis compañeros en el Proyecto de Investigación Imma, Nuria, Isabel, Chantal Araya y Domenech. Por otro, a Francisco,

8. El RDL 7/2019 también modifica los artículos 549 y 686 LEC para realizar una remisión al apartado 5 del artículo 441 LEC. 9. El artículo 1 modifica el artículo 3.1.b del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, regula los requisitos que debe reunir una persona para considerarse en situación de vulnerabilidad y se amplía el plazo de suspensión del lanzamiento hasta transcurridos siete años de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. El Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, amplia el plazo hasta 11 años desde la entrada en vigor de la ley 1/2013.

Vicente Pérez Daudí

Manuel, Manolo, Just, Joan, Judith, Elisabeth, Carmen, María, Roser, Jesús, Judith y Javier. También la ayuda que me ha prestado mi madre, Sandra y Rafa, sin su sacrificio y comprensión no hubiera logrado finalizar este trabajo. Gracias a todos por estar a mi lado apoyarme durante todos estos años. Quiero dar las gracias a los profesores Manuel Cachón Cadenas, Teresa Armenta Deu, David Vallespín Pérez, Jordi Nieva Fenoll y Coral Aranguena Fanego por las sugerencias y comentarios que me realizaron en el acto de presentación del proyecto de investigación para la obtención de la Cátedra de Derecho Procesal de la Universitat de Barcelona. Para terminar quiero dirigirme a Nacho. Este libro te lo dedico a tí. Es un trabajo muy especial para mí, ya lo entenderás cuando seas mayor y puedas leer y comprender estas líneas. Espero que en ese momento el derecho a la vivienda ya se haya consolidado y no sea el poto mitológico griego10 de tantas personas. Barcelona, 5 de noviembre de 2020

10. En palabras de Vernnant, era el deseo de lo que está ausente, un deseo que es sufrimiento porque no puede colmarse (en L'individu, la mort, l'amour. Soi-même et l'autre en Grèce ancienne, edit. Gallimard, Paris, 1989.

2 El derecho a la vivienda digna y el derecho a la tutela judicial efectiva

En este capítulo analizaré en primer lugar el carácter del derecho a la vivienda en la Constitución Española y en los Tratados Internacionales firmados y ratificados por España del ámbito europeo, centrándome en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A continuación, lo relacionaré con el derecho a la tutela judicial efectiva y la legislación que se ha aprobado sobre la misma. Finalmente realizaré unas conclusiones del desarrollo y efectos que debe tener el derecho a la vivienda en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.1. El carácter de principio rector de la política social y económica del derecho a la vivienda digna en la Constitución Española 2.1.1. La doctrina del Tribunal Constitucional El derecho a la vivienda digna se integra en el artículo 47 de la Constitución Española, por lo que su naturaleza no es la de derecho fundamental sino la de principio rector de la política social y económica11. La problemática se genera cuando se analiza su carácter. Al ser un principio rector de la política social y económica está excluido de la especial protección que tienen los derechos fundamentales. El artículo 53.2 de 11. El derecho a la vivienda también ha integrado los Estatutos de Autonomía. Así el artículo 26 del Estatuto de Autonomía de Catalunya afirma que «las personas que no disponen de los recursos suficientes tienen derecho a acceder una vivienda digna». En el mismo sentido se pronuncian los artículos 16 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y el artículo 22 del Estatuto de las Islas Baleares. Ver ampliamente el análisis que realiza López Ramón, en «El derecho subjetivo a la vivienda», en Revista Española de Derecho Constitucional, número 102, septiembre-diciembre (2014), pp. 62 y ss.

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la Constitución Española prevé que «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1.ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». Por ello, no se podrá exigir el derecho a la vivienda digna a través del procedimiento especial preferente y sumario previsto en el artículo 53.2 CE12. El artículo 53.3 de la Constitución Española añade que «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen». El Tribunal Constitucional ha afirmado en la Sentencia del pleno número 247/2007, de 12 de diciembre que «estos principios carecen, por tanto, de las notas de aplicabilidad y justiciabilidad inmediatas que caracterizan a los derechos constitucionales, aunque tienen sin duda, el valor constitucional expresado respecto de todos los poderes públicos, también en este caso sin distinción, orientando sus respectivas actuaciones»13. El Tribunal Constitucional ha insistido en la importancia de los principios rectores de la política social y económica. Así en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 154/2006, de 22 de mayo, afirma que «los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentran los preceptos citados, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, F. 6) sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese modo, una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad, conforme a dichos principios rectores de la política social y económica, acentuaría su falta de justificación (en este caso desde la perspectiva del art. 14 CE), como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril (igualmente STC 95/2000, de 10 de abril)». Esta doctrina jurisprudencial la dicta el Tribunal Constitucional relacionando los principios rectores de la política social y económica con algún derecho fundamental14. Así por ejemplo la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Cons12. Tal como indica López Ramón «la diferencia entre el principio rector y el derecho estriba en que mientras el primero sólo tiene, en verdad, los contenidos establecidos en la legislación que los desarrolle, el segundo impone sus propios contenidos al legislador. Un principio director es un límite negativo para la Ley… En cambio, el derecho subjetivo manifiesta un contenido positivo que cada individuo puede exigir» (en «El derecho subjetivo a la vivienda», cit., p. 52). 13. Para un análisis doctrinal ver por todos López Ramón, «el derecho subjetivo a la vivienda», cit., pp. 49 y ss. 14. Tal como afirma Pisarello el derecho a la vivienda tiene una constitucionalización débil, pero matiza que: la jurisprudencia ha reconocido en ocasiones una eficacia jurídica explícita, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de

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titucional número 154/2006, de 22 de mayo resuelve un recurso de amparo en el que se alega la vulneración del principio de igualdad entre las distintas modalidades de filiación y la referencia a los principios rectores de la política social y económica se realiza por la relación entre el artículo 14 de la Constitución (derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley), el artículo 39.2 (protección integral de los hijos) y el artículo 41 (mantenimiento del régimen público de la Seguridad Social) de la Constitución. Al pronunciarse el Tribunal Constitucional en el fundamento de derecho segundo sobre las cuestiones previas objeto del recurso admite a trámite los motivos en los que se alega la vulneración de estos preceptos al considerar que se establece una relación directa entre ellos y el derecho fundamental invocado (artículo 14 CE). La relación entre los derechos sociales y los derechos fundamentales lo realiza también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así es significativo como el TEDH protege el derecho a la vivienda al considerar que está incluido en el artículo 8 del CEDH, que regula el derecho al respeto de la vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia15. De esta forma se proyecta los derechos fundamentales a determinados derechos sociales, fortaleciendo la protección de estos y favoreciendo su invocación judicial16. Desde un punto de vista negativo podemos formular la misma conclusión afirmando que es improbable que una norma legal, o su aplicación judicial, pueda ser declarada inconstitucional por la omisión de la aplicación de un principio rector de la política social y económica. Podemos concluir que no se puede solicitar la aplicación judicial de un principio rector de la política social y económica. Sin embargo, lo que sí se puede exigir es que la interpretación que realicen los tribunales de las normas legales aplicables lo tome en consideración y que lo reconozcan, respeten y protejan Y desde esta perspectiva se puede denunciar la vulneración de un principio rector de la política social y económica si se relaciona con la interpretación de un derecho fundamental.

18 de febrero de 2002; el segundo es que muchos de los contenidos del derecho a la vivienda se encuentran desarrollados por Leyes de ámbito estatal y autonómico; y el tercero es la conexión con otros derechos considerados fundamentales (en «El Derecho a la vivienda: constitucionalización débil y resistencias garantistas», en Espaço Jurídico, Journal of Law, vol. 14, número 3, 2013, pp. 140 y 141). 15. Ver el análisis que realizo infra. 16. La doctrina lo ha calificado como protección indirecta de los derechos sociales, siendo iniciada esta técnica por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tal como expondremos. Ver Abramovich y Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, edit. Trotta, Madrid, 2002, pp. 200 y ss.

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Es decir, significa que la configuración como principio rector implica que es el legislador el que debe determinar las técnicas apropiadas para llevar a cabo su plasmación17. La doctrina del Tribunal Constitucional es de obligada observancia por los Tribunales ordinarios de conformidad con lo previsto en el artículo 5.1 LOPJ. Por ello, los Tribunales deberán aplicar las normas legales atendiendo a este principio rector de la política social y económica. Sin embargo, sólo se podrá alegar su vulneración si se relaciona con un derecho fundamental.

2.1.2. ¿Estamos ante un cambio de tendencia en la protección de los derechos sociales? Llegando a la conclusión anterior se puede observar un cambio de tendencia en las Sentencias del Tribunal Constitucional, pero es cierto que aún no ha tenido una repercusión directa en su resultado. Si analizamos las últimas que se han pronunciado sobre la aplicación de los principios rectores de la política social y económica se puede comprobar como existen varios votos particulares que inciden en la necesidad de dar un mayor grado de protección constitucional a los derechos sociales, que están regulados como principios rectores de la política social y económica. Así la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido objetivo cuando un trabajador se ha ausentado el 20% de las jornadas hábiles de dos meses, sin que fuera una excusa que estuviera en una situación de incapacidad temporal. En este caso uno de los derechos que se analizan es el derecho a la salud recogido en el artículo 43 CE, que es un principio rector y no un derecho fundamental. En el texto de la sentencia el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el mismo en el fundamento de derecho tercero reproduciendo la doctrina expuesta en el apartado anterior. Sin embargo, Fernando Valés Dal-Ré formula un voto particular, al que se adhiere Cándido Conde-Pumpido Turón. En el mismo afirman que el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE es un derecho cuasi-fundamental. A esta sentencia también formula un voto particular la Magistrada Maria Luisa Balaguer Callejón, al que se adhiere el Magistrado Juan Antonio Xiol Rios. En

17. Ver en este sentido las Sentencia 134/2017, de 16 de noviembre y la 84/2013, de 11 de abril entre otras.

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este voto particular afirma que «no puedo asumir que la libertad de empresa o la defensa de la productividad… puedan ser antepuestas al derecho a la integridad física y moral de los trabajadores y trabajadoras, y a un valor tan esencial como la protección de la salud humana, que tan directa relación presenta… con los derechos del artículo 15 CE». En la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 2578-2015, planteada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con respecto al artículo 76 e de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, se formularon tres votos particulares, adhiriéndose un cuarto magistrado a uno de ellos. Su objeto es manifestar la discrepancia con el contenido del derecho europeo y la falta de competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la cuestión al tener por objeto el derecho de la Unión Europea y la no vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al ser legítima la limitación por la protección del consumidor, que es la parte más débil contractualmente. En la sentencia del pleno del Tribunal constitucional 134/2017, de 16 de noviembre, también se formulan varios votos particulares. Así los Magistrados Fernando Valdés Dal-Ré, Santiago Martínez-Vares García, Juan Antonio Xiol Rios, Cándido Conde-Pumpido Tourón y María Luisa Balaguer Callejón formulan un voto particular que incide en el alcance del derecho a la salud, recogido en el artículo 43 CE, como principio rector de la política social y económica y su alcance, relacionándolo con el artículo 15 de la Constitución Española. En mi opinión los votos particulares expuestos demuestran que en el seno del Tribunal Constitucional existe una mayor conciencia de los derechos sociales, que se configuran como principios rectores de la política social y económica y no como derechos fundamentales. Ello afecta a su distinto grado de protección, lo que determina que actualmente no se puedan alegar como vulnerados ante los Tribunales, por lo que deben vincularse con un derecho fundamental logrando de esta forma una protección indirecta.

2.2. El derecho a la vivienda en la Unión Europea En la Unión Europea es discutible que nos hallemos antes dos derechos de la misma categoría. Por un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce como derecho fundamental en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea18. 18. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010/C 83/02, proclamada el 7 de diciembre de 2000.

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Por otro lado, el derecho a la vivienda no está expresamente previsto en la Carta, tal como afirma el TJUE en el auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/2014 (caso Sánchez Morcillo), pf. 49. En esta resolución el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, que ya había interpuesto la C-169/14 y que provocó la modificación del artículo 695.4 LEC para permitir recurrir en apelación contra el auto que desestimase la existencia de una cláusula abusiva19. El TJUE declara que el legislador español ya ha adaptado la regulación legal a las exigencias del derecho de la Unión Europea. En el apartado 49 afirma «en estas circunstancias no resulta necesario pronunciarse sobre la interpretación, solicitada por el órgano jurisdiccional remitente, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 34, apartado 3, de la Carta. En efecto, dado que, en contra de lo señalado por ese órgano jurisdiccional, esa disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda sino el «derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda» en el marco de las políticas sociales basadas en el artículo 153 TFUE, tal interpretación no es pertinente de cara a la resolución del litigio principal». A efectos de este trabajo lo relevante es que el TJUE declara que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea no garantiza el derecho a la vivienda sino el derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda. Desde esta perspectiva el derecho a la vivienda digna no constituye un derecho fundamental integrado en la Carta. Sin embargo, esta doctrina es aparentemente20 contraria con la que declaró en la sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/2013, caso KUSIONOVA, en la que afirma en el apartado 6521 que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental incluido en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea22.

19. En esta cuestión la Audiencia Provincial de Castellón preguntaba:¿Debe interpretarse el artículo 7[, apartado 1,] de la [Directiva 93/13], en relación con los artículos 47, 34[, apartado 3,] y 7 de la [Carta], en el sentido de que se opone a una norma procesal que, como el artículo 695, apartado 4 de la [LEC modificada], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula, lo que tiene la inmediata consecuencia de que el ejecutante profesional dispone de más medios de apelación que el consumidor ejecutado?». 20. Tal como desarrollaré posteriormente, al analizar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los derechos sociales se vinculan al contenido de un derecho fundamental, para así permitir su protección y su alegación ante los Tribunales. 21. En el apartado 64 el TJUE se remite a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmando que «a pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137)». 22. El artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea regula el respeto de la vida privada y declara que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones».

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Esta distinción que parece irrelevante puede tener una gran importancia práctica. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea distingue entre derechos, libertades y principios (art. 52 de la Carta). Los derechos sociales se incluyen entre los principios, lo que significa en palabras de Rodière que «la protección europea y nacional de los derechos sociales fundamentales está subordinada a la buena voluntad de los respectivos legisladores»23. Ello le lleva a concluir que los principios sociales «para la corte de Justicia, no son justiciables. La no invocabilidad se debe la calificación de un derecho social fundamental como principio»24. En el sentido indicado el artículo 52.5 de la Carta prevé que «las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». Por ello es importante que se ratifique la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el derecho a la vivienda se incluye en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Éste tiene el carácter de derecho fundamental, lo que permitirá su invocación directa ante los Tribunales comunitarios. Pero también hay que tener en cuenta que el artículo 52.4 de la Carta prevé que «en la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». Y esta previsión puede dificultar esa invocación directa ya que el derecho a la vivienda siempre se ha reconocido como un derecho social. En todo caso, en la normativa de la Unión Europea, originaria o derivada, deberá tenerse presente el carácter del derecho a la vivienda como un derecho fundamental incluido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sin perjuicio de analizarlo posteriormente de forma más extensa, debo indicar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha protegido al titular de la vivienda en su condición de consumidor en el préstamo hipotecario que ha tenido que contratar para lograr el acceso a la vivienda. De esta forma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha protegido indirectamente la vivienda por la condición de prestatario y consumidor de su titular25. 23. Rodière, «la chartre et les droits sociaux fondamenteaux: entre déni et dialogue», en Révue des Affaires Européens, 2018/2, p. 271. 24. Rodière, op. cit., p. 272. 25. Ver infra apartado 2.4.3.3.

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2.3. El derecho a la vivienda digna en los tratados internacionales de ámbito europeo y su aplicación en el derecho español En este apartado analizaré en primer lugar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El texto de este Tratado Internacional no protege directamente el derecho a la vivienda digna, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha integrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que regula el derecho al respeto de la vida privada y familiar. Expondré la evolución de la jurisprudencia del TEDH y las consecuencias sobre los derechos de los Estados parte en el CEDH. A continuación, expondré el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que regula el derecho a la vivienda digna en el artículo 11.1. La protección de los derechos reconocidos en el PIDESC es deficiente al no preverse la vinculación de los Estados parte en el PIDESC a las recomendaciones generales y dictámenes que emite el Comité DESC, que es el órgano encargado de su salvaguarda.

2.3.1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos El derecho a la vivienda digna ha sido reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos26. La interpretación de este precepto la realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos27 e incluye en el mismo el derecho a la vivienda, pero con importantes matices. Las sentencias más significativas considero que son las siguientes28: — La Sentencia del TEDH de 24 de abril de 2012, caso de Yordonova y otros vs. Bulgaria, solicitud número 25446/06, indica los criterios que deben ser considerados para llegar a la conclusión de que la medida de desalojo persigue un fin legítimo y que son: el amplio margen de apreciación por 26. Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, ratificado por España el 24 de noviembre de 1977. 27. Con carácter general ver la Guide sur l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme, Droit au respect de la vie privée et famliale, puesta al día el 31 de agosto de 2019, que se puede consultar en www.hudoc.echr. coe.int, en especial pp. 80 y ss. 28. La integración del derecho a la vivienda en el artículo 8 del CEDH ha sido realizado por el TEDH en las resoluciones que indicó a continuación. Éstas son una manifestación de la protección indirecta de los derechos sociales por su vinculación con los derechos civiles del Convenio Europeo de Derechos Humanos que ha realizado el TEDH. Sobre esta doctrina y sus consecuencias ver por todos Bonet Pérez, «La protección indirecta como instrumento de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos», en Derecho y Libertades, número 35, época II, junio 2016, pp. 137 y ss.

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las autoridades, que se estrecha cuando el derecho en juego afecta a los derechos íntimos o clave del individuo y deben respetar las garantías procesales permitiendo que los afectados puedan realizar alegaciones (pf. 117). Cuando se afecte al derecho a la vivienda para apreciar la proporcionalidad la medida debe responder a una necesidad social acuciante (pf. 122) y el uso que se le quiera dar a las tierras recuperadas (pf. 127). Esta sentencia también advierte que «el artículo 8 no otorga en términos de un derecho a recibir hogar» y que la obligación de albergar a las personas sin hogar debe ser limitada, pero esta obligación puede derivar del artículo 8 cuando afecte a personas particularmente vulnerables y en casos excepcionales. — La Sentencia del TEDH de 18 de septiembre de 2012, asunto Buckland vs Reino Unido, declara que se ha violado el artículo 8 del CEDH porque a la persona que fue lanzada no se le dio oportunidad de alegar la falta de proporcionalidad de la medida, que en este caso estaba prevista en la Ley aplicable. Por ello el TEDH concluye en el pf. 60 que «el Tribunal considera que no se respetaron las garantías procesales exigidas por el artículo 8 para la evaluación de la proporcionalidad de la interferencia. Como resultado, la demandante fue despojada de su hogar sin ninguna posibilidad de que un Tribunal independiente determinara la proporcionalidad de su desalojo. De ello se deduce que ha habido una violación del artículo 8 de la Convención en el presente caso». — La Sentencia del TEDH de 25 de julio de 2013, asunto De Rousk vs. Suecia, asunto número 27183/04, resuelve un caso en el que se había procedido al embargo y subasta del domicilio habitual del recurrente por una deuda tributaria. El Tribunal aprecia la existencia de vulneración afirmando que para que una injerencia se considere necesaria en una sociedad democrática «debe ser proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos y responder a una necesidad social apremiante». La evaluación inicial corresponde a las autoridades iniciales, pero «el margen tenderá ser más estrecho cuando el derecho en juego sea crucial para el disfruten efectivo de los derechos íntimos o claves del individuo» (pf. 136). A continuación, analiza la pérdida de la casa como la forma más extrema de intrusión en el derecho de respeto al hogar y declara que «toda persona en riesgo de injerencia de esta magnitud debería, en principio, poder tener la proporcionalidad de la medida determinada por un tribunal independiente, a la luz de los principios pertinentes en virtud del artículo 8 del convenio» (pf. 137). En el caso concreto, en el que se había interpuesto recurso contra la resolución de desalojo y a pesar de ello se ejecutó, considera el Tribuna que se produjo la vulneración porque «para garantizar que los recursos y las garantías procesales existentes en el Derecho interno estuvieran realmente disponibles y eran suficientes, no sólo en teoría, sino también en la práctica (véase, Mifsud c. Francia (dic) [GC], no 57220/00, n.o 15, CEDH 2002VIII),

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el desalojo debería haberse aplazado hasta que se hayan resuelto las cuestiones contenciosas subyacentes» (pf. 139). — L a Sentencia del TEDH de 17 de octubre de 2013, asunto Winterstein y otros vs. Francia, asunto 27013/07, reitera los criterios sobre injerencia y recuerda que debe ser considerada como necesaria y perseguir una finalidad legítima, respondiendo a una finalidad social imperiosa, debiendo ser los motivos invocados como pertinentes y suficientes (pf. 147). Además, es necesario examinar la proporcionalidad por un tribunal independiente a la luz de los principios del artículo 8 del CEDH, atendiendo especialmente a la motivación Para apreciar la proporcionalidad debe atenderse a los siguientes criterios: si el domicilio se ha establecido legalmente, de forma que cuando sea ilegal la posición del afectado sería menos fuerte; si no existe ninguna posibilidad de realojamiento la injerencia será más grave; y que cuando afecte a una minoría debe prestarse especial atención a sus necesidades. — La Sentencia del TEDH de 11 de octubre de 2016, asunto Bagdonavicius, asunto 1984/06, se pronuncia también sobre el derecho a la vivienda integrado en el artículo 8 del CEDH. En primer lugar, analiza la noción de domicilio y declara que es un concepto autónomo que no depende de la calificación del derecho interno, sino de la existencia de relaciones suficientes y continuadas con un lugar determinado. Cuando analiza la justificación de injerencia afirma que es suficiente la protección de los propietarios de los terrenos. A efectos del análisis del juicio de proporcionalidad hay que prestar atención a las necesidades particulares de los grupos socialmente desfavorecidos, no sólo para solucionar la ocupación ilegal, sino también para que si la expulsión es necesaria ofrecer un realojamiento. He expuesto en estas sentencias la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del derecho a la vivienda como integrante del artículo 8 del CEDH. A modo de síntesis se puede concluir que: — La vivienda habitual es un concepto autónomo y el TEDH considera que existe cuando el afectado por el desalojo ha establecido relaciones suficientes y continuadas con un lugar determinado. — Los criterios para decidir el desalojo pueden ser interpretados de forma amplia por las autoridades nacionales. — El TEDH considera que una justificación legítima es la recuperación de la vivienda por sus propietarios. — Cuando la injerencia afecte al domicilio habitual el margen será más estrecho. — La injerencia será más grave cuando afecte a colectivos vulnerables, en que debe atenderse a sus necesidades especiales, cuando la posesión se haya adquirido por medios legítimos o cuando no haya posibilidad de realojamiento.

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— El artículo 8 del CEDH no ampara que cualquier afectado por un desalojo tenga derecho a un realojamiento. — Cuando se vaya a tomar la decisión de desalojo hay que realizar un juicio de proporcionalidad, que se debe expresar en la motivación, y respetar los derechos procesales de los afectados previstos en el artículo 6 CEDH, debiendo ser oídos en el procedimiento previo.

2.3.2. Las Naciones Unidas y el derecho a la vivienda: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 2.3.2.1. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Un Convenio Internacional29 firmado por España en el que se reconoce el derecho a la vivienda es el Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales30. El artículo 11.1 regula el derecho a un nivel de vida adecuado para sí y para su familia. En un primer momento el Comité DESC31 se limitaba a realizar Observaciones Generales sobre los distintos derechos reconocidos en el Tratado Internacional. En la Observación General 7 se pronuncia sobre los desalojos forzosos para prohibirlos, pero excluyen aquellos «efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos». Cuando el desalojo esté justificado debe llevarse a cabo «con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios de la razón y la proporcionalidad» (pf. 14)32.

29. A continuación, desarrollo sólo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no sin desconocer que existen otros Convenios Internacionales firmados y ratificados por España, pero que no han tenido la misma incidencia en el desarrollo del derecho interno. Este es el caso de la Carta Social Europea, que en la versión revisada de 1996 incorporó derechos ligados al derecho a la vivienda (sobre el mismo ver ampliamente el análisis que realiza Pisarello, en «El derecho a la vivienda…», cit., pp. 144y ss.). 30. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, hecho en Nueva York, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, que fue ratificado por España el 13 de abril de 1977, mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 30 de abril de 1977. Este Pacto tiene un Protocolo Facultativo, hecho en Nueva York el 10 de abril de 2008, que fue ratificado por España el 9 de julio de 2010, publicado en el BOE de 25 de febrero de 2013. En adelante PIDESC. 31. En adelante Comité DESC. Está compuesto por 18 expertos independientes que analizan la implementación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se creó en virtud de la Resolución 1985/17, del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, de 28 de mayo de 1985 para llevar a cabo las funciones de supervisión asignadas al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en la parte IV del Pacto DESC 32. Observación General número 7 del Comité DESC (E/1998/22), aprobada en el 17 periodo de sesiones, 1997, sobre «El derecho a una vivienda digna adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos». Se puede consultar en https://www.ohchr.org/SP/Issues/Housing/Pages/ForcedEvictions.aspx.

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En el pf. 15 el Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales recuerda que la debida protección procesal y el proceso con las debidas garantías «son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos. El Comité considera que entre las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos figuran: a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir reparación a los tribunales». El derecho a la vivienda, al igual que otros derechos reconocidos en el PIDESC se garantizan en la esfera internacional a través del Protocolo Facultativo, que regula dos mecanismos: uno de informes, en el que se incluyen recomendaciones de carácter general; y otra de comunicaciones de los afectados33. Respecto de los informes el último de los realizados a España es el Sexto Informe Periódico de España (E7C12/ESP/6), aprobado por el Comité DESC en las sesiones 16ª y 17ª, celebradas los días 21 y 22 de marzo, aprobando las observaciones finales en la 28ª sesión, celebrada el 29 de marzo de 2018. En el apartado 6º recomienda a España que: — Adopte las medidas legislativas pertinentes para garantizar que los derechos económicos, sociales y culturales tenga un nivel de protección análogo al que se brinda a los derechos civiles y políticos para promover la aplicabilidad de todos los derechos consagrados en el Pacto en todos los niveles del sistema judicial, inclusive mediante el recurso de amparo. — Que realice programas de capacitación dirigidos a jueces, abogados, agentes del orden y otros encargados de la aplicación del pacto sobre el contenido de los derechos del Pacto, incluidas las observaciones generales del Comité, y sobre la posibilidad de invocarlos antes los tribunales. 33. Sobre este sistema de protección ver por todos Salamero Teixidó, La protección de los Derechos Sociales en el ámbito de Naciones Unidas, el nuevo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, edit. Civitas, Madrid, 2012.

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En el apartado 36 reproduce la anterior recomendación, entre las que destaco la de adoptar las medidas necesarias, incluso mediante la asignación de recursos suficientes, para hacer frente al déficit de vivienda social, especialmente para las personas y grupos más desfavorecidos y marginados, como las personas y hogares de bajos ingresos, los jóvenes, las mujeres y las personas con discapacidad. En los apartados 37 y 38 realiza unas recomendaciones relacionadas con los desahucios. En el pf. 37 advierte de la falta de un marco legal adecuado que determine las garantías legales y procesales de las personas afectadas. En el pf. 38 insiste en la ausencia de un marco legislativo, pero referido a los procedimientos adecuados para llevar a cabo los desahucios o desalojos forzados, en los que incorpore entre otros «los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como las debidas garantías legales y procesales para las personas afectadas; asegurando que las personas afectadas tenga acceso a una compensación o la opción de una vivienda alternativa adecuada; sean informadas con un plazo suficiente y razonable de modificación sobre las decisiones que orden los desahucios y tengan acceso a un recurso judicial efectivo». Por ello el Comité recomienda al Estado «para que adopte un protocolo de actuación en casos de desahucios que asegure una coordinación adecuada entre los tribunales y los servicios sociales locales, así como entre los servicios sociales mismos, a fin de brindar una protección adecuada a las personas que puedan quedarse sin hogar como resultado del desahucio». Finalmente remite al Estado español a la observación general número 7 (1997) sobre los desalojos forzados. Es esencial entender que estos informes no son vinculantes para los Estados, sin perjuicio de que el Comité DESC pueda recabar nuevos datos o realice uno nuevo para comprobar si el Estado ha seguido las observaciones o recomendaciones efectuadas34. 2.3.2.2. La protección de los derechos reconocidos en el PIDESC: el protocolo facultativo

Uno de los puntos débiles de los derechos sociales es su no exigibilidad directa por los perjudicados ya que los mismos dependen de una prestación activa de los Estados y la asignación de unos recursos económicos a los mismos, y ello no siempre es posible. Por este motivo tradicionalmente se ha distinguido entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Basta con comprobar el tratamiento de los derechos civiles como derechos fundamentales y los derechos sociales como principios rectores de la política social y económica en la 34. Ver Salamero Teixidó, La protección de los Derechos Sociales en el ámbito de Naciones Unidas, cit., p 43.

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Constitución española de 1978, siendo invocables los primeros judicialmente y no los segundos (artículo 53 de la Constitución Española, apartado 2 y 3 respectivamente). Este distinto tratamiento legal es común a todos los ordenamientos jurídicos. Como he indicado se observa en el ámbito nacional e internacional una tendencia al cambio y a asimilar unos y otros para permitir su invocación judicial. En este sentido es significativo que el sexto informe periódico de España, que he analizado en el apartado anterior, recomendaba a España que equiparase la protección judicial de los derechos sociales a los de los derechos civiles y políticos, que se han configurado como derechos fundamentales. Ya he analizado como esta igualdad no se ha logrado, aunque se observa un cambio de tendencia35. El Comité DESC es consciente de esta situación y por ello promovió la aprobación del protocolo facultativo36, que entró en vigor el 5 de mayo de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 1837. Su finalidad es facultar al Comité de Derechos Humanos establecido en la parte IV del Pacto para recibir y considerar, tal como se prevé en el presente protocolo, comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto38. El sistema de comunicaciones es utilizado de forma general por los organismos internacionales de derechos humanos para lograr su protección. El problema que se plantea es la vinculación de la resolución. El artículo 9 prevé que «el comité hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones si las hubiere». El Estado afectado está obligado a enviar en un plazo de seis meses una respuesta por escrito al Comité informando de las medidas que haya adoptado a la luz del dictamen y las recomendaciones. Una novedad interesante es que el artículo 5 prevé que el Comité puede dirigir al Estado interesado una solicitud para que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales, para evitar posibles daños irreparables a la víctima de la supuesta violación. 35. Ver ampliamente Bonet Perez, «Reflexiones sobre la aplicabilidad en España de las opiniones y decisiones de los órganos de expertos internacionales especializados en derechos económicos, sociales y culturales», en El Control de los tratados Internacionales de Derechos Humanos: realidad y límites, edit. Atelier, Barcelona, 2016, pp. 89 y ss. 36. Hecho en Nueva York el 10 de abril de 2008, que fue ratificado por España el 9 de julio de 2010, publicado en el BOE de 25 de febrero de 2013 37. Ver Riquelme Cortado, «Entrada en vigor, general y para España, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», en Anuario de Acción Humanitaria y Derechos Humanos, número 11/2013, pp. 75 y ss. 38. Sobre la elaboración del protocolo ver Salamero Teixido, op. cit., pp. 55 y ss.

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Las resoluciones del Comité DESC39 resolviendo las comunicaciones individuales de los afectados no tienen carácter vinculante para los Estados afectados, si bien deben comunicar las medidas que han adoptado para solventar la vulneración denunciada y el Comité puede requerir información adicional40. Esta previsión tiene la finalidad de contribuir al acatamiento de la decisión adoptada, que en todo caso será voluntaria por parte del Estado afectado. El protocolo facultativo del PIDESC se utiliza habitualmente en España para intentar paralizar los desahucios cuando afecta a personas o grupos vulnerables41. Así el 11 de octubre de 2019 el Comité DESC declaró que España violó el derecho a la vivienda a una familia al no considerar su vulnerabilidad en su desalojo42. La actuación denunciada fue un desalojo como consecuencia de una sentencia penal en el que se condenó a la autora de la ocupación ilegal por un delito leve de usurpación y a restituir la posesión de la vivienda a su propietario, que era una entidad financiera. Al no cumplir voluntariamente se instó la ejecución y se produjo el lanzamiento. La afectada presentó denuncia afirmando que sus ingresos eran insuficientes y que no se le había ofrecido alternativa habitacional ante la inminencia del desalojo. Anteriormente el Comité DESC ya se había pronunciado en el Dictamen dictado contestando a la comunicación número 5/2015, de 20 de junio de 2017, que tenía por objeto otro lanzamiento ejecutado por los tribunales españoles. En este caso su origen era un proceso de desahucio por extinción del plazo del contrato de arrendamiento. El órgano Jurisdiccional procedió al desalojo sin considerar que los afectados no tenían vivienda alternativa ni las consecuencias de la orden de desalojo, sin que les concedieran una vivienda pública por parte de las autoridades. Finalmente, la familia afectada tuvo que dormir en el automóvil particular. En ambos casos el Comité considera que se ha vulnerado el derecho a una vivienda digna de los afectados. En el dictamen de 20 de junio de 2017 afirma en el pf. 18 «que, en ausencia de argumentos razonables del Estado parte con relación a todas las medidas tomadas hasta el máximo de sus recursos disponibles, el desalojo de los autores, sin que les fuera garantizada una vivienda alternativa por las autoridades del Estado parte en su conjunto, incluidas las

39. Los dictámenes del Comité DESC que resuelven las comunicaciones de los afectados se pueden consultar en https://www.ohchr.org/sp/hrbodies/cescr/pages/cescrindex.aspx. 40. Salamero Teixidó, op. cit., p. 120. 41. Ver el análisis que efectúa Benito Sánchez, «Los pronunciamientos del Comité DESC sobre derecho a la vivienda relativos a España. Respuestas jurisprudenciales y legislativas», en Lex Social, Revista Jurídica de los Derechos Sociales, julio-diciembre 2019, vol 9, número 2/2019, pp. 579 y ss. 42. La resolución se dictó respecto de la comunicación número 37/2018.

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autoridades regionales de Madrid, constituyó una violación de su derecho a la vivienda adecuada». En el dictamen de 11 de octubre de 2019 también concluye en el apartado 14 que «el desalojo de la autora y sus hijos sin un examen de proporcionalidad por parte de las autoridades constituyó una violación de su derecho a la vivienda adecuada. Del mismo modo, el Comité considera que la denegación de la solicitud de la autora de vivienda pública sin tomar en cuenta su situación de necesidad y únicamente por encontrarse ocupando una vivienda sin título legal constituyó, en sí misma, una violación de su derecho a la vivienda adecuada». Como se puede comprobar en ambos casos el Comité declaró que la normativa española de lanzamientos no respetaba los derechos a una vivienda digna, en el sentido de que no se ofrecía una alternativa habitacional a las familias afectadas. Sobre la medida de desalojo el Comité argumenta que: — El derecho a la vivienda es un derecho humano fundamental que constituye la base para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales. — El derecho a la vivienda se debe garantizar con independencia de los ingresos o el acceso a los recursos económicos, y los Estados parte deben tomar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho. — Los desalojos forzosos son incompatibles con el Pacto, pero se pueden justificar cuando concurran circunstancias excepcionales, debiendo garantizarse una legislación compatible con el pacto y observando los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre el objetivo legítimo del desalojo y las consecuencias de éste en las personas desalojadas. — Para que el desalojo sea compatible con el pacto es necesario que la medida esté prevista por la Ley, se realice como último recurso y que las personas afectadas tengan previamente acceso a un recurso judicial efectivo en el que se pueda determinar si la medida está debidamente justificada. Además, debe existir una auténtica oportunidad de consulta genuina y efectiva previa entre las autoridades y las personas afectadas, no existir otros medios alternativos o medidas menos intrusivas del derecho a la vivienda y las personas afectadas no deben quedar por la medida en una situación que constituya una violación de otros derechos del pacto. Cuando analiza la obligación estatal de ofrecer una vivienda alternativa afirma que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias, en la medida en que lo permitan sus recursos, para que proporcione otra vivienda. Cuando se proceda al desalojo sin que se ofrezca una vivienda alternativa, el Estado debe demostrar que consideró las circunstancias excepcionales del caso y que, a

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pesar de tomar las medidas razonables, hasta el máximo de recursos disponibles, no pudo satisfacer el derecho a la vivienda de la persona afectada43. En el caso resuelto por el Comité en el Dictamen de 11 de octubre de 2019, declara que el Juzgado no realizó un examen de la proporcionalidad entre el objetivo legítimo del desalojo y las consecuencias de este sobre las personas desalojadas. Afirma el Comité que «el análisis de la proporcionalidad de un desalojo, por tanto, no sólo implica el examen de las consecuencias de la medida sobre las personas desalojadas, sino también la necesidad del autor de recuperar la posesión de la propiedad». El comité considera que para analizar la proporcionalidad de la medida debe distinguirse entre las personas que requieran la propiedad como vivienda para lograr una renta vital y las entidades financieras. En el caso de que se dicte una medida de desalojo los principios de razonabilidad y proporcionalidad pueden requerir que se suspenda o posponga para evitar exponer a las personas afectadas a situaciones de indigencia. También se puede condicionar a la intervención de las autoridades administrativas para intervenir en la asistencia de los ocupantes para mitigar las consecuencias del desalojo. La decisión de la declaración de que España vulneró el derecho a la vivienda digna de las familias afectadas se argumenta en que: — El tribunal no examinó la proporcionalidad de la medida para adoptar la decisión de ordenar la restitución de la vivienda al propietario. — Que la legislación no ofrece a los afectados ninguna medida para oponerse a la orden de desalojo para que la autoridad judicial valorase la proporcionalidad del desalojo o de las condiciones en las que iba a llevarse a cabo. Por ello el Comité considera que «el Estado parte debe desarrollar un marco normativo que regule los desalojos de las personas que ocupan una propiedad sin título legal, cuando esta constituya su vivienda. Este marco debe estipular el criterio que las autoridades judiciales deben considerar al evaluar solicitudes de desalojo en tales circunstancias, por ejemplo, si la persona ocupaba la vivienda de buena fe o no, las circunstancias personales de los ocupantes y sus dependientes, y si cooperaron con las autoridades en la búsqueda de soluciones adaptadas a ellos. No obstante, el Estado parte violará el derecho a la vivienda adecuada si estipula que la persona que ocupa una vivienda sin título legal debe ser desalojada de forma inmediata sean cuales sean las circunstancias bajo las que la orden de desalojo sería ejecutada».

43. Dictamen del Comité DESC de 11 de octubre de 2019,. 11.5.

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El Comité DESC no puede condenar al Estado a adoptar medidas concretas, pero sí formular recomendaciones. Por ello en el Dictamen de 11 de octubre de 2019 realiza recomendaciones en relación con los afectados y generales. Las primeras implican que se vuelva a evaluar el estado de necesidad de la familia afectada, otorgar una compensación económica y reembolsar los costes legales en que hubieran incurrido por la tramitación de la comunicación ante el Comité DESC. Las recomendaciones generales del Dictamen del DESC de 11 de octubre de 2019 se centran en el desarrollo de un marco normativo que: —Regule los desalojos de personas de sus viviendas, incorporando un examen de proporcionalidad entre el fin perseguido por la medida y las consecuencias en las personas desalojadas. —Las personas afectadas pueden oponerse a la decisión adoptada o apelarla para que las autoridades judiciales examinen la proporcionalidad entre el fin legítimo perseguido y la medida y sus consecuencias sobre las personas desalojadas. —Adopten las medidas necesarias para que todas las personas puedan acceder, en igualdad de condiciones, al parque de vivienda social, removiendo cualquier condición irrazonable que excluya a cualquier persona en riesgo de indigencia. —Se adopten las medidas necesarias para asegurar que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado haya realizado los pasos indispensables, hasta el máximo de los recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en los casos que involucran a familias, personas mayores, niños y/u otras personas en situación de vulnerabilidad. — Implemente un plazo comprehensivo e integral para garantizar el derecho a la vivienda adecuada de personas de bajos ingresos. — Establezca un protocolo para el cumplimiento de las medidas cautelares emitidas por el Comité, informando a todas las autoridades pertinentes de la necesidad de respetarlas para asegurar la integridad del procedimiento44. 44. El Comité DESC también se ha pronunciado sobre la efectividad de las medidas cautelares en la Decisión de 11 de octubre de 2019 adoptada sobre la comunicación número 51/2018. La comunicación la efectúa una afectada, que tenía una discapacidad del 66%, que fue lanzada de la vivienda por la interposición de una demanda de juicio verbal de desahucio por ocupar la vivienda sin título legal. En el momento del lanzamiento solicitó en varias ocasiones su suspensión alegando su situación de vulnerabilidad, siendo denegada por el Juzgado. El Comité adoptó la medida cautelar de suspensión del desalojo, pero la misma no fue ejecutada por el Juzgado español sin pronunciarse sobre la misma. El Comité analiza la naturaleza de la medida, que considera provisional para asegurar la efectividad del

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Como se puede comprobar en las decisiones del Comité DESC subyace el conflicto entre la justiciabilidad de los derechos sociales y la vinculación de sus decisiones. Por un lado, los derechos sociales no se pueden invocar ante los Tribunales de forma directa de conformidad con la legislación nacional. Por otro lado, el PIDESC prevé que el Comité efectuará recomendaciones a los Estados miembros, pero en ningún momento establece su carácter obligatorio. En el apartado siguiente analizo la legislación procesal española para estudiar si se han aplicado o no los Convenios internacionales firmados por España en materia de derechos sociales, especialmente la protección de la vivienda digna 2.3.2.3. La aplicación en el derecho interno

Se ha discutido el carácter vinculante o no del derecho a la vivienda regulado en los convenios internacionales expuestos. Lo cierto es que los tribunales estatales no consideran vinculantes el PIDESC ya que el Comité DESC lo que realiza, según el protocolo facultativo, son recomendaciones sin que las decisiones que adopten tengan el carácter obligatorio de otros Tribunales como las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, es cierto que en ocasiones los tribunales estatales han aplicado las decisiones de Comités de Derechos humanos similares al Comité DESC, aunque debe considerarse anecdótico ya que tan sólo he encontrado dos sentencias en que lo realice. Así por ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª, número 1797/2017, de 23 de noviembre, declaró la nulidad de un desalojo de vivienda ocupada ilegalmente para que el juzgado resuelva de manera motivada realizando el correspondiente juicio de proporcionalidad respecto de la situación de vulnerabilidad de los hijos menores residentes en el domicilio. En este caso resuelve el recurso de casación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo porque se había recurrido en vía contencioso administrativo una resolución del Instituto de Vivienda de Madrid. El motivo de la nulidad se fundamenta también en la aplicación de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y los apartado 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. La sentencia argumenta que:

procedimiento. En relación con la vinculación de los Estados afectados afirma que «todo Estado que no adopte tales medidas provisionales incumple la obligación de respetar de buena fe el procedimiento de las comunicaciones individuales establecido en el protocolo facultativo» (apdo. 7.7). por ello concluye que España incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 5 del Protocolo Facultativo (apdo. 7.8). finalmente le recomienda «establecer un protocolo para el cumplimiento de las solicitudes de medidas provisionales emitidas por el Comité, informando a todas las autoridades pertinentes de la necesidad de respetarlas para asegura la integridad del procedimiento» (apdo. 10).

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«De esta disposición procesal (el artículo 8.6 LJCA), interpretada a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, se desprende que el juez de lo contencioso-administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores».

Otra sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sección 4ª, número 1263/2018, de 17 de julio, también se pronuncia sobre el valor vinculante de un dictamen del Comité de la convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). El objeto de la sentencia es la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado basada en el dictamen del Comité CEDAW 47/2014, de 16 de julio, que declara que España ha infringido los derechos de la autora y de su hija fallecida y efectúa, entre otras, la recomendación respecto de la autora de otorgar «una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad y conculcación de sus derechos». La autora de la comunicación solicitó al Estado por responsabilidad por mal funcionamiento de la Administración de Justicia fundamentándola sustancialmente en el dictamen del Comité CEDAW. La sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo declara que: «La Convención no ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la desviaciones que el Comité de la CEDAW pueda llegar a apreciar; (ii) que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que «los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención». A tal efecto deberán tomarse también en consideración las previsiones del artículo 7.4 del Protocolo Facultativo sobre que «El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del Comité», reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité de la CEDAW del artículo 1 del propio Protocolo Facultativo, voluntariamente asumido por España.

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En segundo lugar, tenemos que resaltar (i) que el Dictamen emana de un órgano creado en el ámbito de una normativa internacional que, por expresa previsión del artículo 96 de la Constitución Española, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno tras su ratificación y publicación en el Boletín Oficial del Estado; (ii) que, por imponerlo así el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos (LEG 1948, 1) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

La importancia de esta sentencia es que fundamenta la responsabilidad patrimonial del Estado por mal funcionamiento de la Administración de Justicia en la recomendación efectuada por el Comité CEDAW de indemnizar a la autora de la comunicación, si bien reconoce que la convención no ha introducido una instancia judicial supranacional para la revisión o control directo de las decisiones judiciales ni se regula el carácter ejecutivo de sus resoluciones. A continuación reconoce que como es un tratado internacional firmado y ratificado por España y publicado en el BOE, éste forma parte del ordenamiento jurídico interno. Finalmente analiza si el dictamen del Comité CEDAW puede integrar la vulneración de los derechos fundamentales invocada por la demandada y concluye que la sentencia en que se afirma que se produjo dicha infracción produjo una infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española. Afirma que «el Dictamen del Comité de la CEDAW deberá ser tenido, en este caso y con sus particularidades, como presupuesto válido para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado y al margen de la anterior ya denegada, ello en razón de que acredita junto con los hechos que se desprenden del expediente administrativo (i) la existencia de una lesión o daño real y efectivo, individualizado en la persona de la recurrente, que ella no estaba obligada a soportar, y que se produjo por la desprotección que ha soportado durante años ante una clara situación de discriminación, antes y después del fallecimiento de su hija, hecho que en sí mismo no puede ser valorado. Es un daño que no está integrado por el juicio de valor del órgano internacional aunque éste sirva para su constatación sobre la base de los hechos acaecidos, que está aún vigente pues la situación de desprotección de derechos no ha sido resarcida y que, además, es evaluable económicamente por venir representado (no sólo por el fallecimiento de su hija, que también, sino) por los daños de todo tipo que ha tenido que soportar como consecuencia de ello siendo víctima de violencia sobre la mujer que es, sin duda, el supuesto de mayor gravedad de desigualdad de la mujer en la sociedad actual, y no obtener nunca una protección de la Administración y una tutela judicial efectiva; (ii) un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como parte integrante del Estado al que imputa una negligente actuación en la protección de los derechos de la

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recurrente, que consideramos concurrente; (iii) la evidente relación entre la lesión antijurídica y la actuación del Estado, de la que forma parte la Administración de Justicia». He transcrito esta sentencia porque me parece muy interesante para determinar los efectos jurídicos que tienen los Dictámenes de los Comités creados en los Convenios Internacionales relativos a Derechos Humanos y en el que regula el régimen de las comunicaciones individuales ante los mismos para denunciar su vulneración. Es cierto que España no ha modificado la legislación interna para otorgarles valor alguno, pero es indudable que al menos puede fundamentar una demanda por mal funcionamiento de la Administración que puede tramitarse por el procedimiento especial y sumario de protección de los Derechos Fundamentales. Sin embargo, debo advertir que siendo cierto todo ello, esta interpretación jurisprudencial no se ha consolidado y debemos esperar a que se dicten otras resoluciones para comprobar si se reitera o se modifica. Además, lo que afirma el Tribunal Supremo en esta sentencia no difiere de la posición del Tribunal Constitucional en relación con otros dictámenes de otros Comités, tal como expondré a continuación. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos jurídicos que los dictámenes del Comité de Derechos Humanos tienen en el ordenamiento jurídico español. El problema que se planteaba es que en España contra la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial en primera instancia sólo se podía interponer recurso de casación y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que regula el derecho a un recurso efectivo45. El Comité de Derechos Humanos analizó una comunicación individual realizada por una persona condenada por la Audiencia Provincial y declaró que el recurso de casación previsto no era un recurso efectivo ya que no se permitía impugnar la declaración de hechos probados. A modo de ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/2006, de 24 de abril, resuelve un recurso de amparo interpuesto por un condenado por un delito enjuiciado en primera instancia por la Audiencia Provincial y contra el que sólo se pudo interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Ante la desestimación del recurso de casación presentó comunicación en el Comité de Derechos Humanos, que el 20 de julio de 2000 aprobó el dictamen constatando la violación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por las razones expuestas. El condenado

45. España es parte del Pacto internacional de derechos civiles y políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales.

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interpuso una acción de revisión ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que fue inadmitido. Contra esta última resolución interpuso recurso de amparo. En el fundamento jurídico cuarto el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre los efectos jurídicos del pacto afirmando que: «En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ello se deriven para el Estado español, ha de darse la razón al Tribunal Supremo cuando entiende —frente a lo pretendido por el recurrente— que los Dictámenes del Comité no tienen fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los Jueces la revisión de las Sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 PIDCP es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3, o 70/2002, de 3 de abril, FJ 7). Como recordábamos en la citada STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, las competencias del Comité «le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estados parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5, apartado 4, del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto. Además, ha de tenerse en cuenta que las ‘observaciones’ que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que, en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia». Por último, y en relación con el enfoque con el que este Tribunal ha de examinar el presente recurso de amparo, como venimos afirmando desde la STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 1, la discusión sobre la ejecución interna de las resoluciones de los organismos internacionales competentes en materia de derechos humanos —y, en concreto, sobre las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Dictámenes del Comité de Naciones Unidas una cuestión ajena a la competencia y jurisdicción de este Tribunal, aunque sobre ella haya girado buena parte del debate en la vía judicial previa, y también en este proceso de amparo. Lo que este Tribunal ha de examinar es si las resoluciones judiciales impugnadas han lesionado derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y cuya tutela en último extremo le corresponde (STC 245/1991, de 16 de diciembre, FJ 1; ATC 260/2000, de 13 de noviembre, FJ 2).

El valor que le otorga el Tribunal Constitucional a los Dictámenes del Comité lo indica en el fundamento jurídico quinto afirmando que «el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no implica que carezcan de todo efecto interno en la me-

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dida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo, FJ 2)». Al margen del tema de fondo, que ya ha sido resuelto parcialmente al modificar el legislador la Ley de Enjuiciamiento Criminal y regular el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia46, lo que me interesa a los efectos de este trabajo es el valor que le da el Tribunal Constitucional a los Dictámenes del Comité Europeo de Derechos Humanos. Declara que no crea un recurso interno, pero es válido a los efectos de la interpretación de los derechos fundamentales. Es cierto que a efectos internacionales el valor de los Comités creados en los protocolos facultativos de determinados convenios internacionales que tienen por objeto los derechos humanos es el mismo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre los que regulan derechos que se pueden catalogar a efectos internos como fundamentales, como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros que se integran en los principios rectores de la política social y económica. Este último supuesto es el del PIDESC, y concretamente el derecho a la vivienda. Tal como he expuesto la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 32/2019, de 28 de febrero, planteó la aplicación o no de este pacto. La sentencia lo denegó afirmando que los artículos 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 11.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, «no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna»47. 46. La LO 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales adaptó la LECRIM generalizando la segunda instancia en el proceso penal, cumpliendo así con las recomendaciones efectuadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que declaró la falta de adecuación del sistema español al articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (ver Nieva Fenoll, Derecho Procesal III, Proceso Penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 450 y ss.). 47. A la sentencia emitió voto particular la Magistrada María Luisa Balaguer Callejón defendiendo el valor y eficacia directa del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales y la obligación de interpretar los principios rectores de la política social y económica teniendo en cuenta las observaciones finales sobre el sexto informe período de España de 25 de abril de 2018 y los dictámenes realizados en relación con comunicaciones de vulneración del PIDESC realizadas por España. Finalmente concluye que «le faltaría hacer mención a las resoluciones

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Por ello podemos concluir que ni el PIDESC, ni los informes generales ni dictámenes realizados por el Comité DESC tienen carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales al no existir ningún instrumento de aplicación de estos. Sin embargo, sí que deben informar la actividad legislativa y judicial en la interpretación y aplicación del derecho a la vivienda. Además, puede ser el presupuesto para solicitar la responsabilidad al Estado por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

2.4. El derecho a la tutela judicial efectiva y la relación con el derecho a la vivienda digna 2.4.1. El carácter no absoluto del derecho a la tutela judicial efectiva Es indudable que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental. Así se regula en el artículo 24 de la Constitución Española, en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, el mismo no tiene carácter absoluto y así lo han declarado la totalidad de los Tribunales que han interpretado este derecho fundamental. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos48 en la Sentencia de 21 de noviembre de 2001, asunto Fogarty contra el Reino Unido. En el pf. 33 declara que: «el derecho de acceso a los tribunales no es absoluto: se presta a limitaciones que se admiten implícitamente porque, por su propia naturaleza, exigen una regulación por parte del Estado. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación al respecto. Sin embargo, le corresponde a la Corte tomar una decisión final sobre el cumplimiento de los requisitos de la Convención; debe estar convencido de que las limitaciones aplicadas no restringen el acceso ofrecido a la persona de una manera o en un punto tal que la Ley se vea afectada en su esencia misma. Además, tales limitaciones son reconciliables con el Artículo 6 § 1 solo si tienen un objetivo legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad

apuntadas, para introducir una justificación reforzada respecto del cumplimiento, por parte del legislador, de dichos estándares, sin perjuicio de que la aplicación de la Ley pueda ser defectuosa en determinados supuestos, llevando ello aparejada una eventual lesión del derecho a la vivienda tal y como este se garantiza en la norma recurrida». 48. Sobre la interpretación que realiza el TEDH ver ampliamente el análisis que realiza Aranguena Fanego, que afirma « se trata de un derecho de configuración legal que debe ejercitarse a través de los cauces legalmente establecidos ajustándose al cumplimiento de los requisitos que a tal efecto se hayan fijado, bien entendido que deben orientarse a preservar otros derechos o intereses dignos de protección y siempre que no resulten desproporcionados con la finalidad perseguida por los mismos» (en «Primera aproximación al derecho a un proceso equitativo y a las exigencias contenidas en el artículo 6.1 CEDH; en particular, el derecho de acceso a un Tribunal», en La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, coord.. Javier García Roca y Pablo Santolaya, edit. Centro de Estudios Políticos y Sociales, Madrid, 2009, pp. 268 y 269).

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entre los medios empleados y el objetivo perseguido (Waite y Kennedy v. Germany [GC ], no. 26083/94, ECHR 1999-I, § 59)».

Añade en el pf. 43 que «el Tribunal debe determinar primero si la limitación persigue un objetivo legítimo». El TEDH reitera esta doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 14 de diciembre de 2006, caso Markovic y otros contra Italia. En el pf. 99, pronunciándose sobre el derecho de someter un litigio a un Tribunal que responda a las exigencias del artículo 6.1 de la CEDH declara que: «Sin embargo, este derecho no es absoluto. Puede prestarse a restricciones legítimas tales como plazos legales de prescripción, ordenanzas que prescriben el pago de una caución iudicatum solvi, reglamentaciones relativas a menores de edad o discapacitados mentales (Sentencias Stubbings y Miloslavsky contra Reino Unido, 13 julio 1995, serie A núm. 316-B, pg. 80-81, aps. 62-67; Golder previamente citada, pg. 19, ap. 39). Cuando el acceso de la persona al tribunal está restringido por la Ley o en los hechos, el Tribunal examina si la restricción afecta a la sustancia del derecho y, en particular, si persigue un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (Ashingdane contra Reino Unido, Sentencia de 28 mayo 1985, serie A núm. 93, pgs. 24-25, ap. 57). Si la restricción es compatible con estos principios, no hay violación del artículo 6 (Sentencia Z y otros previamente citada, aps. 92-93)».

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 15 de junio de 2006, asunto, C-28/05, pf. 75: «los derechos fundamentales, a los que pertenece el respeto del derecho de defensa, no constituyen prerrogativas absolutas, sino que pueden ser objeto de restricciones, siempre y cuando éstas respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión y no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados».

Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha afirmado en la Sentencia 220/1993, de 30 de junio, fundamento jurídico 2, que: «Conviene comenzar por recordar que si el art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos « el primer contenido de dicho derecho en un orden lógico y cronológico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y, como ha declarado este Tribunal Constitucional, poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas » [(TC 115/1984, por todas]. Habiendo puesto de relieve también la jurisprudencia de este Tribunal que el dere-

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cho de acceso al proceso, en cuanto primera manifestación del derecho reconocido en el art. 24.1 CE, entraña el deber para el ciudadano de cumplir con los presupuestos procesales legalmente establecidos, pues el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface no sólo cuando el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino también cuando inadmite una acción en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal (SSTC15/1985, 34/1989, 164/1991, 192/1992, 28/1993 y 101/1993, entre otras)».

Es decir, los Tribunales Constitucionales y de protección de los derechos fundamentales reconocen que se puede restringir el derecho a la tutela judicial efectiva ya que no es un derecho absoluto. Lo que hay que analizar es cuáles son los derechos o intereses implicados y realizar un juicio de ponderación49.

2.4.2. El principio de proporcionalidad El juicio de ponderación50 debe realizarse atendiendo al principio de proporcionalidad51. Tal como afirma Prieto Sanchis el resultado será una armonización entre ambos derechos, pudiendo el legislador privilegiar o acentuar la tutela de un principio en detrimento de otro, pero debe dejar siempre abierta la posibilidad de que el que lo fundamenta sea ponderado por otros52. En la aplicación de este el legislador está vinculado por el contenido esencial de los derechos fundamentales53. El Tribunal Constitucional ha afirmado el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene carácter absoluto54, sino que puede restringirse realizando un juicio de proporcionalidad en el que deben analizarse dos presupuestos: el fin constitu-

49. Tal como afirma Barnes el principio tiene carácter relativo, «del que no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino sólo por referencia al caso, según la relación de medio a fin de que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer» (en «El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar», en Cuadernos de Derecho Público, número 5, septiembre-diciembre 1998, p. 17). 50. Tal como afirma Villaverde la colisión se produce entre un derecho fundamental y sus límites y no entre dos derechos. El término ponderación considera que sí que existe este conflicto, por lo que es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme a unos órdenes de valores preferentes en cada situación (en «La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad», en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Quito, 2008, pp. 175 y ss. 51. Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad para resolver las relaciones entre los derechos es imprescindible la lectura de Alexy (ver por todos los trabajos publicados «Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad», en Revista Española de Derecho Constitucional, número 91, enero-abril 2011, pp. 11 y ss.). 52. Prieto Sanchis, Luis, en «El juicio de ponderación constitucional», en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Quito, 2009, pp. 105 y ss. 53. Villaverde, op. cit., p. 187. 54. Ver el análisis que realizo en el apartado 2.4.1 de este trabajo.

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cionalmente legítimo; y el de proporcionalidad, que está determinada por los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad55. Éstos tienen carácter lógico, concurrente y sucesivo56. Del mismo modo el TEDH aplica el principio de proporcionalidad para analizar la restricción de un derecho recogido en el CEDH, pero para que sea legal es necesario que tenga un objetivo legítimo, ser proporcionada y garantizar que no se atenta contra la esencia misma del derecho57. Tal como afirma Gavara «el principio de proporcionalidad en un sentido amplio implica el análisis de los tres controles utilizados por el Tribunal Constitucional para determinar si las decisiones normativas que limitan los derechos fundamentales son o no contrarios a la Constitución». El primero es el control de idoneidad en virtud del cual se analiza si sirve para alcanzar la finalidad de la regulación. El segundo es el control de necesidad que determina la imprescindibilidad de la intervención. Y el tercero es el control de proporcionalidad58. González Beilfuss analiza la evolución de la aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tras analizar la aplicación del test alemán de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional estudia los tres criterios que son tenidos en cuenta para analizar la constitucionalidad de una Ley que restrinja algún derecho fundamental59. Concluye que: — El requisito de idoneidad se cumple siempre que dicha medida contribuya a acercar la consecución de la finalidad perseguida, sin que sea necesario que lo haga de la forma más eficaz o efectiva60. — Sobre la necesidad afirma que «en el caso del legislador su posición constitucional y el principio democrático obligan a reducir sensiblemente la densidad de control del juicio de necesidad, en la medida en que la elec-

55. Ver el estudio que realiza Bindi del test de proporcionalidad y su elaboración por el Tribunal Constitucional alemán y su aplicación por el TJUE y el TEDH, en «Test de proporcionalidad en el age of balancing», en Revista de Derecho Político, número 96, mayo-agosto 2016, pp. 291 y ss. 56. Ver por todas la STC 140/2016, de 21 de julio, FJ 7. 57. Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del Consejo de Europa, Manual sobre el Derecho europeo relativo al acceso a la justicia, Luxemburgo, 2016, pp. 124 y ss. 58. Gavara, en «El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las restricciones de los Derechos Fundamentales», en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, número 16/2003, BIB 2003\1386, p. 11 de la versión digital. Ver ampliamente el análisis que efectúa Gonzalez Beilfuss, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, edit. Aranzadi, Pamplona, 2015. En el capítulo III analiza la introducción del test alemán de proporcionalidad a mediados de la década de los noventa y en su apartado 2 los elementos, que son los indicados en el texto. 59. González Beilfuss, loc. cit. 60. González Beilfuss, op. cit., p. 6 del a versión digital del capítulo III.

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ción de una medida en lugar de otra alternativa suele entrar fácilmente en la libertad de configuración que dispone el legislador»61. — En relación con la proporcionalidad afirma que «el Tribunal acostumbró a exigir que la medida objeto de control fuese «proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto». En el capítulo siguiente analizaré las previsiones legales que limitan el derecho a la tutela judicial efectiva y la conclusión a la que llego aplicando los controles del principio de proporcionalidad.

2.4.3. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna 2.4.3.1. La doctrina del Tribunal Constitucional

El derecho a la vivienda digna también ha sido objeto de pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. La Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional número 32/2019, de 28 de febrero, resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos PodemosEn Comú, Podem-En Marea contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas, alegando entre otras la vulneración del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, recogido en el artículo 47 CE. En este caso se enfrenta al derecho a la tutela judicial efectiva del propietario o poseedor legítimo de la vivienda frente al derecho a la vivienda digna de los ocupantes sin título. En el fundamento de derecho sexto el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la alegación de que se vulnera este derecho. Con carácter previo lo ubica como un principio rector de la política social y económica, por lo que concluye que «no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

61. González Beilfuss, op. cit., p. 7 de la versión digital del capítulo III.

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El Tribunal Constitucional también se plantea la hipótesis de que el derecho a la vivienda digna fuera un derecho fundamental, y entiende que tampoco se hubiera vulnerado. En relación con el mandato del artículo 47 CE y los convenios internacionales firmados por España afirma que «ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas)». Lo cierto es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna en la sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura di Valle Fiorita, cuestión 67944/13, pf. 55, declara que la ejecución en sus propios términos de una sentencia integra el contenido del artículo 6 del CEDH y que la falta de recursos económicos de las administraciones públicas no constituye una justificación aceptable para la inejecución de una decisión judicial. El resumen de lo expuesto es que al hallarnos ante el conflicto entre un derecho fundamental y un principio rector de la política social y económica los Tribunales no pueden realizar el juicio de ponderación sobre los intereses existentes y limitar el derecho a la tutela judicial efectiva por la concurrencia del derecho a la vivienda digna. Es el legislador el que debe realizarlo a través de su actividad legislativa. Al margen de lo anterior la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas responde a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité DESC. Tal como he analizado anteriormente éstos exigen que la injerencia debe estar justificada por un fin legítimo y el afectado debe tener la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional para defender su posición. En este caso la finalidad de la injerencia es devolver la posesión del bien inmueble al titular legítimo de la misma, lo que ambos organismos internacionales han

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afirmado que concurre un fin legítimo. Además, los afectados tienen la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional para defender sus intereses, con lo que también se respetan sus derechos procesales. Otra cuestión distinta es la ejecución de la resolución judicial de desalojo y el ofrecimiento, cuando concurran los requisitos necesarios para ello, de una alternativa habitacional, que trataré en los siguientes apartados. 2.4.3.2. La actividad legislativa en el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna

La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda no es tan sólo teórica, sino que es real. Tal como he expuesto el derecho a la vivienda es un principio rector de la política social y económica regulado en el artículo 47 CE, lo que significa que debe guiar la actividad legislativa informando a la regulación. Sin embargo, no es invocable judicialmente ante los tribunales salvo que se ponga en relación con algún derecho fundamental, que en el caso del derecho a la vivienda se ha realizado con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18 CE. Esta relación ha tenido su reflejo en la legislación, habiendo limitado en ocasiones el derecho a la tutela judicial efectiva. Para ello distinguiré dos aspectos: el acceso a la vivienda y el lanzamiento. La forma habitual de acceder a la vivienda es mediante compra o alquiler. Con el primer sistema lo habitual es que el comprador esté obligado a solicitar un préstamo hipotecario para adquirirla ya que no tiene la disponibilidad económica para desembolsar la totalidad del precio de ésta. En España era habitual que se adquiriesen la vivienda por la facilidad de conseguir un préstamo hipotecario ya que las entidades financieras eran muy flexibles en su concesión porque estaba garantizado el pago con la vivienda y ésta cubría en exceso el capital prestado. Con motivo de la crisis económica que nos ha afectado desde el año 2007 la situación se invierte ante la disminución del precio de las viviendas, lo que provoca que no se garantice los importes de los préstamos hipotecarios concedidos y que existan dificultades para adjudicar las viviendas. Esta realidad implica que al igual que antes de 2007 era excepcional que la subasta de la vivienda hipotecada no satisficiera la totalidad del importe por el que se había despachado la ejecución hipotecaria, después es la norma general. Y ello implica que quede un resto de deuda que se exige judicialmente a través del proceso de ejecución de títulos no judiciales. Junto con esta realidad muchas entidades financieras reciben fondos públicos para evitar su liquidación, y por la sociedad no se percibe que éstos tengan incidencia en la reclamación que efectúan a las personas más desfavorecidas

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por las crisis, que son los afectados por los desahucios62. Y éstos ven mermados sus derechos sociales al tener el Estado que controlar el gasto público, lo que incide directamente en las ayudas que podían recibir los afectados y la inversión en vivienda social. Esta realidad provocó que lo que no se había cuestionado durante años se plantease ante los Tribunales y estos reaccionasen. Judicialmente el punto de partida de esta realidad fue el Auto número 111/2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de diciembre, que deniega la conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución de título no judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 579 LEC, al apreciar que la entidad ejecutante está actuando con abuso de derecho al entender que el valor de la finca que se había adjudicado el ejecutante era superior al importe por el que se había despachado la ejecución hipotecaria, aunque la adjudicación fuera por un importe inferior. Es significativo que el auto citado afirma que el ejecutante «no puede desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva, bancos y otras entidades crediticias y naturaliza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929»63. Esta posición jurisprudencial no tuvo continuidad en el resto de Los tribunales, pero fue significativa de la permeabilidad de las decisiones judiciales a la realidad social. Coincidiendo en el tiempo el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell interpuso recurso de inconstitucionalidad mediante auto de 30 de septiembre de 2010 planteando si era contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado que no se le permitiera alegar la nulidad del préstamo hipotecario en el proceso de ejecución hipotecaria. El TC inadmitió la cuestión en el auto del pleno 113/2011, de 19 de julio, alegando que se había pronunciado sobre los extremos interesados en las Sentencias 41/1981, de 18 de diciembre, y 217/1993, de 30 de junio. Sin embargo, el cambio de tendencia en la legislación y jurisprudencia española en el tratamiento del contratante de un préstamos hipotecario para adquirir

62. Sandel analizó esta realidad desde la perspectiva americana en Justicia, ¿Hacemos lo que debemos?, edit. Debolsillo, 2013, pp. 21 y ss. En este trabajo analiza la indignación de la sociedad norteamericana por el rescate bancario. 63. Sobre el auto y las consecuencias del planteamiento realice el comentario «La conversión de la ejecución hipotecaria en definitiva: el concepto del valor del producto y las consecuencias procesales», en Revista Jurídica de Catalunya, 2012-1, pp. 63 y ss.

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un piso y destinarlo a su vivienda habitual fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415/11, caso Aziz, en la que contesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona mediante auto de 19 de julio de 2011 y en el que preguntaba si la regulación del proceso de ejecución hipotecaria de la LEC que impide que el juez que conozca del declarativo en el que se plantee la nulidad de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario pueda suspender el proceso de ejecución a través de una medida cautelar es contrario o no a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, celebrados con consumidores. El Tribunal Justicia de la Unión Europeo declaró que: «La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final».

De esta forma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea provocó una reforma del proceso de ejecución de título no judicial para permitir que el tribunal pudiera analizar el carácter abusivo de un contrato de préstamo hipotecario que se estaba ejecutando. Éste aún no ha finalizado y queda por realizar una formulación íntegra del proceso declarativo y de ejecución cuando una de las partes tiene la condición de consumidor, especialmente cuando ha sido demandado64. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda también se ha manifestado en distintas Leyes aprobadas recientemente. Así destaco las siguientes: — El Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que preveía la suspensión de los procesos de ejecución hipotecaria cuando afectase a colectivos especialmente vulnerables.

64. Sobre la evolución de las sentencias de las reformas de la LEC ver el análisis que realizo en la protección del consumidor y el orden público comunitario, cit.

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— La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en el artículo 8, apartado 1 y 2, regula una excepción al artículo 1.911 del Código Civil y artículo 6 del Código de Comercio para que se excluya la responsabilidad del emprendedor de responsabilidad por las deudas empresarias o profesionales su domicilio habitual cuando el valor no supere los 300.000 €, valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. — La reforma del Código de Consumo de Catalunya por la Ley 20/2014, de 20 de diciembre que añade el artículo 132-4, y que en el apartado 3 imponía la mediación preceptiva en los procesos relacionados con créditos hipotecarios65, si bien fue declarada inconstitucional por no tener competencia legislativa la Comunidad Autónoma de Catalunya para legislar en materia procesal66. — L a Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, que establece la obligación de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecario o de desahucio arrendaticio por falta de pago cuando en los afectados concurra una serie de requisitos67. — La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. — El Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 441 LEC que prevé la suspensión del proceso de ejecución durante el plazo de un mes si el ejecutante sea persona física o tres meses cuando sea persona jurídica cuando se vaya a proceder al desahucio de una vivienda y en los afectados concurran una serie de requisitos. — La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, que regula en las disposiciones transitorias primera y tercera dos normas que afectan directamente al proceso de ejecución hipotecaria como es la norma de vencimiento anticipado y la creación de un incidente

65. Ver el análisis que realizo en «La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva», en Indret, revista para el análisis del derecho, Barcelona, abril 2019. 66. Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2018, de 24 de mayo. 67. Contra esta Ley se interpuso el recurso de inconstitucionalidad número 2501-2016 por el Estado, pero desistió parcialmente del mismo y el Tribunal Constitucional dictó la sentencia 13/2019, de 31 de enero. Sobre esta ley ver el análisis que efectúe en «La obligación de ofrecer un alquiler social y el proceso judicial», en Diario La Ley, número 9433, 11 de junio de 2019.

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para formular oposición por la existencia de cláusulas abusivas cuando concurran determinadas circunstancias. A lo largo de este trabajo analizaré los aspectos concretos de estas leyes. Éstas inciden, fundamentalmente, en el proceso de ejecución cuando se afecta a la vivienda habitual de los ejecutados o de terceros vinculados con éstos. En trabajos previos ya he analizado alguna de las Leyes citadas, por lo que en esta monografía me realizaré un resumen de los trabajos ya publicados, remitiéndome a los mismos. 2.4.3.3. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda digna y la protección del consumidor en la Unión Europea

Otro de los ámbitos donde esta relación se ha planteado es en la Unión Europea. Tal como he expuesto el derecho a la vivienda digna no tiene un reconocimiento expreso en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea68. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido en una ocasión que tiene el carácter de un derecho fundamental en la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13 (caso Kusionova), en la que afirma en el apartado 65 que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental incluido en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma lo que hace el TJUE es asumir la doctrina de la protección indirecta del derecho a la vivienda, tal como han realizado antes el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español. En la Unión Europea es significativa la actividad legislativa y del TJUE que se ha efectuado relacionado con el derecho la vivienda y la protección del consumidor. La Unión Europea declara que la protección del consumidor integra el orden público comunitario porque de esta forma se garantiza la igualdad del tratamiento en todos los Estados de la Unión Europea, con lo que las empresas están en igualdad de condiciones. La relación entre el acceso a la vivienda y la condición de consumidor se ha ido configurando a través del planteamiento de cuestiones prejudiciales y se relaciona con el uso personal del bien o servicio adquirido (Sentencia del TJUE de 11 de julio de 2002, pf. 47)69. Tal como expo-

68. Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 16 de julio de 2015, asunto C-539/2014 (caso Sánchez Morcillo 2), apdo. 49 69. Sobre el concepto de consumidor ver Fernandez Seijo, La tutela de los consumidores en los procedimientos judiciales, edit. Bosch, Barcelona, 2018, p. 42.

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ne Barral Viñals «con la doble presunción expuesta70, parece claro que el adquirente persona física que pide dinero a préstamo para adquirir una vivienda en España, debe jurídicamente ser tratado como un consumidor»71. Desde esta perspectiva la persona física que adquiera una vivienda en España para que sea su domicilio habitual o para no utilizarla con una finalidad profesional y contrate un préstamo hipotecario tendrá la consideración de consumidor. Y en torno a esta figura el legislador comunitario ha establecido unas normas imperativas de protección del consumidor frente a los empresarios. Ha sido la Unión Europea la que ha considerado que el adquirente de una vivienda para un uso no profesional tiene la consideración de consumidor, lo que en España ha sido especialmente relevante para el tratamiento legal y jurisprudencial de los préstamos hipotecarios. Actualmente podemos afirmar que existe un colapso judicial provocado precisamente por este motivo72. Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415/11, caso Aziz73, hasta la última que ha dictado que afecta al proceso de ejecución hipotecaria que es la Sentencia de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y 179/17, caso Abanca74, el TJUE ha atribuido el carácter de consumidor al prestatario que contrata un préstamo hipotecario para adquirir una vivienda y no realizar un uso profesional de ésta. A partir de esta relación el TJUE ha creado un tratamiento procesal del consumidor en los procesos declarativos y de ejecución de título no judicial

70. Éstas las analiza previamente y son que se actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y el préstamo hipotecario financie la adquisición de la vivienda habitual (Barral Viñals, Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: ¿qué nos aporta Europa?, edit. Bosch, Barcelona, 2018, pp. 47 y 48). 71. Barral Viñals, Cláusulas abusivas…, cit., p. 50. 72. Según los datos del CGPJ en el tercer trimestre del año 2019 estaban en trámite 253.364 procesos sobre acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física (fuente Datos Sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales TSJ, consultado en www.poderjudicial.es el 27 de enero de 2020), habiéndose dictado el 97,2% de sentencias estimatorias. El número de asuntos pendientes equivale a la mitad de las sentencias que se dictan anualmente en el orden civil, que fueron en el año 2018 587.845 (fuente Justicia dato a dato 2018). 73. En el apdo 54 que «la Directiva (93/13) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final». 74. En esta sentencia el TJUEresponde una cuestión prejudicial que planteaba si el vencimiento anticipado podía ser considerado como una cláusula abusiva o no y si se podía subsanar o no si fuera nula. El TJUE responde que no cabe su integración ni su mantenimiento salvo que sea especialmente perjudicial para el consumidor o que se pueda justificar su sustitución para restablecer el equilibrio entre las partes.

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que provoca que se pueda hablar de un proceso de consumidores, y que analizo en los siguientes apartados. La protección del titular de la vivienda no se realiza por este motivo, sino por su condición de consumidor al contratar los préstamos hipotecarios que le permiten acceder a la misma. Y es en esta relación en el que el TJUE declara que es aplicable la normativa de protección del consumidor de la Unión, especialmente el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, que tiene el carácter de norma de orden público comunitario. Se podría decir que de la misma manera los derechos sociales tienen una protección indirecta por su relación con los derechos fundamentales el adquirente de la vivienda la tiene por su condición de consumidor en los contratos de préstamo hipotecario firmados para acceder a la misma. En la esfera normativa, la Unión Europea ha adoptado numerosas Directivas con la finalidad de que el consumidor tenga una protección similar en todos los Estados de la Unión Europea para así proteger la igualdad de la competencia de las empresas. Entre las que ha aprobado destaco la Directiva 2013/11/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se traspuso al ordenamiento jurídico español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. Uno de los aspectos más destacados de esta Directiva fue la posibilidad de regular ODR o procedimientos en línea de resolución de litigios. Otra de las Directivas destacadas es la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/Ce y 2013/36/UE y el Reglamento número 1093/2010, que ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito75.

75. Ver ampliamente Ponce Sole, El derecho de la Unión Europea y la vivienda, edit. Mc Graw Hill, Madrid, 2019.

3 Las principales manifestaciones procesales de la relación entre el derecho a la vivienda digna y el derecho a la tutela judicial efectiva. introducción

En un trabajo previo expuse como había influido la jurisprudencia del TJUE en el proceso civil cuando una de las partes era consumidor y el objeto del proceso debiera decidirse por normas imperativas de la Unión Europea76. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales nacionales, fundamentalmente españoles, sobre las dudas que le generaba la normativa europea de protección de los consumidores y su aplicación en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y declarativos relacionados con los préstamos hipotecarios, indicó que la Ley procesal nacional debía ceder ante la normativa de la Unión Europea que tuviera carácter imperativo cuando la primera impidiera su aplicación. Esto implicó que: — El tribunal nacional deba analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en cuanto disponga de los elementos objetivos y probatorios necesarios para apreciarlo. — El consumidor debe tener la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento. — El tribunal debe tener la posibilidad de practicar prueba de oficio, tanto para acreditar la condición de consumidor de una de las partes como la existencia de una cláusula abusiva. — El tribunal puede adoptar medidas cautelares de oficio para asegurar la eficacia de la alegación de la existencia de una cláusula abusiva, incluso la 76. Este análisis lo efectúe en La protección procesal del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona, 2018.

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suspensión del proceso de ejecución título ejecutivo no judicial en el que se incorporase la misma cuando su apreciación provoque su archivo. Posteriormente a la publicación de la monografía el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado otras sentencias que afectan directamente al objeto de este trabajo. Entre los temas que sobre los que se ha pronunciado el TJUE es sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor77, el carácter absoluto o no de la protección78, la práctica de prueba de oficio79, las facultades del juez cuando el consumidor es demandante80 y la posibilidad de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios de intervenir en un proceso judicial en que se ejercite una acción individual contra el consumidor81.

3.1. El carácter de orden público de la protección del consumidor y su posible limitación Entre las sentencias más recientes quiero destacar, en primer lugar, la Sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2018, asunto C-147/16, caso Romy, que reitera el carácter de orden público del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE. El TJUE se pronuncia sobre una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal belga sobre la naturaleza de los préstamos concedidos por una institución universitaria. Desde la perspectiva procesal afirma que: — El artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE debe considerase una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (apdo. 35). — Como en el derecho belga el juez nacional debe examinar de oficio si la cláusula es contraria a las normas nacionales de orden público, también está obligado a analizar si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva (apdo. 37). También considero de gran interés la reiteración que hace el TJUE de que la protección del consumidor no tiene carácter absoluto82. En la Sentencia del 77. Sentencias del TJUE de 3 de abril de 2019, asunto C-266/18, caso Skóra, de 13 de diciembre de 2018, asunto C-176/17, caso Profi Credit Polska y Auto del TJUE de 28 de noviembre de 2018, asunto C-632/17, caso Michalski. 78. Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/13, caso Sziber. 79. Sentencias del TJUE de 19 de diciembre de 2019, asuntos acumulados C-453/18 y C-494/1, y de 7 de noviembre de 2019, asuntos acumulados 419/18 y 483/18, asunto Wolstowska. 80. Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso Illyés. 81. Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-448/17, caso Danko. 82. Esta afirmación ya la realizo el TJUE anteriormente. Ver por todas la Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, apdo. 47.

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TJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/13, caso Sziber, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal húngaro sobre la adecuación o no al derecho de la Unión de un proceso especial que tenía por objeto la declaración de invalidez de un contrato o de ciertas cláusulas contractuales si piden también la determinación de las consecuencias jurídicas asociadas a la invalidez, debiendo formular una petición expresa y cuantitativamente determinada que incluya la liquidación de las cuentas efectuadas entre ellas. La Ley húngara prevé que si no piden esta solicitud la demanda será inadmitida. El Juez nacional plantea la cuestión porque considera que la exigencia de unos requisitos adicionales al consumidor para que sea admitida la demanda puede ser contrario a la protección que le confiere el derecho de la Unión y al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). El TJUE la resuelve afirmando que: — La protección del consumidor no es absoluta, por ello el hecho de que un «un procedimiento particular implique determinados requisitos procesales que el consumidor debe cumplir para hacer valer sus derechos no significa, sin embargo, que no se beneficie de una tutela judicial efectiva». Añade que «el respeto del principio de la tutela judicial efectiva no se opone, en principio, a que el juez nacional invite al consumidor a presentar determinados datos en apoyo de sus pretensiones» (apdo. 50). — Respecto del requisito expuesto el TJUE declara que «no parece que sean tan complejas y exigentes como para afectar de manera desproporcionada al derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor» (apdo. 52). La finalidad era desahogar al sistema judicial y responde a una situación excepcional debido a la gran cantidad de litigios interpuestos.

3.2. La obligación del juez nacional de analizar de oficio la abusividad de una cláusula en un contrato en el que una de las partes sea un consumidor 3.2.1. La obligación del juez nacional de analizar la existencia de una clausula abusiva no alegada por el consumidor cuando es la parte demandante 3.2.1.1. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Otras sentencias que ha dictado el TJUE durante los años 2018, 2019 y 2020 tienen por objeto las facultades del Juez nacional al aplicar el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE. Así ha declarado que el juez nacional también tiene la obligación de analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas cuando el consumidor es el demandante. Así lo afirma el TJUE en la Sentencia de 20 de

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septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso Ilyés. En este supuesto resuelve cinco cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal húngaro en relación con un proceso que tiene por objeto un préstamo hipotecario en divisa extranjera. Entre las cuestiones procesales planteadas destaco la quinta en que pregunta si el tribunal debe analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas cuando el consumidor sea demandante. El TJUE, tras recordar el análisis de oficio afirma que: «procede responder a la quinta cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello» (apdo. 91). La novedad de esta sentencia es que despeja las dudas que se planteaban sobre las facultades del juez cuando el consumidor es demandante. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta el juez nacional, actuando como juez comunitario, debe analizar la existencia de cláusulas abusivas no alegadas por el consumidor en su escrito de demanda. Esta obligación es consecuencia directa del carácter de norma de orden público del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, lo que implica que sea imperativa su aplicación. Uno de los objetivos de este trabajo es analizar las consecuencias procesales de esta interpretación del TJUE ya que afecta a principios como el de congruencia83, que es una cuestión sobre la que está pendiente de resolver una cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal Supremo, tal como expongo a continuación. El TJUE ha dictado posteriormente la Sentencia de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17, caso Lintner, que matiza la anterior doctrina. En esta resolución resuelve tres cuestiones prejudiciales planteada por un Tribunal húngaro. En el proceso el consumidor es la parte actora y reclama la declaración de abusividad de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecaria. El órgano jurisdiccional advierte que pueden existir otras que no habían sido objeto de la demanda inicial y lo traslada a las partes para que realicen alegaciones, sin que la parte actora atendiese el requerimiento y sin que recurriera por este concepto. El juez nacional le pregunta en esencia al TJUE si tiene la obligación de apreciar de oficio la abusividad de todas las cláusulas del contrato sólo cuando integren el objeto del proceso tal como lo han planteado las partes.

83. El TS español ha planteado una cuestión prejudicial mediante auto de 27 de noviembre de 2019 en el recurso de casación número 806/2017 en el que pregunta sobre la compatibilidad de la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas con los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius. Ver infra el apartado de efectividad de las Sentencias del TJUE.

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La contestación que da el TJUE en esta resolución matiza su doctrina anterior y establece los límites de la obligación de apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas de un contrato que no han sido denunciadas por el consumidor cuando actúa como parte actora. Tras analizar otras Sentencias del TJUE que declaran que el consumidor está en una posición de inferioridad respecto del profesional (apdo. 23) y que el artículo 6.1 de la Directiva 93/1· es una disposición imperativa que pretende el equilibrio real entre las partes que restablezca la igualdad entre estas (apdo. 24), que esta situación de desequilibrio sólo se puede compensar con una intervención positiva ajena a las partes del contrato (apdo. 25) y que por ello el juez nacional debe apreciar de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios, el carácter abusivo de la cláusula (apdo. 26). A partir de estas premisas que la sentencia hace propias afirma que «el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas» (apdo. 28). A continuación, la sentencia se pronuncia sobre distintos aspectos de interés para determinar cuando el juez nacional está obligado a apreciar la existencia de una cláusula abusiva: — No debe realizarlo más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él (apdo. 30). — Justifica este límite en los principios dispositivos y ne ultra petita, que pueden verse vulnerados si los tribunales nacionales ignoran o sobrepasan los límites del objeto del proceso fijados en las pretensiones y los motivos de las partes (apdo 31). — A continuación, incide de nuevo en la obligación de examinar de oficio una determinada cláusula contractual en los límites del objeto del proceso, «para evitar que las pretensiones del consumidor sean desestimadas mediante una resolución judicial que acabe adquiriendo, en su caso, fuerza de cosa juzgada, cuanto tales pretensiones habrían podido estimarse si el consumidor no hubiera dejado de invocar por ignorancia el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» (apdo 32). — La obligación del examen de oficio se extiende sólo a aquellas cláusulas contractuales que «estén vinculadas al objeto del litigio como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos, y que tales cláusulas deben ser examinadas, para verificar su eventual carácter abusivo» (apdo. 34). — En el caso concreto el Tribunal concluye que no el juez nacional no está obligado a realizar el análisis de oficio de la abusividad de las cláusulas al no estar vinculadas con el objeto del proceso, pero advierte que no impide que la parte actora pueda «impugnar mediante una nueva demanda las

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cláusulas del contrato que no fueron objeto de su demanda inicial o de ampliar, motu propio o a instancias del tribunal remitente, el objeto del litigio del que éste último conoce» (apdo. 39). Finalmente afirma que la circunstancia de que la parte actora esté defendida por un abogado no exime al juez nacional de la obligación de realizar el examen de oficio (apdo. 41). Una vez que ha establecido los límites y el alcance del análisis de oficio de las cláusulas abusivas que no integren el objeto del proceso, recuerda que debe respetarse el principio de audiencia, informando a las partes procesales e instarlas para que «debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las normas procesales nacionales». Se puede concluir que el TJUE declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13: — Obliga al juez nacional a analizar de oficio la abusividad de las cláusulas cuando el consumidor sea parte demandante. — La limita a que la cláusula esté vinculada con el objeto del proceso. — Se justifica la extensión en evitar que las pretensiones del consumidor sean desestimadas por una resolución con fuerza de cosa juzgada. — A sensu contrario, en el caso en que el Juez nacional no esté obligado a analizar de oficio la abusividad de una cláusula por no integrar el objeto del proceso, el consumidor podrá iniciar un proceso declarativo posterior en que solicite que se analice la cláusula no analizada en el anterior, sin que sea aplicable la previsión del artículo 400.2 LEC. 3.2.1.2. La aplicación por el Tribunal Supremo de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 52/2020, de 23 de enero, en la que se pronuncia sobre el ámbito objetivo de la obligación del control de oficio de la abusividad de una cláusula cuando el consumidor sea parte actora a que se realice en apoyo de su pretensión. Vincula la respuesta que da el TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso Ilyés, que he transcrito anteriormente, a la cuestión formulada por el Tribunal polaco que la planteaba «en apoyo de su pretensión». Por este motivo el Tribunal Supremo afirma que «el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión». En el caso concreto el consumidor había presentado una demanda en la que impugnaba la validez de determinadas cláusulas no negociadas de un contrato

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de préstamo hipotecario, sin haberlo solicitado en relación con otras que eran independientes. Según indica la sentencia en el caso concreto se solicitó que se declarase la nulidad de una cláusula suelo inexistente y la restitución de las cantidades cobradas por la aplicación de esta. Además, se interpuso recurso de apelación para que se declarase la nulidad de una cláusula que ya se había declarado en la sentencia de instancia. Al margen de estos errores en la defensa del actor indicados por la sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que la asistencia jurídica es obligatoria y pretender que el juez resuelva sobre las cláusulas cuya nulidad se pretende y otras que no integran la pretensión implican realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor y al empresario para descubrir si existen otras potencialmente abusivas. Finalmente concluye que «el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de clausulas que no hubieran podido ser invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión». 3.2.1.3. Criterios para determinar si el juez nacional está obligado a analizar de oficio una clausula abusiva cuando no la ha alegado el consumidor en su demanda. el objeto del proceso y la vinculación con el mismo

Para determinar si el juez nacional tiene la obligación de analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en un proceso en el que el consumidor es parte actora y no las ha incluido en su pretensión debe atenderse a dos criterios: si en la demanda se han alegado los hechos que son constitutivos de la nulidad y si la cláusula está vinculada con la que se solicita que se declare abusiva, bien por ser una cuestión prejudicial o accesoria. Para ello debe identificarse el objeto del proceso, que se relaciona con el efecto de cosa juzgada. Desde un punto de vista negativo se puede afirmar que constituye objeto del proceso todas las pretensiones que no se podrían alegar en un proceso posterior al existir cosa juzgada, ya que el objeto sería el mismo. Existe una gran controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la delimitación del objeto del proceso, lo que demuestra la imposibilidad de llegar a un concepto unitario84. Para realizarlo debe atenderse a un triple elemento: las perso-

84. Ver por todos Nieva Fenoll, La cosa juzgada, edit. Atelier, Barcelona, 2006, pp. 106 y ss.

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nas, la petición y la fundamentación de esta85. Los hechos integran el objeto del proceso, por lo que si de las alegaciones de las partes resulta la abusividad de una de las cláusulas del contrato no debería existir ningún problema para que el Tribunal se pronunciara al respecto y lo apreciase de oficio. En este caso no se plantea una problemática especial en torno a la identificación de las personas y de la petición, pero sí respecto de la fundamentación. El objeto del proceso no se limita a las pretensiones de las partes, sino que deben complementarse con la causa petendi, es decir, con los hechos y fundamentación jurídica de los escritos de alegaciones. Sobre la relación entre el artículo 400.2 LEC y la normativa europea de protección del consumidor se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español en el que le planteaba si era contrario al derecho de la Unión la imposibilidad de ampliar el objeto del proceso, lo que está relacionado con la aplicación del artículo 400.2 LEC. La sala primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 3 de octubre de 2013, Asunto C 32/12, caso Soledad Duarte Hueros, en la que resuelve que «La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, cuando un consumidor que tiene derecho a exigir una reducción adecuada del precio de compra de un bien se limita a reclamar judicialmente únicamente la resolución del contrato de compraventa, resolución que no va a ser acordada porque la falta de conformidad del bien es de escasa importancia, no permite que el juez nacional que conoce del asunto reconozca de oficio la reducción del precio, y ello a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión inicial ni de presentar al efecto una nueva demanda». Desde otra perspectiva debería analizarse el concepto de vinculación que exige el TJUE para que se pueda ampliar la obligación del juez nacional a analizar la abusividad de la cláusula no alegada expresamente por el demandante consumidor. La cuestión que debe resolverse es qué contenido le damos a este término. Por un lado, si la abusividad de la cláusula no alegada es una cuestión prejudicial de la pretensión formulada. Este supuesto se produciría cuando el Tribunal para decidir la pretensión formulada por la parte actora debe pronunciarse de

85. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, edit Atelier, Barcelona, 2008, p. 1184.

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forma lógica sobre otra que no ha sido invocada expresamente por la parte actora. Por ejemplo, se podría producir si se solicita que se declare abusiva una cláusula de vencimiento anticipado y la restauración del préstamo hipotecario y el impago, que ha dado lugar a su resolución, se ha producido por un pago parcial que hubiera cubierto la cuota si no se hubiese aplicado la cláusula suelo que figura en el contrato y el profesional demandado alega que la cláusula de vencimiento anticipado es válida porque se adecúa a lo previsto por el legislador. Sería un posible supuesto de la vinculación exigida. Otro posible caso de la vinculación vendría provocada por los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula que podría dotar de eficacia otra, que a su vez podría ser abusiva. Sería el caso, por ejemplo, en el que habiéndose declarado el carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorio IRPH Cajas fuera de aplicación otra que utilizaba otro como referencia. En este caso el juez nacional debería analizar la eficacia o no de esta cláusula aplicando el principio de efectividad del derecho comunitario, en este caso del artículo 6 de la Directiva 93/13. En mi opinión el criterio decisivo para determinar si el juez debe realizar o no el análisis de oficio es la eficacia de cosa juzgada que tendría la sentencia que dicte sobre la misma. La Sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020 lo afirma expresamente en el apdo. 39 y lo advierte porque lo que afirma es que existe la obligación del juez nacional de pronunciarse sobre la abusividad o no de la cláusula. Pero en el proceso civil debe coordinarse con el principio de aportación de parte y de congruencia. Por ello limita la obligación de análisis de oficio a que integre el objeto del proceso. Desde un punto de vista negativo significa que la eficacia de la sentencia no se extiende a las cláusulas que no integraron el objeto del proceso.

3.2.2. El momento procesal de realizar el control de oficio por parte del juez nacional Otra de las sentencias que considero de interés es la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-448/17, caso Danko. En este supuesto el TJUE resuelve tres cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal eslovaco relacionadas con el proceso monitorio. Desde la perspectiva procesal considero de gran interés las cuestiones interpuestas sobre la posible intervención de las asociaciones de consumidores y usuarios en los litigios individuales y si se opone al derecho de la Unión un procedimiento en el que la admisión a trámite de la demanda no la realiza un órgano jurisdiccional, sino personal no jurisdiccional.

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En relación con la intervención de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en un proceso en el que se ejercita una acción individual contra un consumidor el TJUE contesta afirmando que no existe normativa de la Unión, por lo que se remite al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal (apdo. 36). En Eslovaquia no podría intervenir hasta que el consumidor se opusiera al requerimiento de pago cuando se funde en el derecho de la Unión, mientras que en el derecho interno puede participar desde la interposición de la reclamación. El TJUE afirma que este trato desigual es contrario al principio de equivalencia y se opone al Derecho de la Unión. El TJUE también declara que el hecho de no admitir la intervención de una asociación para la defensa de los consumidores en un procedimiento en el que sea parte un consumidor no afecta al derecho de dicha asociación a una tutela judicial efectiva, en particular a su derecho a ejercer acciones colectivas (apdo. 41). A continuación, el TJUE se pronuncia de nuevo sobre las funciones del juez nacional en el control de las cláusulas abusivas en el momento de realizar el requerimiento de pago. En este caso reitera su doctrina jurisprudencial que afirma que «deberá considerarse que una legislación nacional puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 si dicha legislación no prevé tal control en la fase en que se dicte el requerimiento o, cuando tal control se prevé únicamente en la fase de la oposición contra el requerimiento dictado, si existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea por los costes que implicaría la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, ya sea porque la legislación nacional no establece la obligación de que se le dé toda la información necesaria para permitirle determinar el alcance de sus derechos» (apdo. 46)86. En mi opinión la novedad de esta sentencia es que afirma que «el hecho de que la normativa nacional confiera competencia, en materia de expedición de requerimientos de pago, a funcionarios que no tengan la condición de magistrado no menoscaba la preservación de la eficacia de la Directiva 93/13, siempre que el control por un juez de la inexistencia de cláusulas abusivas en el contrato de que se trate se prevea en la fase de la ejecución del requerimiento de pago o en caso de oposición a este» (apdo. 50). Pero añade que como el plazo

86. En el mismo sentido se pronuncia en la Sentencia de 26 de junio de 2019, asunto C-407/2018, caso Kuhar, al contestar una cuestión prejudicial planteada por un juez esloveno preguntando si se opone a la Directiva 93/13/CEE un proceso de ejecución de un documento notarial directamente ejecutivo en el que no se permite analizar de oficio o a instancia de parte la existencia de una cláusula abusiva. El tribunal de Justicia declara que se opone a la Directiva 93/13/CEE.

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es de 15 días para formular oposición motivada «debe constatarse que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida y que, por ello, no pueda realizarse el control de oficio por un juez de la inexistencia de cláusulas abusivas en el contrato de que se trate» (apdo. 53). El TJUE también ha dictado otras sentencias que afectan al acceso a la Justicia de los consumidores, la práctica de prueba de oficio y se han planteado cuestiones prejudiciales sobre la aplicación de las normas procesales internas como la cosa juzgada de las sentencias firmes, la congruencia de las sentencias o la prohibición de reformatio in peius y la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas. Éstas las desarrollaré en los siguientes apartados de este trabajo.

4 El acceso a la justicia

En este apartado distingo tres temas relacionados con el derecho a la vivienda digna y la protección del consumidor: — El primero es el acceso a la Justicia de los afectados por un proceso judicial relacionado con su vivienda habitual. — El segundo está vinculado con el anterior ya que el TJUE ha protegido al adquirente de la vivienda destinada a un uso no profesional por su condición de consumidor en el préstamo hipotecario contratado para realizar la adquisición de ésta. — El tercero es el acceso a la justicia y la brecha digital que se produce ante la generalización de la aplicación de las TICS87 al procedimiento judicial. Este tema es trasversal a todo el derecho procesal, que tiene una especial incidencia en los procesos de consumo.

4.1. El acceso a la justicia de las personas afectadas por un proceso que tiene por objeto su vivienda habitual Uno de los temas que ha preocupado al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sido el acceso a la justicia para la defensa del derecho a la vivienda. Así aprobó el Informe de la Relatora Especial que realiza sobre este tema en el 40 periodo de sesiones, celebrado del 25 de febrero al 22 de marzo de 201988.

87. Sobre el concepto de TICs ver por todos Nieva Fenoll, que afirma que «podría decirse que describe la posibilidad de que las maquinas, en alguna medida, piensen, o más bien. Imiten al pensamiento humano a base de aprender y utilizar las generalizaciones que las personas usamos para tomar nuestras decisiones habituales» (en Inteligencia artificial y proceso judicial, edit., Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 20). 88. «El acceso a la justicia para la defensa del derecho a la vivienda. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación

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El informe afirma que «los Estados están facultados para determinar la mejor forma de garantizar el acceso a la justicia respecto de los diversos componentes del derecho al a vivienda, pero no están facultados para determinar si garantizan o no ese acceso». A continuación, enumera diez principios fundamentales que deben respetar los Tribunales con respecto al acceso a la justicia, que son: — El acceso a la justicia ha de garantizarse por todos los medios apropiados y ha de servir para atender a las necesidades de los distintos grupos. — Los Estados han de poner en práctica el derecho a la vivienda en su ordenamientos jurídicos internos, de manera que se garantice al menos al mismo nivel de protección que el que ofrece el derecho internacional de los derechos humanos. — Las personas y los grupos, los hogares y las comunidades han de tener capacidad para presentar reclamaciones y participar en todos los procesos legales y en la utilización de vías de recurso. — La denegación del acceso a la justicia no puede justificarse cuando el derecho a la vivienda no se considere justiciable en el ordenamiento jurídico interno del Estado. — El acceso a la justicia debe aplicarse a las obligaciones tanto negativas como positivas del Estado, incluidas las obligaciones de lograr progresivamente la efectividad del derecho a la vivienda. — Los Estados pueden delegar en órganos administrativos ciertos componentes de acceso a la justicia para la defensa del derecho a la vivienda, pero debe haber recursos judiciales disponibles cuando sea necesario. — Los tribunales han de interpretar y aplicar el derecho interno de conformidad con las obligaciones del Estado de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la vivienda. — Los Estados han de promover una adopción de decisiones que sea compatible con el derecho a la vivienda. — Los recursos han de abarcar tanto a las violaciones individuales como a las sistemáticas. — Los gobiernos han de poner en marcha recursos que han de hacer cumplir los tribunales con la participación de los titulares de los derechos. Como se puede observar el informe parte de una premisa y es que el derecho a la vivienda se considera un derecho fundamental directamente exigible. Ya hemos visto como en España, y otros Estados de nuestro entorno, esto no es así. Su consideración como principio rector de la política social y económica provoca que no se pueda alegar su vulneración ante los Tribunales (artículo a este respecto», aprobado en el 40 periodo de sesiones, del 25 de febrero a 22 de marzo de 2019, en el Consejo de Derechos Humanos, Promoción y protección de todos los derechos humanos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluidos el derecho al desarrollo. Asamblea General de naciones Unidas, A/HRC/40/61.

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53.3 CE) y que sea el legislador el que lo deba desarrollar. Sin embargo, los Tribunales Constitucionales han favorecido su protección indirecta vinculándolo con otros derechos fundamentales como el derecho a la inviolabilidad del domicilio o el derecho a la intimidad. Lo que no es discutible es que debe asegurarse el derecho de acceso, mantenimiento o conservación de la vivienda regulando de forma eficaz su tutela judicial, tanto garantizando la asistencia jurídica gratuita89 como que el coste de acceso sea asumible por las partes90. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el informe comentado se realiza en el marco de Naciones Unidas y en un ámbito en el que las realidades sociales son muy heterogéneas y no comparables. Uno de los problemas procesales que nos encontramos en muchos procesos, especialmente de ejecución de título no judicial o hipotecario, es que los demandados no comparecen en el proceso. Esta práctica se debe bien a que no se les notifica el proceso ya que no se les encuentra en el domicilio que se ha determinado como de notificaciones o porque, realizándose, optan por no comparecer. La notificación de las resoluciones judiciales la analizaré en un apartado independiente, por lo que me remito al mismo. La no comparecencia de los afectados por los procesos de ejecución se debía a las escasas opciones de oposición que existía. Esta circunstancia se ha corregido desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto c-415/11, caso Aziz, y se reformó la LEC para posibilitar que el juez de oficio analizara la existencia de cláusulas abusivas y el ejecutado pudiera alegar su existencia como causa de oposición. En todo caso existe un alto número de procesos de ejecución hipotecaria en los que el ejecutado no comparece en el proceso, bien por desconocer su existencia o por no comparecer voluntariamente. En este apartado también deben analizarse los recursos económicos que tiene el titular de una vivienda para iniciar un proceso judicial en defensa de esta. Es

89. Tal como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional número 85/2020, de 20 de julio la relación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción determina que si se denegara la gratuidad de la justicia a quien cumple los requisitos lealmente previstos y pretende formular sus pretensiones u oponerse a las contrarias en la vía procesal, se estaría quebrantando al propio tiempo su derecho de acceso a la justicia, por lo que es plentamente aplicable el principio pro actione». 90. Tal como indica López Guerra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido a establecer que el acceso efectivo a la justicia, que integra el contenido del artículo 6.1. del CEDH, «por un lado, que esta garantía jurisdiccional exige que el coste de acceso a los Tribunales no sea desproporcionado respecto de los medios de las partes (Bakan contra Turquía, 2007) y por otro, que deberá incluir el derecho a asistencia jurídica gratuita cuando el recurrente no pueda afrontar el coste del proceso (Airey contra Irlanda, 1979)» (en «La protección de los derechos económicos y sociales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos», en Tratado sobre la protección de los derechos sociales, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, ref. TOL4.060.011, p. 4 de la versión digital)

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significativo el aumento que se ha producido de procesos en que se alega la existencia de una cláusula abusiva en los que la defensa de los titulares de la vivienda se realiza por despachos de abogados que afirman que no les va a cobrar nada91. En realidad, estos despachos actúan después de que los clientes firmen hojas de encargo en los que asumen el pago de unas cantidades excesivas en concepto de costas ya que incluye un porcentaje de lo que se perciba por el proceso más las costas en caso de que se condene a la parte contraria. Del mismo modo actúan otros servicios jurídicos bajo la apariencia de asociaciones de consumidores y usuarios. Lo que esconde esta práctica de un sector muy específico de la abogacía es la falta de acceso de estos titulares de vivienda a la justicia. Para poner fin deberían adoptarse medidas legales que sancionen la judicialización de estos procesos. Es significativo que el 97,2 % de los procesos iniciados se estima la demanda92. Sin embargo, los Tribunales o son reacios a la imposición de las costas a la parte condenada o rebajan el importe de estas en la tasación de costas. Y esto lo que hace es provocar que la entidad financiera se niegue a atender extrajudicialmente las reclamaciones de los afectados y obligarles a acudir a un proceso judicial que, en muchos casos, no pueden asumir económicamente. Es una cuestión que debe ser resuelta por el legislador habilitando mecanismos distintos al proceso judicial para la resolución de conflictos93. El informe sobre el acceso a la justicia para la defensa del derecho a la vivienda también incide, en los apartados 35 y ss., en la necesidad de garantizar que el desalojo se lleve a cabo como último recurso. Es un tema que analizaré al tratar las Leyes en las que se ha puesto de manifiesto la relación entre el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho a la vivienda.

4.2. El acceso a la justicia del consumidor 4.2.1. La advertencia de la Unión Europea sobre el acceso a la justicia de los consumidores Uno de los temas que históricamente ha preocupado a la Unión Europea ha sido el acceso de los consumidores a la Justicia. El 25 de junio de 1987 el Consejo de las Comunidades Europeas aprobó una Resolución sobre el acceso de 91. Ver el análisis que efectúa Ortells Ramos en «Tutela judicial colectiva y nuevos modelos de defensa jurídica en España», en Revista General de Derecho Procesal, número 48 (2019). 92. Dato extraído de la estadística que elabora el CGPJ sobre «los efectos de la crisis en la Justicia», tercer trimestre 2019, que se puede consultar en www.poderjudicial.es. Consultado por última vez el 27 de enero de 2020. 93. Ver el análisis que realizo en el capitulo 5.

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los consumidores a la Justicia94 en la que constataba «los obstáculos que encuentran los consumidores que, mediante denuncias, solicitan reparación de los daños sufridos a raíz de la compra o del uso de productos defectuosos o como consecuencia de servicios insuficientes». Por ello consideraba el derecho de los consumidores a que fueran reparados «mediante procedimientos rápidos, eficaces y poco onerosos». Finalmente invitaba a la Comisión a proseguir en el estudio «sobre el cometido de dichas organizaciones (de consumidores), organismos o instituciones como intermediarios o como agentes directos del acceso de los consumidores a la justicia». El 16 de noviembre de 1993 la Comisión de las Comunidades Europeas aprobó el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la justicia y la solución de litigios en materia de consumo en el mercado único, en el que realiza una exposición de la situación de cada uno de los Estados miembros. Posteriormente el 15 de marzo de 1996 la Comisión remitió al Parlamento la Comunicación «Plan de acción sobre el acceso de los consumidores a la Justicia y la solución de litigios en línea en materia de consumo en el mercado interior»95. Al plantear el problema la Comisión afirma que un litigio medio en materia de consumo «se caracteriza por la desproporción entre el volumen económico del asunto y el coste de su solución judicial». Tras analizar los problemas de estas reclamaciones, que identificaba en el coste del acceso a la justicia y la duración de los procesos judiciales, constataba la dificultad del consumidor de interponer una reclamación intracomunitaria de consumo. Por ello proponía promover procedimientos extrajudiciales y simplificar el acceso a los procedimientos judiciales. En esta última sugería mejorar el acceso a los procedimientos nacionales existentes y aprobar en el ámbito europeo un formulario simplificado europeo para los litigios intracomunitarios cuyo valor se sitúe por debajo de cierta cuantía, con el fin de facilitar el acceso a las jurisdicciones nacionales96. También indicaba otras medidas como regular las «class actions» o permitir la acumulación de asuntos conexos en el caso en que la acción de un mismo profesional haya causado un perjuicio a varios consumidores. El Parlamento respondió mediante la Resolución de 14 de noviembre de 199697. En el considerando C identifica como problemas de las reclamaciones del con-

94. Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 25 de junio de 1987 sobre el acceso de los consumidores a la justicia (87/C 176/02), publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 4 de julio de 1987, número C 176/2. 95. El plan de acción fue aprobado el 14 de febrero de 1996, COM (96) 13 final. 96. En esta línea de actuación se aprobó el Reglamento (CE) número 861/2007, del Parlamento y del Consejo de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. 97. Resolución sobre la Comunicación de la Comisión «Plan de Acción sobre el acceso de los consumidores a la Justicia y la solución de litigios en materia de consumo en el mercado interior» (COM (9690013)-C4-0195/96), de 14

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sumidor frente al profesional en el ámbito intracomunitario «la dificultad de incoar un procedimiento ante el juez del lugar de residencia del demandado, las dificultades inherentes a los documentos de prueba necesarios para la instrucción, las dificultades relativas a las notificaciones en el extranjero, la ejecución de la sentencia en un país que no sea el de juez que ha emitido la sentencia y todo lo relativo al procedimiento que se debe seguir, y que estas dificultades acaben disuadiendo al consumidor de hacer valer efectivamente sus derechos». Posteriormente la Comisión Europea aprobó la Comunicación sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y la recomendación de la comisión a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo de 30 de marzo de 199898, que analizo en el siguiente capítulo.

4.2.2. La doctrina del tjue sobre el acceso a la justicia de los consumidores Al margen de los antecedentes históricos y la regulación legislativa de la Unión, recientemente el TJUE ha resuelto una serie de cuestiones prejudiciales sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor y el acceso a la justicia. En éstas los tribunales nacionales planteaban la compatibilidad con el derecho de la Unión99 con la exigencia de algunas Leyes procesales en relación con el cumplimiento de determinados requisitos para iniciar un proceso judicial, los plazos y requisitos para formular oposición y el coste que le implica comparecer en un proceso judicial. La primera sentencia en este sentido que considero importante es la de 13 de septiembre de 2018, asunto C-176/17, caso Profi Credit Polska. La cuestión prejudicial se interpone por un tribunal polaco, en la que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor que se ve obligado a acudir a un Tribunal que no es el de su domicilio, ya que el contrato permite al profesional optar por dos fueros.

de noviembre de 1996, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 2 de diciembre de 1996, número C362/275. 98. La Comunicación sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y la recomendación de la comisión a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo de 30 de marzo de 1998 (COM 1998) 198 final. 99. En concreto con el principio de eficacia del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

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El TJUE declara que «la obligación que resulta del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, de prever modalidades procesales que permitan garantizar el respeto de los derechos que dicha Directiva confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial efectiva, consagrada también en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales. Esta tutela judicial efectiva ha de extenderse tanto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en el Derecho de la Unión como a la definición de la regulación procesal de tales demandas» (apdo 59)100. También afirma que entre los medios adecuados y eficaces «que deben garantizar a los consumidores un derecho a la tutela judicial efectiva ha de figurar la posibilidad de presentar un recurso o de formular oposición, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos —especialmente de plazo o relacionados con los gastos— que menoscaben el ejercicio de los derechos garantizados por la Directiva 93/13» (apdo. 63). En el caso concreto considera que el plazo de dos semanas para formular oposición es insuficiente ya que debe «precisar si impugna el requerimiento de pago total o parcialmente y, bajo pena de inadmisibilidad de dicho escrito, indicar los motivos y excepciones que formula, así como precisar hechos y proponer prueba» (apdo. 65). Estos requisitos procesales junto con el plazo tan breve consideran que «implican el riesgo no desdeñable de que el consumidor no formule oposición o de que ésta sea inadmisible» (apdo. 66). En relación con el coste de la posición el TJUE constata que el consumidor tiene que pagar tres cuartas partes de las tasas al formular oposición mientras que el profesional paga una cuarta parte al presentar la demanda. Por todo ello considera que «es preciso señalar que existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus dere100. En el auto de 28 de noviembre de 2018, en el asunto C-632/17, caso Michalski, el TJUE resuelve una cuestión prejudicial está planteada por el mismo órgano jurisdiccional polaco que interpuso la resuelta por la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, asunto C-176/17, caso Profi Credit Polska. El TJUE se remite a dicha sentencia ya que la duda planteada es la misma, pero introduce algún matiz interesante. Así en el apdo. 45, que reproduce literalmente el apartado 59 de la sentencia citada, añade que: «Así, para determinar si un procedimiento como el controvertido en el litigio principal vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el órgano jurisdiccional remitente deberá resolver si las modalidades de procedimiento de oposición que establece el Derecho nacional generan un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida». Esta afirmación la realizaba en el apartado 61 de la sentencia, pero en mi opinión aclara el ámbito de aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando está afectado un consumidor.

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chos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen» (apdo. 69). El criterio del plazo lo utiliza también el TJUE en la Sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-448/17, caso Danko, interpuesta por un Tribunal eslovaco. En este caso se plantea en un proceso monitorio que es admitido a trámite por personal no jurisdiccional y que el control judicial de la abusividad o no de las cláusulas del contrato depende de que el consumidor formule oposición. En el apdo. 53 declara que como el plazo de 15 días para formular oposición motivada «debe constatarse que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida y que, por ello, no pueda realizarse el control de oficio pro un juez de la inexistencia de cláusulas abusivas en el contrato de que se trate». Posteriormente se pronuncia de nuevo sobre esta cuestión en la sentencia de 3 de abril de 2019, asunto C-266/18, caso Skóra. En esta sentencia el TJUE responde a dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal Polaco en el que pregunta si puede analizar el carácter abusivo de una cláusula que se remite a la Ley nacional que permite que el empresario opte por dos fueros de competencia territorial para demandar al consumidor. La segunda, es que en caso afirmativo cuestiona si la elección del fuero por parte del empresario implica un coste excesivo para el consumidor el acceso al proceso judicial vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto de la primera cuestión prejudicial el TJUE recuerda que las disposiciones legales están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ya que considera que «es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que la Unión ha querido expresamente reservar» (apdo. 33). Sin embargo, cuando analiza la remisión que realiza una cláusula contractual a la normativa aplicable afirma que «la citada cláusula no refleja, propiamente hablando, una disposición nacional específica, ya que las disposiciones nacionales a las que se remite prevén un conjunto de reglas para determinar la competencia judicial, pudiendo el profesional elegir la que le resulte más favorable» (apdo. 35). Finalmente concluye que «el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no está excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva una cláusula contractual, como la controvertida en el litigio

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principal, que efectúa una remisión general al Derecho nacional aplicable en lo que atañe a la determinación de la competencia judicial para conocer de los litigios que puedan surgir entre las partes del contrato». Una vez que ha concluido que puede analizar la abusividad o no de la cláusula responde a la cuestión de si la determinación de la competencia territorial puede afectar o no al derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor. Para ello estima determinante el coste que le implica el consumidor demandado acudir al proceso judicial y la relación con el derecho a la tutela judicial efectiva101. En este caso declara que «El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a unas normas procesales, a las que remite una cláusula del contrato, que permiten al profesional elegir, en el caso de una demanda en la que se alega el incumplimiento de un contrato por parte del consumidor, entre el órgano judicial competente del domicilio del demandado y el del lugar de ejecución del contrato, salvo que la elección del lugar de cumplimiento del contrato suponga para el consumidor condiciones procesales que puedan restringir excesivamente el derecho a la tutela judicial efectiva que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional» (apdo. 56). También indica el TJUE que entre los medios adecuados y eficaces que deben garantizar a los consumidores la tutela judicial efectiva «ha de figurar la posibilidad de participar en un proceso basado en una demanda presentada contra él por un profesional, en condiciones procesales razonables, de manera que no existan requisitos (especialmente de plazo o relacionados con los gastos o la distancia) que menos caben el ejercicio de los derechos garantizados por la Directiva 93/13» (apdo. 53). Considero que esta sentencia es importante porque indica los criterios que debe tener en cuenta el tribunal nacional para resolver si la cláusula afecta o no al derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor, en su modalidad de acceso a la jurisdicción. Éstos son el coste que le implica acudir al lugar seleccionado por el profesional para interponer la demanda, el plazo para oponerse a la demanda y que todo ello no restrinja excesivamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

101. El coste como criterio para estimar que se ha denegado el derecho de acceso a los Tribunales también lo ha declarado el TEDH en la Setnecia Airey contra Irlanda, de 9 de octubre de 1979. Ver Aranguena Fanego, en «Primera aproximación…», cit., p. 270.

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4.3. El acceso a la justicia y la brecha digital Cuando se analizan las nuevas tecnologías al proceso de resolución de conflictos, una de las preocupaciones que surgen es el acceso al mismo. En la teoría de los conceptos fundamentales del proceso judicial la acción es uno de ellos. En mi opinión la acción es la condición previa al ejercicio de la jurisdicción. Sin acción no puede existir juicio porque no existirían los hechos sobre los que debe recaer. Consecuentemente la relación entre el ciudadano y los órganos jurisdiccionales, estatales o privados, no es una relación de subordinación sino de mutua dependencia: el individuo precisa del juicio para saber qué regla de conducta debe seguir en el futuro; y los órganos jurisdiccionales precisan de la acción para que puedan emitir un juicio. Sin acción no existiría juicio jurisdiccional, sino que a lo sumo sería una parodia totalmente ineficaz. En el proceso judicial se ha reconocido que el derecho de acceso a los Tribunales forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. La cuestión es cómo se traslada este concepto al proceso, judicial o extrajudicial, que se desarrolla utilizando las nuevas tecnologías. En la actualidad un amplio sector de la población utiliza de forma habitual las nuevas tecnologías, pero otro no tiene acceso a las mismas por desconocer el cómo se utilizan. Es lo que el Comité Europeo de Cooperación Jurídica denomina la fractura digital102. Tal como indica este Comité «los sistemas de regulación en línea de los litigios deben desarrollarse de manera que trate correctamente el problema de la fractura digital». En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 19 de marzo de 2010, cuestión C-317/08, 318/08, 319/08 y 320/08, asunto Alassini, declara en el apartado 58 que la obligación de acudir a un ADR previo al inicio del proceso judicial debe permitir el ejercicio de los derechos conferidos, «incluso para aquellos justiciables que no dispongan de acceso a internet, con lo que se exige que se pueda acudir a la conciliación por otro medio que no sea el electrónico».

102. Estudio técnico sobre la regulación de los litigios en línea, cit., pp. 64 y ss.

5 Los ADR en materia de vivienda y consumo

5.1. Introducción En el capítulo anterior ya he expuesto como una de las preocupaciones de la Unión Europea para lograr la protección del consumidor ha sido el acceso a al proceso judicial. Uno de los mecanismos que ha propuesto ha sido potenciar la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo. Así en la comunicación de la Comisión Europea sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y la recomendación de la comisión a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo de 30 de marzo de 1998103, se pronunciaba en este sentido. Posteriormente la Unión Europea ha facilitado el acceso del consumidor a los mecanismos de resolución de conflictos a través de la promoción de los ADR104.

5.2. El fomento de los ADR y ODR en materias de vivienda y consumo Desde la Unión Europea se intenta fomentar el uso de los ADR y ODR para resolver los litigios en materia de consumo. La Directiva 2013/11/UE, del Parlamento y del Consejo, de 21 de mayo, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE)

103. La Comunicación sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y la recomendación de la comisión a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo de 30 de marzo de 1998 (COM 1998) 198 final. 104. Ver el análisis que realiza Barral Viñals, «La mediación y el arbitraje de consumo: explorando sistemas de ODR», en Revista Internet, Derecho y Política (IDP), número 11, 2010.

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número 2006/2004 y la Directiva 2009/22/C (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo) tiene la finalidad de fomentar el uso de los ADR en materia de consumo. Ésta ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre105. El considerando 4 de la Directiva 2013/11/UE indica que la finalidad de su aprobación es «la garantía de un acceso a vías sencillas, eficaces, rápidas y asequibles para resolver los litigios nacionales y transfronterizos derivados de contratos de compraventa o de prestación de servicios debe beneficiar a los consumidores y, por consiguiente, reforzar su confianza en el mercado. Desde la perspectiva procesal esta Ley». De manera similar la exposición de motivos de la Ley 7/2017 afirma que «las Leyes pueden reconocer al consumidor un amplio elenco de derechos, pero la eficiencia de un derecho protector de los consumidores se va a medir, no sólo por la perfección o equidad de sus normas, sino también por la existencia de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste a través de los cuales se puedan hacer exigibles sus derechos cuando estos no hayan sido respetados adecuadamente». La Ley 7/2017 no contiene ninguna norma procesal, salvo la derogación del artículo 2.2.d de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que excluía la aplicación de esta Ley a la mediación en materia de consumo. El cambio de criterio legislativo no se justifica en la exposición de motivos, pero entiendo que lo que pretende el legislador es aprovechar la regulación ya existente de la mediación y no crear una ex novo y diferenciada. Si es así me parece razonable porque se evita duplicar regulaciones. Sin embargo, la remisión a la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles106 no está exenta de dificultades. En mi opinión la regulación de los ADR y ODR debe incluir al menos: — La relación con el proceso judicial. — La relación con las medidas cautelares y las actividades previas al inicio del proceso judicial. — Los efectos inter partes y los mecanismos para que el acuerdo sea eficaz. — La impugnación del acuerdo alcanzado.

105. Ver el análisis que efectúo de la misma en «La mediación de consumo y el proceso», en Revista General de Derecho Procesal, número 48, 2019. 106. En adelante Ley de Mediación.

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En su momento ya analicé la Ley de Mediación, poniendo de relieve las deficiencias procesales en que incurría107. Es indudable que ésta supone un avance respecto de lo que se preveía antes, que era la regulación de la conciliación y del arbitraje, pero no de otros mecanismos de ADR como la mediación. Desde una perspectiva positiva la Ley de Mediación regula: — La relación entre la mediación previa al inicio del proceso y las actividades previas al inicio del proceso que tienen carácter urgente, como las medidas cautelares. — L a mediación intrajudicial, aunque otra cuestión es si el momento más adecuado para derivar un proceso a mediación es al inicio de la audiencia previa o debería serlo en un momento anterior. — La eficacia del acuerdo de mediación y su ejecución. Sin embargo, es criticable que se asimile a un título judicial lo que no es más que un acuerdo de partes. Desde una perspectiva negativa indicaba que: — No se regulaba la acción de anulación del acuerdo alcanzado, con la problemática que se podía generar si de forma simultánea o durante la pendencia de ésta se solicita la ejecución de éste, ni la impugnación del acuerdo alcanzado. — Es incorrecto utilizar la declinatoria para denunciar el no haber acudido a un ADR preceptivo antes del inicio de un proceso judicial. — La no previsión de los mecanismos de ADR durante el proceso de ejecución. — Desde la perspectiva del consumidor no se ha introducido ningún mecanismo que asegure la aplicación de las normas imperativas. La Ley 7/2017 se limita a realizar una reforma técnica del artículo 63.1 LEC y derogar el artículo 2.5 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles para eliminar la exclusión de los procesos de consumo. Es decir, las deficiencias de la regulación existentes siguen existiendo. Aunque también es cierto que su incidencia práctica ha sido escasa debido a la autonomía de la voluntad de las partes y la escasa utilización de la mediación intrajudicial que se ha realizado. En este contexto una iniciativa legislativa de gran importancia en esta materia fue la aprobación del Anteproyecto de la ley de Fomento de la Mediación por el Consejo de Ministros de 11 de enero de 2019, que no inició su tramitación parlamentaria al convocarse elecciones generales. Una de las principales nove107. Ver el estudio que realicé en «La relación entre la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el proceso civil», en Revista de Derecho Mercantil, número 283, 2012, pp. 231 y ss.

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dades era la introducción de la obligatoriedad mitigada en determinadas materias, entre las que se incluían los conflictos que afectaban a derechos reales. En este contexto en Catalunya se aprobó la reforma del artículo 132.2. del Código de Consumo de Catalunya por la ley 20/2014, del Parlament de Catalunya, que imponía una mediación obligatoria antes de iniciar un proceso que tuviera como objeto un préstamo hipotecario. Este precepto fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 54/2018, de 24 de mayo. Lo relevante de esta sentencia es que no declara la inconstitucionalidad por considerar que imponer el intento de mediación previo al proceso sea contrario al derecho a la tutela judicial efectiva108, sino que lo fundamenta en que es contrario al orden constitucional de distribución de competencias, «al invadir la competencia estatal en materia de legislación procesal» (Fundamento Jurídico 7).

5.3. Los motivos del fomento de los ADR y ODR en materia de consumo Una de las cuestiones que me planteo son las razones por las que el legislador de la Unión Europea ha creído necesario aprobar una normativa de fomento de los ADR y no reforzar el proceso judicial como mecanismo general de resolución de conflictos109. El motivo fundamental es la creencia de que el poder judicial no es eficiente110. Así se explica que desde la Unión Europea se haya potenciado los ADR como «respuesta a las dificultades de acceso a la justicia a las que se enfrentan muchos países. Estas dificultades se explican por el hecho de que los litigios ante

108. El Tribunal Constitucional se pronunció en el auto 72/2016, de 12 de abril, sobre el mantenimiento de la suspensión del artículo 132-4 del Código de Consumo de Catalunya, que regulaba la mediación preceptiva al inicio de un proceso que tenga por objeto una reclamación relacionada con créditos y préstamos hipotecarios. En este decidió alzarla al considerar que no concurría ningún presupuesto en su eficacia ni que «la dilación en el acceso a la jurisdicción que pueda implicar el plazo de tres meses frente a una posibilidad de más pronta solución del conflicto por vía extrajudicial constituye elementos que justifiquen el mantenimiento de la suspensión». 109. Recientemente Pillado González analiza el régimen jurídico de la mediación de consumo y enumera como inconvenientes el proceso judicial la desproporción que suele existir entre el valor económico de la reclamación y el elevado coste del proceso, la excesiva duración del proceso judicial, la complejidad técnica y la desigualdad real existente entre las partes del conflicto (en «Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013», en Revista General de Derecho Procesal 2019, número 48, p. 2. 110. Barral Viñals distingue entre obstáculos objetivos y subjetivos. Los primeros los identifica con las limitaciones impuestas por el sistema legal para la resolución de conflictos, entre los que enumera los costes de los litigios y que los procedimientos son largos y formales. Entre los segundos incluye la actitud psicológica frente al conflicto, el temor reverencial a los tribunales, la incomodidad ante un proceso excesivamente formal y el desconocimiento de los derechos que ampara al justiciable (en «Tecnología y conflictos en la era de internet: la utilidad de las on line dispute resolution», en Revista Jurídica de Catalunya, 2016, número 1, p. 49).

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los tribunales se multiplican, los procedimientos tienden a alargarse y los gastos inherentes a dichos procedimientos tienden a aumentar»111. Esto provoca una huida del poder judicial que se concreta, además, en los siguientes argumentos112: — Desde el punto de vista del proceso judicial se pretende potenciar los ADR para que se interpongan menos procesos judiciales113 y así dotar de mayor efectividad a los recursos humanos y económicos que ya existen114. Desde esta perspectiva es habitual relacionar la difusión de los ADR con la crisis de la jurisdicción estatal y se relaciona el tiempo de duración de uno y otro115. — Desde un enfoque económico se afirma que el proceso judicial es caro. — Por última se justifica en preservar la relación futura entre las partes116. El primer argumento ha quedado desvirtuado por la realidad. El impacto de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la duración media de los procesos judiciales fue nulo. Según los datos de la justicia dato a dato de 2018 la evolución de los asuntos ingresados en la jurisdicción civil ha sido la siguiente: 111. Apdo. 5 del Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, COM (2002), 196, 19 de abril de 2002. 112. Barona Vilar analiza las razones por las que los ADR surgen en Estados Unidos enumerando el colapso de los órganos jurisdiccionales civiles y penales, el sentimiento de que faltaban mecanismos privados para la resolución de controversias en los conflictos jurídicos entre particulares y la incapacidad intrínseca del sistema para asegurar a todos el acceso a la justicia». Vincula su desarrollo al 24 de octubre de 1929, el jueves negro en el que estalló la mayor crisis mundial conocida hasta ese momento (en «La incorporación de la Mediación en el nuevo modelo de Justicia», en Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montes Penadés, tomo I, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 232 y 233). 113. El Informe sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026 (INI)), Comisión de Asuntos Jurídicos, de 15 de julio de 2011, afirma en su conclusión 10, al analizar el impacto de la regulación italiana que «la mediación obligatoria parece alcanzar el objetivo de descongestionar los tribunales; no obstante, subraya que la mediación debe promocionarse como una alternativa viable, económica y rápida de justicia, no como un aspecto obligatorio del procedimiento judicial». 114. Resulta significativo que las disposiciones adicionales 1 y 2 prevean la creación de un ADR en materia de transporte aéreo y de servicios financieros, teniendo en el primer caso carácter obligatorio y vinculante para las compañías aéreas y en el segundo quedando indeterminado legalmente. Los datos estadísticos nos dicen que durante el año 2018 se repartieron 12.378 demandas relacionadas con el transporte aéreo en los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona y 16.570 demandas interpuestas por personas físicas en el ámbito de las actividades financieras. De forma global las demandas presentadas en el año 2018 fueron 21.103 ante los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona y 78.622 ante los Juzgados de Primera Instancia. Fuente Memoria del Juez Decano de Barcelona, año 2018, disponible en www.poderjudicial.es.

115. Sirena afirma que «la difusión de los sistemas de ADR, en la sociedad contemporánea, al menos en Europa, es hoy debida a la crisis de la jurisdicción estatal y a la desesperada necesidad de encontrar una solución a los defectos de la justicia civil ordinaria, los cuales son la irrazonable duración de los procesos, del formalismo exagerado del procedimiento, de los costes excesivos a cargo de las partes…» (en I sistema di ADR nel settore bancario e finanziario, en La nuova Giurisprudenza Civile Commentata, número 9/2018, p. 1372. 116. Los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia reclamaron en la reunión anual celebrada en el 2009 que se potenciase la mediación en las separaciones y divorcios contenciosos, en los procedimientos sucesorios, en consumidores, en tráfico y relaciones de vecindad, incluidos los procedimientos relativos a propiedad horizontal.

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Como se puede comprobar la entrada en vigor de la Ley de mediación117 en asuntos civiles y mercantiles no ha tenido consecuencia en el número de asuntos ingresados en la Jurisdicción Civil. Si atendemos a los asuntos resueltos por la Jurisdicción Civil la conclusión es la misma.

117. La disposición final décima de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles preveía la entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, habiéndose publicado en el BOE número 162, de 7 de julio de 2012, entró en vigor el 27 de julio de 2012.

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Según la Estadística que facilita el CGPJ durante el año 2018 se derivaron 1.289 asuntos en los Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, de los que finalizaron con avenencia 148, y 4.937 en procesos de familia, de los que finalizaron con avenencia 537118. Si atendemos a estos datos el impacto de la aprobación de la Ley 5/2012, de mediación civil y mercantil, ha sido nula. Sin embargo, en el ámbito de la ejecución hipotecaria en Catalunya, donde la mediación previa fue preceptiva tal como expongo en el siguiente apartado, el ADR tuvo bastante éxito. Así durante el año 2015 Ofideute llegó a acuerdos que representaban el 5,43% de los procesos de ejecución hipotecaria iniciados119. De forma global puedo concluir que esta no debería ser una referencia para primar la mediación como mecanismo de resolución de conflictos. Y ello no significa que no crea que tiene que potenciarse en determinados ámbitos civiles y mercantiles, tal como expondré. El segundo argumento es el coste del mantenimiento del poder judicial, al que hay que añadir el de las partes que acuden a un proceso judicial. Para comprobar si es cierto o no hay que acudir a los datos económicos. El cálculo del coste estatal es muy complicado de realizar con los datos estadísticos que facilita el Consejo General del Poder Judicial. En el año 2003 Pastor Prieto, afirmaba que el coste por sentencia en el año 2000 se situaría entre 100.000 y 120.000 pesetas en primera instancia y entre 150.000 y 180.000 pesetas en apelación, calculando la sentencia del Tribunal Supremo en el doble120. Ayuso y Guillén afirman que en Catalunya en el año 2009 el gasto por asunto resuelto por sentencia era de 910,74 €, por auto 219,21 y el gasto por asunto resuelto 342,30 €121. Santos Pastor calculaba el coste por asunto resuelto en el año 2012 en 440 €, incluyendo en el cálculo el presupuesto de Tribunales, Fiscalía, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Justicia Gratuita; si se aplicaba a sentencias el Coste era de 2.410 €122. Martin Diz afirma que el coste medio de una primera instancia en el orden jurisdiccio-

118. Datos estadísticos sobre Mediación Intrajudicial años 2009-2018, disponibles en www.poderjudicial.es. 119. Ver el análisis que efectué en «La mediación en el proceso de ejecución hipotecaria», en Justicia, 2017, número 1, pp. 262 y ss. 120. Pastor Prieto, «Dilación, eficiencia y Costes. Foro sobre la reforma y gestión de la Justicia», Fundación BBVA, 2003, p. 98. 121. Ayuso y Guillén, en «La mediación dentro de la pirámide de litigiosidad en Cataluña: análisis de costes», en El libro blanco de la mediación en Cataluña, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 2011, p. 915, tabla 10. En la tabla 11 realiza un cálculo de la malla de porcentaje del presupuesto liberado por la reducción de los asuntos resuelto en la justicia ordinaria, tomando como referencia los autos (tabla 11) y las sentencias (tabla 12). 122. Santos Pastor, en Análisis de la Justicia y Reforma Judicial, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 338 (al ser una obra póstuma este capítulo fue revisado y completado por Jesús Robledo Monasterio).

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nal civil ascendería a unos 8.500 €123. Herrera de las Heras establece el coste medio de un proceso judicial en España en 8.015 €124. Según La justicia dato a dato de 2018, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, el Presupuesto del Poder Judicial (sumando los presupuestos del Ministerio de Justicia, Comunidades Autónomas con competencia en justicia y el poder judicial) fue de 4.057.015.422 €. Se tramitaron durante el año 2018 12.001.964 procesos (incluyo los declarativos y ejecutivos resueltos en 2018 y en trámite al final del año). Se resolvieron 5.781.677 declarativos y 1.238.147 procesos de ejecución. Partiendo de los números anteriores tomaré como referencia los asuntos resueltos. El coste por proceso resuelto es de 577,93 €. El coste de las partes en el proceso judicial no es uniforme ya que al ser la abogacía una profesión liberal no hay unos criterios reglados. Una referencia pueden ser los honorarios aprobados por los Colegios de Abogados para cuantificarlos cuando se les solicita un dictamen pericial en la impugnación por excesivos de la tasación de costas (art. 246.1 LEC) y aun así son muy dispares. A modo de ejemplo, si aplicamos los criterios del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona aprobados el 21 de diciembre de 2009 los honorarios de un abogado por la tramitación en primera instancia de un procedimiento ordinario de cuantía indeterminada son de 5.800 € más IVA. El mismo procedimiento aplicando los criterios del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid los honorarios serían de 3.520 € más IVA (la diferencia viene determinada porque mientras el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona cuantifica un procedimiento de cuantía indeterminada en 30.000 €, el de Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid lo hace en 18.000 €, si tomamos esta cuantía en Barcelona los honorarios serían de 3.900 € más IVA). Sin embargo, en Valencia, aplicando los criterios del Ilustre colegio de Valencia, los honorarios serían de 1.800 € más IVA. Desde la perspectiva de la relación entre las partes se comete el error de considerar que en un proceso subyace un litigio, pero en realidad un conflicto entre partes puede derivar en una multitud de procesos. Al margen del factor económico, desde un punto de vista psicológico para las partes implica un enfrentamiento. Lo que provoca que ante cualquier discrepancia se inicie un proceso judicial. Por ello, es conveniente que cuando entre ellas vaya a existir una relación posterior se fomente la posibilidad de resolverlo a través de un ADR125. 123. Martin Diz, en «Mediación en la Administración de Justicia: balance actual y perspectivas de futuro», en Mediación en la Administración de Justicia. Implantación y desarrollo, edit. Andavira, A Coruña, 2017, p. 71. 124. Herrera de las Heras, en «La mediación obligatoria para determinados asuntos civiles y mercantiles», en Indret, 1/2017, enero 2017, p. 11 de la versión digital. 125. En este sentido se pronuncia la conclusión 14 del Informe sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026 (INI)), Comisión

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En el ámbito de consumo hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones la única forma que tiene el consumidor de presentar la reclamación es a través de un ADR ya que el proceso judicial no sale rentable por el coste económico del mismo. Es en este contexto en el que se debe entender los motivos por los que la Unión Europea ha pretendido potenciarlos. Una variable que hay que tener en cuenta para valorarlo es la cuantía de la reclamación, ya que la afirmación que he realizado será válida en pequeñas reclamaciones, pero no en aquellas donde los posibles beneficios a obtener compensen el riesgo económico de un proceso judicial. Por ello puedo concluir que el único argumento válido para justificar la promoción del proceso judicial es el mantenimiento de la relación entre las partes. Tal como está configurado el proceso judicial es muy difícil que dos partes enfrentadas posteriormente mantengan su relación. Además, un solo conflicto puede generar múltiples procesos judiciales. La utilización de los ADR sirve para que alcance una solución consensuada y recomponer posteriormente sus relaciones. Además, debe valorarse que en el ámbito de consumo el coste del proceso también es un factor importante. Sin embargo, hay que distinguir las pequeñas reclamaciones con las que ya justifican la inversión en el inicio de un proceso judicial. Otro elemento a tener en cuenta son las posibilidades de llegar a un acuerdo que elimine la incertidumbre de un proceso judicial.

5.4. Los ADR y ODR como mecanismo de acceso a la resolución de conflictos y como instrumentos de igualdad entre las partes 5.4.1. Los ADR como instrumento de la igualdad entre las partes En muchas ocasiones, cuando se habla de los ADR y ODR126 como métodos complementarios al proceso jurisdiccional se indica que es un mecanismo para compensar la desigualdad de las partes. Así los votos particulares de la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero, afirman que la imposición de un arbitraje compensa la desigualdad existente entre la entidad aseguradora y el consumidor en el seguro de defensa jurídica.

de Asuntos Jurídicos, de 15 de julio de 2011. 126. Tal como indica Vallespin Pérez las ADR coexisten con las llamadas ODR, «terminología con la que se alude a los sistemas de resolución de conflictos que operan en un entorno tecnológico» (en Litigios sobre consumidores: especialidades procesales y acciones colectivas, edit. Bosch, Barcelona, 2018., p. 44).

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Esta afirmación realizada de forma genérica es muy discutible. En mi opinión no se puede afirmar que un ADR, por el sólo hecho de articularse como obligatorio y vinculante, beneficie a la parte más débil del contrato127. Puede ser un argumento válido en aquellas reclamaciones de ínfima cuantía, en las que el consumidor no reclama debido al coste del proceso, pero no en aquellas de mayor cuantía económica128. Además, en los ADR no se ha articulado ningún mecanismo de protección al consumidor similar al de los órganos jurisdiccionales dotando a los terceros de mayores facultades de dirección del proceso para compensar la desigualdad real de las partes129. Así es significativo que tanto el Parlamento Europeo130 como la Red Europea de Consejos de Justicia (RECJ)131 adviertan que deben establecerse garantías para la protección de la parte más débil. Es decir, los ADR y ODR no compensan la desigualdad de las partes cuando uno de ellos es un consumidor. Además, a través de ellos no se garantiza la aplicación de las normas imperativas que lo protegen. Una cuestión distinta es que en aquellas reclamaciones económicas que no tengan una entidad económica 127. La instauración de la mediación o un ADR vinculante para contrarrestar la desigualdad material de las partes, como por ejemplo el consumidor, tampoco sería la solución. Tal como advierte Oteiza «en la tensión de fuerzas que supone el conflicto la parte más débil encontrará una menor protección ante sistemas de solución distintos al judicial en los cuales sus desventajas no pueden ser compensadas adecuadamente» (en «Punto de Vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el ejemplo latinoamericano», en Revista iberoamericana de Derecho Procesal, año V, 2005, número 8, p. 11 de la versión digital). En el mismo sentido se pronuncia Gianini, en «La desigualdad material de las partes es destacada en general como debilidad de todo mecanismo alternativo de resolución de conflictos», en La Ley, Argentina, tomo 2014-A, año LXXVIII número 25, nota 28; y en La mediación en Argentina, edit. Rubitzal-Luzconi, Buenos Aires, 2015, p. 161. 128. Sobre el acceso a la justicia y el coste del proceso ver Ramos Méndez, «El umbral económico de la litigiosidad», en Elogio de la Nada Procesal, edit. Atelier, Barcelona, 2017, pp. 297 y ss.). En el mismo sentido ARMENTA DEU (en «Deriva de la justicia: una reflexión abierta», en El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, número 66-67, pp. 18 y ss.) y Herrero Perezagua (en «La incertidumbre del proceso civil», en Revista General de Derecho Procesal, 42, 2017, p. 7 de la versión digital). 129. En este sentido Ordeñana Gezuraga afirma que «solo se puede impartir justicia con control judicial, quedando en manos de éste la protección del valor social justicia, aunque sea sin su intervención o actuación directa» (en «¿Quién le pone el cascabel al gato? O sobre la necesidad de constitucionalizar las técnicas extrajurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico y una propuesta abierta al debate», en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2018-3, volumen 30, p. 22 de la versión digital). 130. En el informe del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, Directiva sobre la mediación, 2016/2066(INI), de 27 de junio de 2017, el ponente sostiene que «deben establecerse garantías adecuadas en los procedimientos de mediación a fin de limitar el riesgo de que las partes más débiles, como los consumidores y las partes no representadas, se vean privadas de su derecho a una resolución judicial independiente o tengan la percepción de que así sea. En este sentido, es de suma importancia que aquellos que recomienden, requieran o faciliten servicios de mediación velen por que las partes más débiles no resuelvan un litigio sin haber tomado conocimiento de los derechos que las asisten por Ley y por que las partes más fuertes no empleen procedimientos rápidos de resolución de litigios, como la mediación, para eludir sus obligaciones legales o adquirir una ventaja jurídica en detrimento de otras partes». 131. Informe de la RECJ 2016-2017, Resolución alternativa de litigios en el ámbito judicial, aprobado por la Asamblea General en París, el 9 de junio de 2017.

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suficiente para reclamarlas judicialmente el ADR será la única forma en que el consumidor afectado pueda reclamar el perjuicio sufrido.

5.4.2. Los ADR como medio de acceso a la tutela judicial efectiva Otra de las cuestiones que se han planteado es si los ADR deben integrarse en el concepto de tutela judicial efectiva. Recientemente un sector doctrinal ha defendido la integración de los ADR y ODR en el derecho a la tutela judicial efectiva. Barona Vilar, que ya previamente había apuntado la integración de los ADR en el derecho a la tutela judicial efectiva, analiza los ADR como sistema complementario de la Administración de Justicia y no como alternativa132. Así afirma que la integración del modelo «the multi-rooms Justice System»133 en el sistema judicial implica integrar los ADR en el concepto de acceso a la Justicia134. Esplugues los analiza desde la perspectiva de la Unión Europea y afirma que uno de los objetivos es «ofrecer a los ciudadanos un mecanismo efectivo de acceso a la justicia». Por ello defiende que los mecanismos de ADR deben generalizarse en la realidad jurídica europea y debe conducir a una «reformulación del principio de acceso a la justicia recogido en los artículos 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El principio pasaría ahora a ser entendido en un sentido amplio, esto es, incorporando una referencia al acceso de los ciudadanos, tanto a los tribunales estatales como a los medios de ADR»135. Ordeñana Gezuraga propone una reforma del artículo 24 de la Constitución en el que se reconozca la facultad de utilizar los mecanismos extrajurisdiccionales136. En esta misma línea Martin Diz propone superar el actual derecho a la tutela judicial efectiva transformándolo en un derecho a la justicia137.

132. Barona Vilar, «Integración de la mediación en el moderno concepto de Acces to Justice, Luces y sombras en Europa», en Indret, Revista para el análisis del Derecho, octubre 2014. 133. Sobre el origen del sistema multipuertas ver Soleto Muñoz, en «El nuevo paradigma de justicia: la resolución adcuada de conflictos», en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, edit. Tecnos, Madrid, 2017, pp. 37 y ss.. 134. Barona Vilar, «Integración…», cit., p. 6. 135. Espluges, «Hacia na nueva noción de acceso a la justicia en la Unión Europea a través del fomento del recurso a los mecanismos de ADR: la Directiva 2008/52/CE y su trasposición en los diversos Estados miembro», en Liber Amicorum Profa. Alegria Borras Rodríguez, Barcelona, 2013, p. 6 de la versión digital. 136. Ordeñana Geruzaga, en «¿Quién le pone el cascabel al gato? O sobre la necesidad de constitucionalizar las técnicas extrajurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico y una propuesta abierta al debate», cit., pp. 523 y ss. 137. Martin Diz, en «El derecho fundamental a la justicia: revisión integral e integradora del derecho a la tutela judicial efectiva», en Revista de Derecho Político, número 106, septiembre-diciembre 2019, pp. 13 y ss., en especial p. 30.

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El derecho procesal se halla en continua evolución. El proceso judicial es un método imperfecto de resolución de conflictos, pero es el más eficaz que hemos desarrollado. Con los ADR y ODR se integra a las partes en la solución del conflicto y no sólo en el planteamiento. Además, es el mecanismo que se está impulsando en materia de consumo como el más adecuado para resolverlos de una manera eficaz y en condiciones de igualdad para todos los Estados de la Unión Europea. Esta circunstancia nos obliga a analizar de nuevo el derecho a la tutela judicial efectiva para integrar los ADR y ODR en ellos y de esta forma permitir el acceso a la Justicia de aquellos conflictos que quedan al margen de la justicia estatal por su coste o complejidad. Para ello deben realizarse las matizaciones necesarias para lograr que sean eficaces y que respeten y apliquen las normas de orden público que ha dictado la Unión Europea o los legisladores estatales para defender al consumidor en general y especialmente en el derecho a la vivienda en especial, con la intención de lograr la igualdad entre partes potencialmente desiguales. Una de las reformas necesarias como consecuencia de lo expuesto es reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita a las partes que acudan a un ADR y ODR y no sólo a un proceso judicial cuando la postulación procesal sea preceptiva. Actualmente no está previsto, pero el Anteproyecto de Ley de fomento de la mediación ya lo regulaba138. La integración de los ADR en el sistema de acceso a la Justicia y, en general, en el derecho a la tutela judicial efectiva está lejos de conseguirse en España. Creo que es conveniente articular un sistema complementario a la jurisdicción estatal para permitir que aquellos conflictos en el cuál el proceso judicial no sea el más adecuado para resolverlos tenga otro mecanismo complementario, al que incluso pueda acudirse para el resto de los asuntos. Éstos serían los de escasa cuantía y para aquéllos en los que es fundamental el mantenimiento de la relación personal entre las partes. Tal como afirma Barona Vilar «sólo será posible considerar que existe cultura ADR cuando se la presente, se la vea, se la crea, se la emplee como cauce de acceso a la Justicia, quizás más cortos, quizás más sencillos, quizás menos técnicos, quizás menos costosos, quizás hasta vinculados a los tribunales de justicia y a los procesos judiciales, pero en todo caso tutela efectiva»139.

138. Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado por el Consejo de Ministros el 11 de enero de 2019, que no se tramitó como proyecto de ley por la disolución de las Cortes Generales debido a la convocatoria de las elecciones generales celebradas el 28 de abril de 2019. 139. Barona Vilar, «Psicoanálisis de las ADR. Retos en la sociedad global del siglo XXI», en La Ley Mediación y Arbitraje, número 1, abril 2020, p. 6 de la versión electrónica.

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5.5. La independencia de los organos responsables de la solución extrajudicial de los conflictos de consumo La comunicación de la Comisión sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y la recomendación de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo de 30 de marzo de 1998 ya incidía en la necesidad de que el órgano extrajudicial que debiera decidir un ADR en materia de consumo fuese imparcial y que debía garantizarse su independencia. El primero de los principios que enumera es el de independencia. En los considerandos afirma que «la imparcialidad de la persona responsable sólo puede garantizarse si ésta demuestra independencia y posee las cualificaciones necesarias y actúa en un entorno que le permita decidir de una manera autónoma». Si la decisión se toma de forma colegial indica que «la participación paritaria de los representantes de los consumidores y de los profesionales es un medio adecuado para garantizar esta independencia»140. El principio de independencia también es fundamental para la Unión Europea en la Directiva 13/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/ CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). En ésta la independencia se considera fundamental para ganar la confianza de los ciudadanos en los mecanismos de resolución alternativa de litigios. Por ello el artículo 6 exige que las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios sean independientes e imparciales141. Cuando estas personas

140. En el primer principio sobre la independencia afirma textualmente: «La independencia del órgano responsable de la toma de la decisión estará asegurada, de forma que se garantice la imparcialidad de su acción. Cuando la decisión se adopte de forma individual, esta independencia estará garantizada por las siguientes medidas: — l a persona designada tendrá la capacidad, la experiencia y la competencia, en particular en materia jurídica, necesarias para la función; — la duración del mandato de la persona designada deberá ser suficiente para garantizar la independencia de su acción, sin que ésta pueda ser destituida sin motivo justificado; — cuando la persona designada sea nombrada o remunerada por una asociación profesional o por una empresa, no deberá haber trabajado para dicha asociación profesional, ni para uno de sus miembros, ni para la empresa en cuestión, durante los tres años anteriores a su entrada en funciones. Cuando la decisión se adopte de forma colegial, la independencia del órgano responsable de ella puede garantizarse mediante la representación paritaria de los consumidores y de los profesionales o por el respeto de los criterios antes enunciados». 141. Para ello exige que dichas personas «a) estén en posesión de los conocimientos y las competencias necesarios en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho; b) sean nombradas para un mandato de duración suficiente para garantizar la independencia de sus actos y no puedan ser relevadas de sus tareas sin causa justificada; c) no reciban instrucciones de ninguna de las partes ni de sus representantes; d) reciban su retribución de un modo que no guarde relación con el resultado del

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reciban su retribución o sean empleadas por una organización profesional las garantías de la independencia e imparcialidad se incrementan142. La Directiva fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que regula en el artículo 23 los principios de independencia e imparcialidad143. La independencia también debe analizarse en la aplicación de las TICs al sistema de resolución de conflictos. En mi opinión hay que diferenciar tres escenarios. — El primero es cuando lo único que se ha informatizado es la gestión del proceso. En principio no deben plantearse problemas adicionales a los que existen actualmente en un proceso no numérico. — El segundo es cuando nos hallamos ante un ODR o un sistema extrajurisdiccional de resolución de litigios. El Consejo de Europa144 indica que esta exigencia es más importante porque la persona decisora puede ser desconocida o esta físicamente ausente, lo que puede provocar problemas de confianza. Si una de las partes es la que paga el procedimiento, como es el caso de las empresas en un asunto de comercio en línea, debe plantearse un eventual sesgo estructural o en qué medida el prestatario del servicio en línea tiene interés en el éxito del litigio (pf. 69).

procedimiento; e) revelen sin dilación indebida a la entidad de resolución alternativa, en su caso, las circunstancias que puedan afectar —o pueda considerarse que afectan— a su independencia o imparcialidad o dan lugar a un conflicto de intereses con cualquiera de las partes en el litigio que deban resolver. La obligación de revelar tales circunstancias seguirá existiendo a lo largo de todo el procedimiento de resolución alternativa. No se aplicará en caso de que la entidad de resolución alternativa esté compuesta por una sola persona física». 142. Este precepto exige el cumplimiento de los siguientes requisitos específicos: «a) que las personas físicas encargadas de la resolución de litigios sean nombradas por un órgano colegiado compuesto por igual número de representantes de las organizaciones de consumidores y de representantes del comerciante, o formen parte de dicho órgano, y su designación se haga por un procedimiento transparente; b) que las personas físicas encargadas de la resolución de litigios dispongan de un mandato mínimo de tres años para garantizar la independencia de sus actos; c) que las personas físicas encargadas de la resolución de litigios se comprometan a no trabajar para el comerciante ni para una organización profesional o una asociación empresarial de la que sea miembro el comerciante por un período de tres años posterior al término de su actuación en el procedimiento de resolución del litigio; d) que la entidad de resolución de litigios no tenga ningún vínculo jerárquico ni funcional con el comerciante y esté claramente separada de las entidades operativas del comerciante, y disponga, para el cumplimiento de sus funciones, de un presupuesto suficiente que sea independiente del presupuesto general del comerciante». 143. Ver el comentario que realiza Estancona Pérez, en «La protección del consumidor en España y Portugal a través del desarrollo de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos en consumo», en El sistema de ADR Y ODR en conflictos de consumo: aproximación crítica y prospección de futuro, edit. Atelier, Barcelona, 2019 pp. 255 y ss. 144. Aprobado en la 93 Reunión Plenaria del Consejo de Europa, celebrada en Estrasburgo el 14 y 16 de noviembre de 2018.

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— En el tercero es cuando la Resolución en Línea de los litigios se practican por los tribunales. En este caso los principios de independencia e imparcialidad son los mismos que en el caso de los tribunales «fuera de línea» o no informatizados (pf. 70). La cuestión que se plantea es que si se impone un programa informático que sugiera la solución del conflicto, cuál sería la posición del juez o de los decisores de un ADR vinculante que se apartase de ésta145. Teóricamente se puede defender que la aplicación se limita a proponer la resolución y que el juez se puede apartar de la misma. El problema es que se si se aparta deberá justificar y motivar las razones de su decisión de una forma desproporcionada a si acepta la solución propuesta. Esta diferencia puede afectar a una eventual reclamación de responsabilidad146. Además, debe tenerse en cuenta que tanto el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como el artículo 24 de la Constitución Española proclaman como uno de los principios esenciales del proceso judicial la imparcialidad judicial. La cuestión que planteo es si la solución propuesta por la aplicación informática se puede asimilar a una orden o instrucción realizada por un tercero, en este caso su creador o controlador, al Tribunal. El cuál, además, tiene el riesgo de que se declare su responsabilidad si se aparta del criterio de ésta. Planteado en estos términos es indudable que influye a la imparcialidad subjetiva del Juez la implantación de las TICs para solucionar conflictos. Otro de los principios esenciales de la jurisdicción es la independencia del poder judicial, tanto respecto del resto de poderes del Estado como internamente en el poder judicial. Creo que la implantación de estas aplicaciones informáticas genera un problema de quién las controla. Se puede afirmar que debe ser

145. El CEPEJ advierte de este riesgo en el documento sobre «las líneas directrices sobre la conducta de cambio hacia la ciberjusticia», aprobado el 7 de diciembre de 2016». En el apartado 49 afirma que «sin embargo, el respecto del principio de independencia ordena que cada uno pueda y deba al final, tomar una decisión que sea personal después de realizar un razonamiento que debe poder asumir a títulos provisional, sin vinculación con el útil informático. La utilización de tramos y guías de razonamiento no puede tener como efecto privar al juez de su facultad de decisión, imponiéndolo una forma de razonamiento del que no pueda apartarse cuando lo desee, o implicando un volumen de trabajo que no le deje la posibilidad de replantearse la forma de razonamiento inducida por el útil informático». A continuación, hace propia la conclusión del Comité Consultivo de Jueces Europeos, opinión número 14, 2011, que declara que «la tecnología debe ser adaptada al proceso judicial y todos los aspectos del trabajo del juez. Los jueces no deben estar sometidos, por razones de eficacia, a los imperativos tecnológicos y a los que controlan la tecnología». El Comité Consultivo de Jueces Europeos, en el apdo. 34 de este documento, afirma que «los jueces no pueden estar sometidos, por razones de eficacia únicamente, a los imperativos tecnológicos y a los que controlen la tecnología». 146. Tal como afirmaba Calamandrei «la independencia de los jueces...es un duro privilegio que se impone a quien lo disfrute el valor de responder de sus actos sin esconderse tras la cómoda pantalla de la orden del superior» (en Elogio de los Jueces Escrito por un Abogado, ed. Góngora, 1936, pg. 127).

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el poder judicial147, pero en un sistema jurídico en el que no rige el sistema de los precedentes del derecho anglosajón no se puede defender este criterio. Por otro lado, atribuirle esta función sería ir más allá de sus funciones al convertirlo de facto en legislador. Si defendemos que lo debe controlar otro de los poderes del Estado implicaría subordinar al poder judicial al que tuviera el control de la aplicación informática que aportase la solución jurídica. Es decir, supondría volver a la concepción original de la separación de poderes que se reflejaba en la noción que tenía Montesquieu de la función jurisdiccional, para quien debía limitarse a ser la boca de la Ley y su actividad debía reducirse a la mera subsunción del hecho a la norma148. Es en este contexto en el que se desarrolla la teoría del silogismo judicial y que coincide con el auge del positivismo. La última de las opciones sería que fuera controlado por un tercero no integrado en ninguno de los poderes del Estado149. La realidad es que nos encontraremos ante una aplicación informática protegida por los derechos de propiedad industrial. Esta falta de control por los poderes estatales implicará delegar en las empresas privadas el desarrollo del programa y la determinación de los algoritmos, con sus sesgos y caracteres150. El riesgo que se corre es evidente ya que supondrá privatizar la función legislativa y judicial. La solución no es crear mecanismos de control de los programas informáticos y su aplicación, sino que éstos sean diseñados por el poder público que tenga competencia sobre la actividad desarrollada. Esta opción es una realidad en los conflictos de vivienda y consumo. La disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, prevé la regulación de un ADR de carácter vinculante «ex lege» para las entidades financieras y las compañías aéreas respectivamente151. De esta forma se pretende otorgar a órga-

147. En este sentido se pronuncia el Consejo Consultivo de Jueces Europeos, en la opinión 14 (2011) sobre la justicia y las tecnologías de la información, apdo. 36. 148. Ver Pedraz Penalva, La Jurisdicción en la Teoría de la División de Poderes de Montesquieu, en «Revista de Derecho Procesal Iberoamericana», 1976, p. 919. 149. Es la opción que plantea el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa en el trabajo «decodificar la Inteligencia Artificial: 10 medidas para proteger los derechos humanos», publicado en mayo de 2019. En la quinta recomendación indica que el control debe realizarse a través de una Ley que permita verificar de manera independiente y efectiva el desarrollo, el despliegue y la utilización de los sistemas de Inteligencia Artificial. 150. Ver ampliamente Nieva Fenoll, Inteligencia artificial y proceso judicial, edit. Marcial Pons, Madrid, 2018, p. 69. 151. Ver el análisis que efectué en «La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva», en Indret, revista para el análisis del derecho, Barcelona, abril 2019..

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nos administrativos la resolución de las reclamaciones efectuadas por los consumidores de sistemas financieros, imponiendo el ADR a las entidades financieras. En el diseño de este organismo será esencial respetar su independencia. Otro modo de afectar a la independencia judicial sería a través de la utilización de estas aplicaciones informáticas al cálculo del riesgo para que las empresas aseguradoras aseguren a los jueces y magistrados. Actualmente es una realidad que prácticamente la totalidad de los Jueces y Magistrados contratan un seguro de responsabilidad por su actividad profesional. Si las empresas aseguradoras aplicasen estos programas para determinar el nivel de riesgo de un juez o magistrado concreto atendiendo a si se aparta o no de la solución automatizada, éste podría ajustar sus resoluciones a este criterio. Lo cual implicaría un riesgo para la independencia judicial, que debe ser evitado.

5.6. El carácter obligatorio ope legis de los ADR en materia de vivienda y consumo La supuesta ineficacia de la justicia se está intentando resolver a través de una huida de la jurisdicción ordinaria, que se manifiesta en la creación de juicios especiales, la administrativización de la resolución de conflictos y la imposición o fomento de los ADR y ODR antes del inicio del proceso judicial. La creación de juicios especiales se manifiesta en la Ley 5/2018, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de las viviendas. El ejemplo de la administrativización de la jurisdicción lo encontramos en la obligación de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio arrendaticio cuando en el demandante y afectados concurran unos requisitos152. La obligación de acudir a un ADR obligatorio antes de iniciar un proceso que tuviera por objeto un crédito hipotecario lo preveía el artículo 123-4 del Código de Consumo de Catalunya, que fue declarado inconstitucional por la Sentencia del pleno 54/2018, de 24 de mayo, al apreciar el Tribunal Constitucional que el legislador catalán invadía la competencia estatal en materia de legislación procesal.

152. Art. 5 de la ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, del Parlament de Catalunya, que analizo posteriormente.

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En el nivel de propuesta legislativa el anteproyecto de Ley de impulso de la mediación153 también proponía instaurar la mediación obligatoria antes del inicio de un proceso judicial cuando se ejercite un derecho real sobre cosa ajena. La imposición legal de acudir a un ADR antes del inicio de un proceso judicial no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva siempre que esta obligación no implique un obstáculo excesivo ni impida el acceso a un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han pronunciado sobre el mismo. Así el Tribunal Constitucional, en el auto 72/2016, de 12 de abril, que alza la suspensión de determinados artículos del Código de Consumo de Catalunya, que había sido impugnado por el Gobierno a través del recurso de inconstitucionalidad número 5459/2015. En esta resolución el Tribunal Constitucional declara que «ni la dilación en el acceso a la jurisdicción que puede implicar el plazo de tres meses, frente a la posibilidad de una pronta resolución del conflicto por vía extrajudicial, constituyen elementos que justifiquen el mantenimiento de la suspensión». Por otro lado, el TJUE también ha declarado que la imposición de un ADR como obligatorio antes de acudir a los órganos jurisdiccionales es válido si no impide o dificulta el acceso a la jurisdicción o a la revisión del fondo del litigio por un tribunal. El TJUE declara que «lo que tiene importancia no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial»154. Es decir, el legislador podría optar por imponer un ADR obligatorio antes del inicio de un proceso judicial siempre que no impidiese el acceso a un sistema judicial. Así podría imponer la mediación o la conciliación previa. Esta posibilidad se reclama de forma insistente por los servicios sociales de las administraciones competentes porque afirman que tienen mayores posibilidades de intervenir eficazmente antes del inicio del proceso que en el momento previo al lanzamiento. Por este motivo en Catalunya se impuso la mediación obligatoria antes de iniciar un proceso hipotecario. Por todo ello considero que imponer la obligación de acudir a un ADR antes del inicio de un proceso judicial relacionado con la vivienda puede ser conveniente y oportuno. Otro tema es cómo la calificamos ya que no es ni una mediación 153. Tal como he indicado anteriormente se aprobó por el Consejo de Ministros el 11 de enero de 2019, pero no se presentó como proyecto de ley debido a la disolución de las Cortes Generales por la convocatoria de las elecciones generales celebradas el 28 de abril de 2019. 154. Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017, asunto Menini, cuestión C-75/16, apdo. 51.

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ni una conciliación, sino más bien una negociación tutelada por la Administración Pública. Además, éste no puede impedir el acceso a la jurisdicción155. En este contexto deben regularse unos requisitos que deben cumplir las entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera. La disposición adicional primera de la ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, regula la creación por ley de una entidad para la resolución, con carácter vinculante o no, de litigios de consumo en el sector financiero156. En el apartado segundo prevé que el Gobierno remitirá a las Cortes Generales, en el plazo de 8 meses desde la entrada en vigor de esta ley un proyecto de ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero, así como su organización y funciones. Esta ley entró en vigor el 5 de noviembre de 2017, pero aún no se ha remitido el proyecto de ley ni se ha hecho público ningún anteproyecto. De forma transitoria el apartado tercero de esta disposición adicional prevé que los servicios de reclamaciones regulados en el artículo 30 de la ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero157, acomodarán su funcionamiento y procedimiento a lo previsto en esta ley.

5.7. La decisión automatizada del conflicto a través de un ODR Una de las cuestiones que se están debatiendo actualmente es la posibilidad de implantar los medios electrónicos en la decisión del conflicto158. Es decir, la aplicación de la Inteligencia Artificial en la resolución de conflictos. Las ADR fueron pioneras en la introducción de las nuevas tecnologías en los mecanismos de resolución de conflictos. En un primer momento se desarrolló en el ámbito del arbitraje electrónico en el que se permitía que las notificaciones y comunicaciones entre las partes y el árbitro o árbitros se realizasen a 155. Una cuestión distinta es que no se podrían imponer otros ADR que impidiesen a alguna de las partes acudir a un proceso judicial como sería el caso de un arbitraje obligatorio. En el voto particular que cuatro Magistrados del Tribunal Constitucional realizaron a la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero, planteaban que podía ser legítimo limitar el derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes para reforzar la protección del consumidor, que es la parte más débil contractualmente. Ya he indicado que en mi opinión ni el arbitraje ni los ADR refuerzan la protección del consumidor frente al profesional. Sin embargo, puede ser una opción en las reclamaciones de escasa cuantía. 156. Ver el análisis que realicé de esta previsión en «La imposición de los ADR ope legis…», cit. 157. Este precepto regula los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. 158. Ver por todos Nieva Fenoll, Inteligencia artificial y proceso judicial, cit., pp. 99 y ss.

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través de correo electrónico159. Posteriormente se permitió también la práctica de pruebas personales como la declaración testifical o de las partes a través de videoconferencias160. En el ámbito de las ODR los operadores electrónicos de venta on line como amazon, ebay, paypal o airbnb han introducido mecanismos de resolución automatizada de los conflictos que surjan entre los usuarios de estas plataformas electrónicas161. Éstos han implementado un mecanismo de resolución de conflictos que propone la solución para que sea aceptada por las partes. Se trataría de un sistema que se puede calificar de conciliación. Es decir, el sistema analiza el conflicto planteado y propone la solución a las partes para que sea aceptada por éstas. En este caso es posible porque nos hallamos ante una materia dispositiva en el que los implicados pueden o no aceptarla libremente. En mi opinión el hecho de que las ADR primero y ahora las ODR hayan sido pioneras en la aplicación de las nuevas tecnologías tienen varias explicaciones, entre las que destaco: — El procedimiento de los ADR y ODR es más flexible que el judicial, ya que mientras en los primeros el legislador tan sólo le exige respetar las garantías esenciales del proceso, en el segundo los Tribunales estatales tienen la obligación de dictar sentencia aplicando las Leyes de enjuiciamiento. — En el caso que las partes sean reacias a participar en un ADR o un ODR tienen la obligación de acudir a un órgano jurisdiccional estatal para resolver el conflicto. Es decir, en los ADR y ODR las partes colaboran en el procedimiento, lo que permite agilizarlo. Sin embargo, ante los órganos jurisdiccionales estatales las partes tienen la necesidad de comparecer para defender sus intereses, lo que impone a los Tribunales una menor flexibilidad en el desarrollo del proceso, que se rige por el principio de legalidad procesal para asegurar el respeto de los derechos de las partes. En los ADR y ODR las partes pueden decidir que la decisión del conflicto se realice sin aplicar la Ley, sino otros criterios como la equidad162, con el límite de no vulnerar el orden público, las normas imperativas ni perjudicar los intereses de terceros. Sin embargo, el juez estatal está obligado a resolver el conflicto

159. Artículo 5 de la Ley 60/2003, de 5 de diciembre, de Arbitraje 160. Ver por todos el análisis que efectúa Cubillo López, en «El arbitraje de consumo electrónico», en Presente y futuro de la e-Justicia en España y la Unión Europea, coord. Carmen Senés Motilla, edit. Aranzadi, Pamplona, 2010, pp. 369 y ss. 161. Ver Barral Viñals, «Tecnología y conflictos en la era de internet…», cit., pp. 53 y ss. 162. En este caso nos deberíamos plantear qué entendemos por equidad. En el contexto de un ODR ésta sería sustituida por los algoritmos de la aplicación informática creada para resolver el conflicto sin aplicar la ley. Parece más razonable aplicar la ley, que es la norma general que ha sido consensuada por la sociedad para resolverlo.

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interpretando y aplicando la Ley. Por ello, en el primer caso las partes pueden decidir resolver el conflicto mediante un sistema automatizado de resolución de conflictos en el que no se garantiza que la solución que se alcance sea la que corresponda con la previsión legislativa. Desde otra perspectiva se afirma que la previsibilidad de la justicia puede favorecer que las partes acudan a un sistema de ADR y ODR163. Es decir, las aplicaciones informáticas que afirman que pueden anticipar la resolución deben ser utilizadas para que las partes de un conflicto sean conscientes de cuál es su posible decisión por un tribunal estatal164. El CEPEJ también indica que la Inteligencia Artificial también puede ser utilizada para que los «decisores públicos vean la oportunidad de regular mejor el flujo de nuevos procedimientos ante los Tribunales y dotarles de una reducción de costes del funcionamiento de la justicia. Se trataría de incitar a los justiciables a recurrir a los modos de resolución alternativa de resolución de conflictos (conciliación, mediación o incluso arbitraje)»165. Esta opción legislativa de fomentar el uso de los ADR y ODR puede ser especialmente útil en las reclamaciones de pequeña cuantía. En estos casos nos hallamos ante lo que Ramos Méndez describe gráficamente como el umbral de la litigiosidad166. Es decir, el importe de la reclamación no justifica la inversión en el coste de este. Es en este contexto en el que, en mi opinión, debe plantearse la imposición obligatoria de los ODR, vinculantes o no, a ambas partes o sólo a una de ellas167. Siendo cierto, el sistema no está exento de riesgos. Para lograr una mayor efectividad de los ODR se está difundiendo la adopción de decisiones automatizadas. En el ámbito europeo se ha optado por esta solución al analizarlos como mecanismos complementarios a la jurisdicción estatal. Sin embargo, hay que

163. En este sentido se pronuncia el CEPEJ afirmando que «el cálculo de la información jurídica fundada en la jurisprudencia ayudará a las partes a evaluar la situación y a decidir si prefieren ir a los tribunales o regular sus diferencias por la vía de la regulación extrajudicial de las diferencias» (en Herramientas para aplicar las líneas directrices que conduzcan al cambio hacia la cyberjusticia, cit., p. 14). 164. Tal como he expuesto en distintos momentos de este trabajo estas aplicaciones informáticas no pueden anticipar la decisión judicial, pero sí que pueden realizar un análisis de las probables soluciones. Esta labor le corresponde realizarla a los abogados de las partes, que podrán utilizarlas para facilitar su trabajo. En este contexto estoy de acuerdo con que será una herramienta muy útil, pero no podrán reemplazar ni la función del abogado ni del órgano jurisdiccional. En este sentido se pronuncia el CEPEJ en la Carta ética…, cit., apartado 97 165. CEPEJ, Carta ética…, cit., p. 44. 166. Ramos Mendez, «El umbral económico de la litigiosidad», cit., pp. 297 y ss. 167. Sobre esta cuestión ver el apartado anterior.

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adoptar precauciones. Así el Reglamento de protección de datos de la Unión Europea168 prevé que: — Los titulares de los datos tienen derecho a recibir información significativa sobre la lógica que subyace a una decisión (arts. 13.2.f, 14.2.g y 15.1.h). — Las personas tienen derecho a no ser objeto de decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado (art. 22)169. Si se implanta este sistema debe analizarse la forma en que se presta el consentimiento a someterse a un ODR y a la decisión automatizada del conflicto. Este es esencial porque es el que ampara no sólo la resolución del litigio a través de un ODR, sino que además se realiza de forma excluyente de la jurisdicción ordinaria cuando nos hallamos ante decisiones de carácter vinculante. Este problema no es nuevo, sino que ya se ha planteado en otras ocasiones, como con la sumisión a arbitraje realizada a través de una condición general de la contratación170. En este caso hay que distinguir a los consumidores del resto de contratantes que actúen con una finalidad de lucro. En el primer caso estas cláusulas de sumisión son nulas de pleno derecho ya que el artículo 90 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios prevé expresamente que son abusivas la cláusulas que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo y las cláusulas de sumisión expresa a un Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que es aplicable el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que al integrar el orden público comunitario debe ser apreciado de oficio por los tribunales nacionales en cualquier momento del proceso, incluso durante el proceso de ejecución171. Si el adherente es una persona que realiza la transacción con ánimo de lucro la cláusula de sumisión al ODR, que excluye la jurisdicción ordinaria, podría ser nula si concurren las siguientes circunstancias: la imposición por una de las partes, la no manifestación expresa de voluntad de sometimiento a arbitraje, que una de las partes actúe desde una posición de privilegio, que

168. Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta a la protección de datos personales y a la libre circulación de estos datos por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). 169. Esta regulación es respaldada por el CEPEJ en todas las ocasiones que se ha pronunciado al respecto (así lo realiza por ejemplo en la Carta ética…, apdo. 145, 170. Ver ampliamente el análisis que realicé en «La nulidad del convenio arbitral incluido en los contratos de adhesión», cit. 171. En este sentido se pronuncia el TJUE en la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom, asunto C-40/08 y el auto de 16 de enero de 2010, Photovost, asunto C-76/10. Ver ampliamente el análisis que realizo en la protección procesal del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona,2018, pp. 64 y ss.

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la cláusula sea contraria a la buena fe y que la sumisión a arbitraje genere una situación de desigualdad a la parte adherente y que en su desarrollo se le cause indefensión172. Cuando analizamos las nuevas tecnologías aplicadas a la resolución de conflictos vuelven a surgir estas cuestiones. En la Unión Europea ha existido una especial preocupación por estas materias y se han aprobado dos Directivas y un Reglamento. En un primer momento se aprobó la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Ésta fue derogada por el Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Otras Directivas de interés son la 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) y la 2013/11/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento CE número 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). Sobre la forma y alcance del consentimiento se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 1 de octubre de 2019, asunto C 679/17, Planet 49. Esta sentencia responde a dos cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal alemán. En la primera de ellas pregunta «si los artículos 2, letra f), y 5, apartado 3, de la Directiva 2002/58, en relación con el artículo 2, letra h), de la Directiva 95/46 y con artículo 6, apartado 1, letra a), del Reglamento 2016/679, deben interpretarse en el sentido de que el consentimiento al que se hace referencia en estas disposiciones se presta de manera válida cuando el almacenamiento de información o el acceso a la información ya almacenada en el equipo terminal del usuario de un sitio de Internet a través de cookies se autoriza mediante una casilla marcada por defecto de la que el usuario debe retirar la marca en caso de que no desee prestar su consentimiento». El Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza la regulación aplicable, que sería la siguiente: los artículos 1, 2 b y 7 de la Directiva 95/46; los considerandos 17 y 24 de la Directiva 2002/58, que se remite en el alcance del contenido y forma del consentimiento a la Directiva 95/46 y el artículo 2, en que se con172. Ver extensamente el desarrollo que realizo en «La nulidad del convenio arbitral incluido en los contratos de adhesión», en Revista Jurídica de Catalunya, 2007, número 4, pp. 1046 y ss. .

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cretan los considerandos citados; y el Reglamento 2016/679 que deroga el Reglamento de protección de datos. De la lectura de la sentencia destaco las siguientes afirmaciones que realiza el TJUE: — Pf. 56. Al analizar el artículo 5.3 de la Directiva 2002/58 declara que «el consentimiento del usuario ya no puede presumirse y debe resultar del comportamiento activo de este último». — Pf. 58. El TJUE afirma que la manifestación de voluntad debe ser específica. — Pf. 61. Interpreta el artículo 4.1 del Reglamento 2016/679 y declara que «es todavía más estricto que el artículo 2, letra h, de la Directiva 95/46, puesto que requiere una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca del interesado, que ha de adoptar la forma de una declaración o de una clara acción afirmativa que marque su aceptación del tratamiento de datos personales que le conciernen». — Pf. 62. Afirma que «el Reglamento 2016/679 prevé expresamente un consentimiento activo». El consentimiento que regula el Reglamento 2016/679 es activo y requiere una voluntad libre, específica, informada e inequívoca del interesado. Por ello, el usuario que decida someterse a un ODR fundado en una decisión automatizada debe ser informado de esta circunstancia y de información significativa sobre la lógica aplicada, además de otras circunstancias (art. 14.2 del Reglamento). El artículo 22 del Reglamento regula las decisiones automatizadas, incluida la elaboración de perfiles. En el apartado primero prevé que «todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado». En el segundo indica que no se aplicará el anterior si «se basa en el consentimiento explícito del interesado». En el apartado tercero ordena al responsable del tratamiento que adopte «las medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, como mínimo el derecho a obtener la intervención humana por parte del responsable, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión». Como se puede comprobar se puede acudir a una decisión individual automatizada para resolver un conflicto, pero es necesario que se informe de una serie de circunstancias. Si no se realiza el consentimiento no será válido y se podrá revocar. Si el usuario es un consumidor es aplicable la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento CE número 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolu-

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ción alternativa de litios en materia de consumo)173. El artículo 10.1 de esta Directiva prevé que «los Estados miembros velarán por que un acuerdo entre el consumidor y el comerciante de someter una reclamación a la apreciación de una entidad de resolución alternativa no sea vinculante para el consumidor cuando se haya celebrado antes de que surgiera el litigio y cuando tenga por efecto privar el consumidor de su derecho a recurrir ante los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución judicial del litigio». La consecuencia de lo expuesto es que el legislador español, al trasponer la Directiva a través de la Ley 7/2017, en la disposición final cuarta da una nueva redacción al artículo 63.1 de la LEC. En ésta excluye la posibilidad de interponer la declinatoria cuando el demandante sea un consumidor y exista un pacto previo de someterse a un proceso de resolución alternativa de litigios de consumo. Una cuestión distinta se plantea cuando se intenta implementar la Inteligencia Artificial en la toma de decisiones sobre el fondo del asunto. En mi opinión se parte de un error conceptual y es la función del decisor en la resolución de los conflictos. Tal como entendemos hoy la división de poderes el Juez ya no es la boca muerta que pronuncia las palabras de la Ley, tal como afirmaba Montesquieu, sino que es el que dicta la sentencia judicial aplicando la Ley y otros elementos ajenos a ella como la determinación de los hechos probados, creando el derecho del caso concreto. En mi opinión defender que una aplicación informática puede sustituir a un Juez o Tribunal implica, entre otras cosas, resucitar la teoría del silogismo judicial174.

5.8. Conclusiones En este capítulo he analizado los ADR y ODR en materia de consumo y de forma indirecta en la protección del titular de la vivienda. La intención de este artículo no es analizar la regulación específica de esta materia, que ya he realizado en otros trabajos ya publicados, sino plantear una serie de cuestiones específicas relacionadas con el fomento de la mediación como sistema complementario a la jurisdicción estatal en el ámbito del consumo y de la protección del titular de la vivienda.

173. Esta Directiva fue traspuesta por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. Ver el análisis que realizo sobre esta Ley en «La mediación de consumo y el proceso», cit. 174. En este sentido también se pronuncia el CEPEJ en la Carta ética…, cit., apdo. 78.

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Desde esta perspectiva me planteo los motivos por los que desde la Unión Europea se ha fomentado la huida de la jurisdicción ordinaria y potenciar de medios complementarios como la mediación. Analizo los argumentos que se han esgrimido para defender los beneficios de éstos sobre la justicia estatal o el arbitraje. En mi opinión los únicos válidos son el mantenimiento de las relaciones personales entre las partes y cuando nos hallemos ante reclamaciones de escasa cuantía el coste económico de la reclamación. También advierto de la paradoja que se ha producido y es que el Derecho de la Unión no reconoce el derecho a la vivienda como un derecho fundamental. Sin embargo, el TJUE lo ha reconocido indirectamente al aplicar la normativa de protección del consumidor al titular de la vivienda en el contrato de préstamo hipotecario cuando se ha adquirido para un uso no profesional. Además, el TJUE ha declarado que el derecho a la vivienda se integra en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que regula el derecho al respeto a la vida privada y familiar. Pero es cierto que lo ha realizado como obiter dicta en una sola sentencia (Sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, caso Kusionova) y sin que posteriormente haya deducido otras consecuencias. A continuación, analizo otro de los argumentos que se han dado para defender los ADR como un mecanismo de igualdad de las partes procesales y de acceso a la resolución de conflictos. Yo no estoy de acuerdo porque éstos no tienen ninguna previsión que asegure la igualdad real de las partes. En el proceso jurisdiccional se han ampliado las facultades del órgano jurisdiccional para lograr una mayor protección del consumidor. Sin embargo, en los ADR no se ha realizado y la neutralidad que se exige al mediador o conciliador lo haría incompatible. En relación con el arbitraje ya se derivan estas reclamaciones al arbitraje de consumo, pero es significativo que cuando el ordenamiento jurídico se ha enfrentado ante la protección del consumidor lo ha derivado a otras figuras como la intermediación en que la Administración realiza una labor de protección del consumidor. Es el caso de la intermediación hipotecaria, que es cierto que ha tenido cierto éxito pero en mi opinión está vinculado a la incertidumbre para el profesional del resultado del proceso de ejecución de título no judicial provocado por las reformas legislativas de la LEC, propiciadas por la jurisprudencia del TJUE, o por la insolvencia del deudor que convertiría en ineficaz el proceso judicial. También se ha defendido la ampliación del concepto de tutela judicial efectiva para incluir los ADR. Considero que el proceso es una institución en continua evolución, y que deben contemplarse otros mecanismos de resolución de conflictos distintos al proceso jurisdiccional. En mi opinión, cuando nos hallemos ante una reclamación de escasa cuantía la única vía que tendrá el consumidor

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para reclamar será a través de un ADR, ya que no podrá utilizar la vía del proceso jurisdiccional por la desproporción existente entre su coste y la cuantía reclamada. La conclusión anterior provoca que deba incluirse la asistencia a los ADR en el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Por otro lado, justificaría la imposición ope legis de un ADR, vinculante o no, en los conflictos en los que resulte desaconsejable económicamente acudir al proceso jurisdiccional. En todo caso debe respetarse el derecho al acceso a un Tribunal. Para ello debería articularse la posibilidad de que la decisión adoptada en el ADR, por las partes o por un tercero, sea revisable ante un Tribunal. Finalmente analizo la aplicación de las nuevas tecnologías a los ADR, que lo convierten en ODR. En este caso considero que cuando se aplica a la tramitación de procedimiento no plantea ningún problema adicional. La problemática surge cuando se quiere imponer la decisión automatizada de un conflicto a través de un ADR. El problema de fondo es común a los ADR vinculantes y al proceso jurisdiccional. En relación con el primero plantea otros como la sumisión a éstos y a los criterios de decisión, que exige que las partes, especialmente el consumidor, dé un consentimiento informado y que debe ser expreso. De forma similar sucede con los ADR no vinculantes en los que el carácter obligatorio para las partes de la solución depende de la voluntad expresa de las partes. En ambos casos debe ser posible acudir a la revisión judicial de la decisión adoptada. En relación con el proceso jurisdiccional distingo entre la función de las TICS como auxiliar del órgano jurisdiccional en la adopción de las decisiones judiciales y sustituto de este. En el primer caso puede afectar a la independencia judicial y en el segundo que nos hallamos ante una resurrección de la teoría del silogismo judicial.

6 Las notificaciones en los procesos en los que está afectada la vivienda, con especial referencia al consumidor

6.1. La importancia de las notificaciones al demandado cuando el proceso tiene por objeto el lanzamiento de la vivienda habitual Uno de los principios esenciales del proceso es la audiencia de las partes, para lo que es imprescindible que tengan constancia de la existencia del proceso y su desarrollo. Por ello debe garantizarse que las partes sean notificadas correctamente, tanto en el inicio del proceso como durante su desarrollo. El conocimiento del proceso integra el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en los artículos 24 de la Constitución Española, el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sólo respetando la Ley y agotando las opciones legales para que las partes sean notificadas se permitirá que las partes puedan ejercer su derecho de defensa en el mismo175. Desde la perspectiva judicial es significativo que la mayor parte de las Sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional estimando el amparo por un defecto en el modo de realizar la notificación al demandado se haya producido en procesos de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago. La problemática se plantea con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Ésta

175. Sobre las notificaciones y su incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva ver por todos Yelamos Bayarri, en Nulidad procesal y comunicaciones procesales fallidas, edit. Atelier, Barcelona, 2006.

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añade un apartado tercero al artículo 686 que tiene la siguiente redacción: «Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta Ley». Posteriormente este apartado se reformó por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, que le da la siguiente redacción que está vigente hasta la actualidad: «Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, y realizadas por la Oficina Judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164». La problemática que se planteó es que durante la vigencia de la redacción del artículo 686.3 LEC original hasta su modificación por la Ley 19/2015, de 13 de julio notificó por edicto la pendencia del proceso de ejecución cuando no se localizaba al deudor hipotecario en el domicilio que figuraba en la escritura de préstamo hipotecario, lo que generó indefensión. Por este motivo se dictaron numerosas sentencias por el Tribunal Constitucional estimando el amparo176. Esta reforma también se efectúo en el proceso de desahucio por la Ley 19/2009, de 3 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios que añadió un nuevo apartado al artículo al artículo 164 LEC, con la siguiente redacción y que es la que actualmente está en vigor: «En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo apartado del número 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial».

176. El Tribunal Constitucional dictó las Sentencias número 131/2014, de 21 de julio, número 137/2014, de 8 de septiembre, número 169/2014, de 22 de octubre, número 89/2015, de 11 de mayo, número 151/2016, de 19 de septiembre, número 5/2017, de 16 de enero, número 6/2017, de 16 de enero, número 106/2017, de 18 de septiembre, número 138/2017, de 27 de noviembre, número 5/2018, de 22 de enero, número 137/2018, de 27 de noviembre, número 39/2018, de 25 de abril, número 83/2018, de 16 de julio, número 123/2019, de 28 de octubre, número 19/2020, de 20 de febrero, número 32/2020, de 26 de marzo, número 41/2020, de 10 de junio, número 62/2020, de 15 de junio y número 86/2020, de 20 de julio

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En este caso el Tribunal Constitucional ha dictado una serie de sentencias estimando el amparo por la indefensión causada al arrendatario demandado177. La Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2019, de 28 de octubre, realiza un análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional. En el fundamento de derecho tercero la expone de la siguiente forma: «(…) se ha afirmado que la doctrina constitucional en materia de emplazamientos está muy consolidada y no puede verse interferida por la reforma operada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios. Esta doctrina se ha trasladado al ámbito del proceso de desahucio respecto del artículo 164 LEC (SSTC 30/2014, de 24 de febrero; 181/2015, de 7 de setiembre, y 137/2017, de 27 de noviembre). Así, como señala la STC 30/2014, de 24 de febrero, FJ 5, si bien es cierto que “la Ley 19/2009 reforma el art. 164 LEC relativo a la comunicación edictal como forma de comunicación procesal y añade a dicho precepto un segundo apartado relativo a los desahucios en un arrendamiento por falta de pago de las rentas...”, es necesario realizar una interpretación secundum Constitutionem de dicho precepto, “integrando el contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”. En relación con ello, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que (i) “cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos” (STC 122/2013, FJ 3), y que (ii) incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, habría que realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real, siempre que ello no suponga exigir al órgano judicial una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación (entre otras, STC 131/2014, de 21 de julio, FJ 2)».

6.2. Regulación legislativa La legislación se ha adecuado a las comunicaciones electrónicas. La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, contenía una referencia a la comunicación electrónica en el artículo 162, que regula los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares. Sin embargo, su utilización fue prácticamente

177. Sentencias del Tribunal Constitucional 137/2017, de 27 de noviembre, 181/2015, de 7 de septiembre y 30/2014, de 24 de febrero. En el año 2020 el Tribunal Constitucional ha dictado cuatro sentencias, que son las Sentencias 19/2020, de 20 de febrero, 32/2020, de 26 de marzo, 41/2020, de 10 de junio y 62/2020, de 15 de junio.

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nula ya que dependía de que las partes y los profesionales comunicasen al Tribunal que disponían de los medios necesarios para recibir estas notificaciones. El legislador ha modificado la LEC en tres ocasiones para regular las notificaciones electrónicas en el proceso civil. — La primera reforma fue la realizada por la disposición adicional sexta de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, que modifica los artículos 135, 151, 154.2 y 162 LEC. — La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial modifica los artículos 155.1 y 5 y 162.1 de la LEC. — La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil da nueva redacción a los artículos 135, 146.3, 151.2, 152, 154.2, 155.2, 162 y 273 LEC entre otros. Además, es relevante y tiene una influencia directa en el proceso civil, aunque no modifica la LEC, la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. Tras las reformas citadas y a los efectos de este trabajo considero fundamentales los siguientes artículos: — El artículo 155 LEC que regula los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador, especialmente:

• El apartado 2, que regula la forma de los actos de comunicación por medios electrónicos. En mi opinión lo esencial de este precepto a los efectos del proceso electrónico es que determina que hay unas personas obligadas a su utilización de conformidad con lo previsto en el artículo 273 LEC. También es relevante que el apartado tercero del artículo 152.2 LEC prevé que «con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la Oficina Judicial enviará el referido aviso» y que su falta de práctica no impedirá que la notificación sea considerada realizada. • Y el apartado 4, apartado segundo prevé que «No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.» Y el artículo 158 LEC regula la notificación mediante entrega.

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— El artículo 162 LEC que regula los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares. En mi opinión lo importante es que en determinadas ocasiones los destinatarios están obligados a enviarlos y recibirlos por medios electrónicos, manteniendo la opción en el resto de los supuestos. — El artículo 273.3 LEC obliga a intervenir a través de medios electrónicos con la Administración de Justicia a: las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los trámites y actuaciones que realicen ante la Administración de Justicia en ejercicio de dicha actividad profesional, los notarios y registradores, quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración de Justicia y los funcionarios de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen por razón de su cargo. La regulación actual se puede resumir en que hay unas personas, que son las previstas en el artículo 273.3 LEC, que están obligadas a relacionarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia. La Ley establece que cuando exista esta obligación legal, o en el resto de los casos cuando se haya optado voluntariamente, se realizará la notificación por medios electrónicos. Lo anteriormente expuesto tiene una serie de implicaciones en el proceso judicial. Por un lado, existe la obligación de la parte demandante de identificar al demandado en el escrito de demanda, indicando «el domicilio o residencia en que pudieran ser emplazados» (art. 399.1 y 437.2 LEC para el juicio ordinario y verbal respectivamente). Es decir, el actor deberá identificar el correo electrónico de la parte demandada para que se pueda realizar la notificación por vía telemática. En el caso de que no lo conociera puede averiguarlo puede solicitar la averiguación judicial del domicilio ya que los sujetos que tienen la obligación legal de comunicarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia también lo tienen en general con la Administración (art. 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), como por ejemplo con la Agencia Tributaria. En todo caso debo advertir que tal como prevé el articulo 155.4.2 LEC cuando la notificación tuviera por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158 LEC, que regula la comunicación mediante entrega.

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6.3. Aspectos problemáticos En la práctica la aplicación de estos preceptos ha generado varios problemas, entre los que destaco las consecuencias de que no se identifique el correo electrónico de la parte demandada o la falta de realización del aviso de notificación en el correo electrónico designado.

6.3.1. La constitucionalidad de la comunicación electrónica y el ambito de la misma Uno de los motivos por los que los Tribunales no utilizan los medios de comunicación electrónico para realizar el acto de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por Procurador es la posible incidencia en el derecho de defensa. Lo habitual es que se nieguen a realizarla de esta forma argumentando que «el emplazamiento ha de hacerse de forma personal». Entiendo que esta concepción debe superarse. En mi opinión debería primarse la notificación electrónica en todos los casos, y para el caso en que fuese negativa o no pudiera acreditarse su entrega debería intentarse la notificación mediante entrega de cédula en la forma prevista en los artículos 158 y 161 LEC. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la adecuación de la regulación de las notificaciones electrónicas y su carácter obligatorio para determinadas personas en la Sentencia del Pleno 6/2019, de 17 de enero y la realización de la primera comunicación de la pendencia del proceso en las Sentencias 47/2019, de 7 de abril, 102/2019, de 16 de septiembre, 122/2019, de 28 de octubre,150/2019, de 25 de noviembre y 88/2020, de 20 de julio. Durante el año 2020 el Tribunal Constitucional ha dictado hasta 15 Sentencias en recursos de amparo interpuestas contra la práctica del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lorca de otorgar validez a la notificación electrónica del auto con la orden general de la ejecución hipotecaria realizada a través del servicio de notificaciones electrónicas de la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre e inadmitiendo la oposición a la ejecución presentada una vez transcurrido el plazo de oposición. La Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2020, de 27 de febrero fue la primera que dictó178. Tal como advierte el TC en el fundamen178. Hasta el 17 de agosto de 2020 se han publicado en el BOE 22 sentencias relacionadas con la Sentencia 40/2020, de 7 de febrero: STC 43/2020, de 9 de marzo, 50/2020, de 15 de junio, 52/2020, de 15 de junio, 53/2020, de 15 de junio, 54/2020, de 15 de junio, 55/2020, de 15 de junio, 56/2020, de 15 de junio, 57/2020, de 15 de junio, 58/2020, de 15 de junio, 59/2020, de 15 de junio, 60/2020, de 15 de junio, 61/2020, de 15 de junio, 63/2020, de 15 de junio, 69/2020, de 29 de junio, 70/2020, de 29 de junio, 73/2020, de 29 de junio, 75/2020, de 29 de junio, 76/2020, de 29 de junio, 77/2020, de 29 de junio, 92/2020, de 20 de julio, 93/2020, de 20 de julio y 94/2020, de 20 de julio.

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to jurídico primero de la Sentencia citada, el contexto del recurso es una serie de recursos de amparo interpuesto por los demandados en unos procesos de ejecución hipotecaria presentados por el Banco Sabadell contra Euronversiones Immobiliarias Costa Sur S.L. como propietarias de las fincas y deuda hipotecaria y en algunos casos contra Penrei Inversores S.L. como titular de un derecho de uso y disfrute sobre alguno de los inmuebles. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lorca optó por llevar a cabo e emplazamiento de las demandadas con requerimiento de pago y alternativo derecho de oponerse a la demanda ejecutiva a través del servicio de notificaciones electrónicas y de dirección electrónica habilitada de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. La doctrina jurisprudencial la establece el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Pleno 6/2019, de 17 de enero, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla León sobre la constitucionalidad del apartado tercero del artículo 152.2 LEC, que regula el envío de un aviso al destinatario del acto de comunicación de que se ha efectuado la transmisión electrónica y las consecuencias de la omisión. Con carácter previo a la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad analiza la importancia de los actos de comunicación y su relación con la tutela judicial efectiva, en primer lugar recuerda que ya se ha pronunciado sobre las comunicaciones por medios técnicos y electrónicos afirmando que «la doctrina de este Tribunal ha declarado de manera reiterada que en el ámbito de las comunicaciones por medios técnicos y electrónicos, la constancia fehaciente tanto del hecho de la recepción del acto de comunicación por el destinatario y su fecha, como del contenido del acto, constituye una garantía insoslayable cuya inobservancia acarrea la nulidad de este último. Y de haber traído ello consigo la pérdida de trámites procesales para alguna de las partes, la vulneración de su derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 CE)». A continuación, cita las sentencias en las que establece los requisitos para que la utilización del fax como aparato de transmisión de notificaciones escritas (SSTC 268/2005, de 24 de octubre y 58/2010, de 4 de octubre) y la no validez de las llamadas telefónicas para transmitir una notificación ya que no existe constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron (STC 94/2005, de 18 de abril). Al resolver la cuestión planteada el Tribunal Constitucional concluye que la previsión de apartado tercero del artículo 152.2 LEC179 es constitucional porque no considera que este «aviso» sea un acto de notificación, ya que no concurren los caracteres que se han expuesto. Por ello considera que el acto de 179. Este precepto prevé el envío de un aviso al destinatario del acto de comunicación de que se ha efectuado la transmisión electrónica y las consecuencias de la omisión.

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notificación es la transmisión electrónica y no el aviso de su envío a través de correo electrónico. Finalmente analiza la obligación de los representantes legales de acceder diariamente al sistema lexnet y no lo considera desproporcionado, extendiendo esta consideración a las personas obligadas a comunicarse con la Administración de Justicia por medios electrónicos. La doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia 6/2019, de 17 de enero, se centra en la constitucionalidad de las notificaciones que se realizan a los profesionales que se relacionan con la Administración de Justicia como procuradores, abogados o graduados sociales. Una cuestión distinta se plantea cuando nos hallamos ante la primera comunicación de un proceso judicial. El artículo 155.4.2 LEC prevé que cuando el acto de comunicación tenga por objeto poner en conocimiento el proceso a la parte demandada y la primera comparecencia o la realización de actos personales, si no consta la recepción de la notificación se procederá a la notificación mediante entrega prevista en el artículo 158 LEC. El Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia número 47/2019, de 8 de abril, que estima un recurso de amparo que se interpuso por una empresa demandada en un proceso social por despido en el que se realizó la notificación mediante la remisión por el Juzgado de un correo electrónico a la dirección designada por la parte actora en su demanda, sin que constara su recepción. Tras el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones por la empresa demandada y el agotamiento de los recursos ordinarios interpuso recurso de amparo alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ya que la forma en que se había realizado la notificación le había generado indefensión ya que no tuvo conocimiento del proceso, con lo que no pudo ejercer su derecho de defensa. Tras analizar la legislación aplicable, especialmente los artículos 155 y 273.4 LEC, además de los artículos 53.1 y 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, llega la conclusión de que se ha generado indefensión porque el órgano jurisdiccional «al realizar la selección normativa para resolver el incidente de nulidad de actuaciones erró al atribuir un determinado contenido a los arts. 53.1 y 55 LJS. Por otro lado, omitió la toma en consideración de preceptos estrechamente vinculados con los actos de comunicación que constituyen el primer emplazamiento o citación del demandado, pese a que el objeto principal del referido incidente versaba, precisamente, sobre el modo en que fue realizada la citación de la parte demandada para los actos de conciliación y juicio al atribuir un determinado contenido a los artículos 53.1 y 55 LJS».

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A continuación, desarrolla el deber de diligencia del órgano jurisdiccional para realizar el acto de notificación y afirma que «en el presente caso se optó por una modalidad de comunicación procesal que, como hemos advertido, no aparece prevista para los actos que constituyan el primer emplazamiento o citación de los demandados. Y a pesar de haberse constatado que la citación efectuada en la dirección electrónica habilitada no fue retirada por la interesada, en el plazo de tres días hábiles a partir de su recepción, no se agotaron las posibles vías existentes para lograr la efectividad de la notificación, como así lo exige el art. 53.1 LJS, para lo cual simplemente habría bastado proceder del modo previsto en el art. 56.1 LJS; esto es, practicar la comunicación por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio indicado en el escrito de demanda. Por tanto, debemos concluir que, ni la actuación precedente de la Oficina Judicial ni la argumentación dada por órgano judicial al resolver el incidente de nulidad se acomodan a las exigencias establecidas por nuestra doctrina atinente al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con las garantías que deben revestir los actos de comunicación procesal, a fin de evitar la indefensión del afectado». Por todo ello estima el recurso de amparo y declara que ha sido vulnerado el derecho fundamental del demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión180. De esta forma la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos de notificación electrónica es: — Que de conformidad con lo previsto en el artículo 155.4 LEC la notificación de la demanda que tenga por objeto la personación en juicio o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado deberá realizarse de conformidad con el artículo 158 LEC, es decir, mediante entrega en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada — Que no es suficiente la remisión de la notificación por medios electrónicos, informáticos y similares (art. 162 LEC), salvo que exista constancia de su recepción. Es decir, a estos actos no es de aplicación la previsión del artículo 162.3 LEC que presume que «cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Pro180. Posteriormente reitera esta doctrina: en el orden social en las Sentencias 102/2019, de 16 de septiembre, 150/2019, de 25 de noviembre, 7/2020, de 27 de enero, 3/2020, de 15 de junio, 72/2020, de 29 de junio y 77/2020, de 29 de junio; en un proceso concursal en las Sentencias 129/2019, de 11 de noviembre y 95/2020, de 20 de julio; en el orden civil se han dictado las sentencias 122/2019, de 28 de octubre en el ámbito de un procedimiento monitorio y 88/2020, de 2020 en un juicio ordinario de reclamación de cantidad, además de las ya en el ámbito de recursos contra la notificación electrónica del inicio del proceso de ejecución hipotecaria y requerimiento de pago..

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curadores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos». — Que el aviso de la recepción de una notificación electrónica previsto en el artículo 152.2 i.f. LEC no es preceptivo para que ésta se considere válidamente realizada. Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en una serie de sentencias que tienen el mismo origen y que se inicia con la Sentencia 40/2020, de 25 de febrero.

6.3.2. La no indicación del correo electrónico en el escrito de demanda El artículo 399 LEC, al regular la forma y contenido de la demanda, exige que el demandante consigne «los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado, y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados». Esta obligación legal la concreta el artículo 155 LEC en que no basta con que se designe el domicilio, sino que en el apartado segundo del apartado 2 añade que «asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia». Desde la perspectiva judicial la obligación que impone el artículo 155.2.2 LEC a la parte actora está siendo valorado por los Tribunales. Así la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado las Sentencias número 4081/2017, de 15 de noviembre, y 406/2018, de 14 de febrero, en que estiman dos demandas de revisión en sendos procesos de desahucio por falta de pago de un bien inmueble arrendado porque el proceso se siguió en rebeldía y la parte actora no facilitó el correo electrónico de los demandados a pesar de que era la forma normal de comunicarse con ellos. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 406/2018, de 14 de febrero afirma que: «En contra de lo sustentado por la demandada de revisión, hay que reiterar que comunicar al juzgado la dirección electrónica del arrendatario, a los efectos de su notificación, no constituye o representa un «plus» o «exigencia desorbitante» para el arrendador, sino el cumplimiento de su deber de colaboración con los órganos judiciales. Por lo que en el presente caso, hay que apreciar la existencia de la maquinación fraudulenta solicitada».

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La Sentencia de la Sala de lo Civil número 4081(/2017, de 15 de noviembre, declara argumenta como ratio decidenci que: «El segundo apartado del art. 155.2 LEC establece que “el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares”. En este caso, la indicación del correo electrónico era muy relevante, porque era el modo de comunicación habitual entre las partes y la arrendadora era consciente de que la arrendataria, por razones de edad, personalidad, desconfianza, etc., no atendía otros medios de comunicación. Es cierto que antes de interponer la demanda se enviaron tres correos electrónicos a la Sra. Lidia que no fueron contestados. Pero ello no relevaba a la demandante de desahucio de su obligación legal de comunicar la dirección de correo electrónico; máxime si en la demanda ni siquiera se hacía mención a esas comunicaciones fallidas y solo se hizo mención al envío de un burofax. Aparte de que, como se puso de manifiesto en el acto de la vista y se comprueba documentalmente, la Sra. Lidia había acordado comunicarse por email con el Sr. Juan Ramón y los correos electrónicos fallidos se los envió una empleada, por lo que era el nombre de ésta el que aparecía en la bandeja de correo electrónico».

En ambas sentencias se estima la revisión al considerar el Tribunal que concurren los requisitos previstos en el artículo 510.4º LEC. Para ello argumenta en ambas sentencias que «esta sala ha afirmado en múltiples resoluciones que una de las manifestaciones de la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia es aquella en que incurre quien ejercita una acción judicial cuando oculta el domicilio de la persona contra la que va dirigida, a fin de que se le emplace o cite por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía (SSTS 129/2016, de 3 de marzo; 442/2016, de 30 de junio; 639/2016, de 26 de octubre; 34/2017, de 13 de enero; 346/2017, de 1 de junio; y 451/2017, de 13 de julio; por citar solo algunas de las más recientes). Esta causa de revisión ha sido relacionada por la jurisprudencia con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional, debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber cambiado de domicilio». Estas Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo son consecuentes con la doctrina jurisprudencial anterior de este mismo Tribunal y con la interpretación restrictiva que realiza el Tribunal Constitucional de la notificación edictal. Así se han declarado en múltiples ocasiones la nulidad de actuaciones porque no se agotaron las posibilidades de notificación personal antes de acudir a la edictal, que no deja de ser una comunicación ficticia. Así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 65/2019, de 31 de enero,

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declara la nulidad de actuaciones en un proceso de ejecución hipotecaria porque el demandante no había notificado al órgano judicial un domicilio del demandado en el que había realizado de forma extrajudicial comunicaciones con éxito. Argumenta que: «La sentencia cuya casación se pretende se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así la STS, Sala de lo Civil, 846/1993, de 24 de julio de 1993, apelación 1046/1996, resume la jurisprudencia constitucional relativa a la citación edictal. De igual manera la STS, Sala Civil, 144/2014, de 13 de marzo, recurso de apelación 755/2012, recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la exigencia de la correcta realización de los actos de comunicación. Asimismo, la STS, Sala Civil 825/2013, de 13 de marzo de 2014, recurso de apelación 11/2012, señala el carácter subsidiario que, según la jurisprudencia constitucional debe tener el emplazamiento o citación por edictos, finalmente, la sentencia del TC, Sala Primera, 104/2008, recurso de amparo 2754/2005, que obra en autos por haber sido aportada con el escrito de demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad del procedimiento de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados».

Por ello, el actor tiene la obligación legal de indicar la dirección de correo electrónico donde la parte demandada pueda ser localizada en el escrito de demanda. Tal como prevé el artículo 155.2 LEC el demandante debe designar «cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares». Así en el caso en que no se facilitase el correo electrónico de un demandado que tuviera la obligación de comunicarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia debería requerirse a la parte actora para que lo facilitase en un plazo de cinco días y si no tuviera conocimiento que se pudiera consultar a través del punto neutro judicial. Sólo en el caso en el que fuera imposible aportarlo debería alegar su desconocimiento para que en caso necesario el Órgano Judicial procediera a su investigación requiriendo a otras Administraciones Públicas los datos electrónicos de notificación que ha indicado la persona obligada a comunicarse por este medio con la Administración. Los casos más habituales sería realizar el oficio a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con la que se realizan comunicaciones de forma periódica, o con Registros oficiales como el Registro Mercantil en el caso de sociedades de capital.

6.3.3. La negativa a recibir una comunicación electrónica Actualmente en las relaciones entre las personas es habitual el uso del correo electrónico o de otros medios como sistemas de mensajería a través de teléfono móvil. Trasladado al proceso lo normal es que las partes hayan tenido rela-

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ción previa a través del correo electrónico para intercambiar aspectos relativos a la cuestión que se ha judicializado. Es un criterio de normalidad en la realidad social que cuando se firma un contrato las partes intercambien información relativa al mismo a través de correo electrónico o cuando surge alguna cuestión que se informe de ella a la otra parte por este medio. Es decir, el sistema de comunicación consistente en la remisión de cartas postales ha quedado relegada a aquellos casos en que se quiere dejar constancia del contenido de la comunicación y de su recepción, lo que se logra a través del burofax con certificado de contenido y acuse de recibo o a través de un requerimiento fehaciente realizado por un Notario. Y estos sistemas se van relegando en algunos ámbitos a través de los certificados externos del contenido de los correos electrónicos. Esta realidad debemos trasladarla al proceso. Una de las principales patologías del proceso es el retraso que implica la realización de las notificaciones. En mi opinión sería deseable que se primase la notificación a través de correo electrónico al demandado no personado en aquellos casos en los que la parte demandada tenga la obligación de comunicarse por medios informáticos con la Administración de Justicia. Legalmente está previsto, pero no se utiliza judicialmente. Las causas son múltiples y creo que se centran por un lado en la falta de colaboración de la parte demandante que no facilita el correo electrónico de los demandados, con lo que el órgano judicial debe realizar la notificación mediante entrega de la cédula en el domicilio físico de la parte demandada. Por otro también nos enfrentamos a la reticencia de los órganos judiciales que entienden que menoscaban el derecho de defensa. Además, sería deseable que desde la perspectiva judicial se sancionase la negativa de la demandada que tiene la obligación de comunicarse electrónicamente con la Administración de Justicia. Una forma sería a través de la declaración de temeridad a efectos de imposición de costas, aunque en la práctica tiene escasa incidencia práctica salvo en los procedimientos en los que no es necesaria la postulación procesal. Otra forma de sanción procesal sería que la diligencia negativa de notificación electrónica fuera valorada por los Tribunales para adoptar medidas cautelares inaudita parte y que para acreditar la concurrencia del periculum in mora181. Este mecanismo implicaría una actitud activa de la parte actora que debería solicitar la medida cautelar inaudita parte solicitando que se adoptase inaudita parte y se valorase a efectos de acreditar el periculum in mora que debe concurrir la no recepción de la notificación electrónica por la persona que está 181. Sobre las medidas cautelares ver mi trabajo sobre Las medidas cautelares en el proceso civil, edit. Atelier, Barcelona, 2012.

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obligada a comunicarse por este medio con la Administración de Justicia. En la práctica judicial ya se valora a efecto de considerar acreditado el periculum in mora para adoptar la medida cautelar o para justificar su tramitación inaudita parte cuando se intenta la notificación en el domicilio social de una sociedad mercantil y ésta es negativa. Entiendo que sería deseable extenderlo a la notificación electrónica. Como he indicado de lege data ya es posible adoptar estas medidas, pero ante la falta de aplicación por los Tribunales, sería deseable que se regulara legislativamente estas opciones. Es cuestión de tiempo que el proceso judicial se adapte a las nuevas formas de comunicación que son predominantes en la sociedad, pero hasta que se produzca la reforma legislativa la responsabilidad para la agilización del proceso es compartida: por un lado de la parte demandante que debe facilitar el correo electrónico en la demanda y solicitar que se intente en primer lugar la notificación por este medio y que debe solicitar la adopción de medidas cautelares en el caso en que la diligencia fuera negativa y tuviéramos que acudir a otros medios; y por parte de los Tribunales primando esta forma de comunicación y valorando la negativa a ser notificado electrónicamente por la parte que tiene la obligación legal de comunicarse por esta vía adoptando las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante o a efectos de imposición de costas.

6.4. las consecuencias procesales de los errores en las comunicaciones electrónicas Otra de las cuestiones problemáticas que se han suscitado han sido los errores de parte en la realización de las notificaciones electrónicas. Las comunicaciones electrónicas a través del sistema lexnet, o cualquiera de los existentes en las Comunidades Autónomas que tienen la competencia legislativa en el ámbito de la Administración de Justicia y han creado su propio sistema, se realizan a través de un formulario y el documento anexo que sería el escrito de parte que se presenta. En el formulario debe indicarse el número de procedimiento y trámite que se realiza. La cuestión que se ha suscitado en la práctica son las consecuencias del error de parte en la consignación de alguno de los campos obligatorios del formulario. Los errores que pueda haber cometido la parte al presentar un escrito en el contenido del mismo al designar, por ejemplo, el número de procedimiento, ya ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional en una doctrina consolidada. Así

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la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 55/2019, de 6 de mayo, afirma en el fundamento de derecho 2.a) que: «Hemos fijado dos reglas: la primera, si la omisión o el error en la identificación es determinante de su no incorporación, la parte incurre en falta de diligencia, excluyente de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 C.E; mientras que si constan otros datos que razonablemente permitan la unión del escrito a las actuaciones correspondientes, la responsabilidad se desplaza al órgano judicial. Y, la segunda, que la insuficiente identificación de que adolezca el escrito de personación es un defecto subsanable, en tanto no adquiera firmeza la resolución judicial que declare precluido el trámite».

Esta doctrina la aplica el Tribunal Constitucional a las comunicaciones electrónicas. Esta Sentencia resuelve un recurso de amparo contra un decreto del Letrado de la Administración de Justicia que resuelve un recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que inadmite la impugnación de un recurso de casación para la unificación de doctrina en el orden social al haber marcado en el formulario electrónico por error la casilla de que el recurso era una casación laboral. El Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto contra esta resolución, argumentando en el fundamento de derecho 5 que: «La modernización de la Administración de Justicia mediante la generalización en el uso de las nuevas tecnologías y, en lo que aquí nos atañe a través de las comunicaciones electrónicas procesales, no constituye un fin en sí mismo sino un instrumento para facilitar el trabajo tanto del órgano judicial, como de los justiciables que actúan en los procesos a través de los profesionales designados o directamente por ellos cuando estos último es posible. No pueden en ningún caso erigirse tales medios tecnológicos en impedimento o valladar para la obtención de la tutela judicial a la que todas las personas tienen derecho».

A continuación, distingue entre el formulario electrónico que tiene que completarse para remitir una comunicación y el escrito procesales remitido. Afirma que «el formulario normalizado tiene un papel accesorio, de facilitación de la comunicación electrónica pero no deviene condicionante de la validez del escrito procesal remitido (el escrito principal cargado con este). Es el escrito de impugnación del recurso de casación redactado y cargado con lexnet, el que debía ser examinado por la secretaría de la Sala, en orden a dilucidar si permitía tenerlo por recibido y unirlo a las actuaciones de uno de sus procedimientos». El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el funcionamiento de la plataforma electrónica en la Sentencia de la Sala Primera número 61/2019, de 6 de mayo. En este caso no se pudo adjuntar electrónicamente unos documentos al escrito de alegaciones de defensa, por lo que se remitió por fax al Juzgado que no los adjuntó. En este caso el Tribunal Constitucional estimo el

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recurso de amparo al considerar que la parte fue diligente en la presentación de los escritos al remitirlos por fax ante la imposibilidad de adjuntarlos al envío electrónico de las alegaciones. Por ello considera que «debe excluirse cualquier tipo de pasividad, error técnico, negligencia o impericia de la demandante de amparo y de los profesionales que la asistieron habida cuenta de que están acreditados los intentos de su letrado por hacer llegar al juzgado las alegaciones y documentos acreditativo, mientras que el juzgado no desplegó la misma diligencia, pues siendo incuestionable que al menos recibió el escrito de alegaciones, en el que se hacía referencia a una serie de documentos que acreditarían cada uno de los extremos invocados en el escrito, debería haber adoptado las medidas necesarias para poder disponer tanto de esas alegaciones como de los documentos que las acompañaban». La sentencia citada estima el recurso de amparo, pero no hace referencia alguna a la comunicación electrónica más que la que se ha transcrito. Lo relevante es que ante el mal funcionamiento de la plataforma electrónica es la parte la que tiene que actuar de forma diligente y realizar la comunicación procesal por otras vías, debiendo acreditar los intentos realizados.

7 La prueba en el proceso de consumidores, con especial referencia a los procesos que afectan a la vivienda

7.1. El consumidor, el orden público y los efectos procesales Cuando la doctrina se enfrenta al concepto de orden público manifiesta con carácter previo la dificultad de definirlo y de identificar su contenido. Esta circunstancia ha motivado que en el ámbito de cada disciplina se haya delimitado con un objeto y una estructura diferente182. En el caso del derecho comunitario no hay ningún texto legal que lo defina. Picheral afirma que el calificativo de europeo añade complejidad183. El concepto de orden publico comunitario que utilizaré es el de la Europa Institucional184. Es decir, el que se identifica con los principios esenciales de la Unión Europea. Actualmente es verdad que el orden público económico es el punto de partida del concepto desde el punto de vista comunitario. Pero hay que tener en cuenta que actualmente el contenido se ha ampliado por la aprobación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del Tratado de Ámsterdam que prevé en el artículo 2 los objetivos de la Unión Europea en el logro de los fines. Lo significativo es que se amplía el ámbito objetivo de actuación, lo que generará nuevos criterios esenciales que con el tiempo integrarán el orden público comunitario185. 182. Picheral, L’ordre public européen. Droit communautaire et droit européen des droits de l’homme, Paris, 2001, p. 10. 183. Loc. cit. 184. Ver ampliamente mi monografía sobre la protección procesal del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona, 2018. 185. Uno de los ámbitos a los que se extenderá el orden público comunitario será el proceso penal. Ver ampliamente Martin Diz, «Constitución europea: génesis de una justicia penal comunitaria», en Constitución

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La protección del consumidor integra el concepto de orden público comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada su inclusión186. El fundamento de esta decisión del TJUE es la garantía de la libre competencia en los Estados de la Unión Europea que se identifica con una igualdad en la protección de los consumidores, ya que en caso contrario las empresas podrían ser perjudicadas por el carácter tuitivo o no de las normas estatales de defensa del consumidor. Es decir, se identifica con el orden público económico y el motivo es que la Unión Europea en su origen lo que pretendía era crear un mercado único entre sus Estados miembros. Es en este contexto en el que debe entenderse la inclusión de las normas de la Unión Europea en el concepto de orden público comunitario. Una vez identificado las normas de la Unión Europea son imperativas y deben ser aplicadas por los jueces nacionales, que actúan como juez comunitario, aplicando los principios de equivalencia y de efectividad del derecho de la Unión Europea. El TJUE, en algún caso y de forma excepcional, ha declarado que las normas procesales internas no deben ser aplicadas cuando fueran incompatibles con la efectividad del derecho comunitario. Son los supuestos en que la colaboración entre los ordenamientos jurídicos, el comunitario y el nacional, se muestran contrarios. En función de los intereses presentes cede la norma procesal nacional en beneficio de la aplicación del derecho comunitario, si bien es cierto que el TJUE se ha mostrado muy cauto en la imposición de esta doctrina. Una de las materias en las que se ha planteado es la posibilidad de que el Tribunal pueda practicar prueba de oficio para proteger al consumidor, a pesar de que las normas procesales internas no lo prevean.

7.2. La actividad probatoria de oficio 7.2.1. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Una de las cuestiones sobre las que se ha pronunciado el TJUE ha sido sobre la posibilidad del Tribunal de acordar la práctica de prueba de oficio187. En el ám-

europea: aspectos históricos, administrativos y procesales, Torculo edicions, Santiago de Compostela, 2006, pp. 199 y ss. 186. Ver por todas las Sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, de 17 de mayo de 2018, asunto c-147/16 y de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y 94/17 187. Tal como afirma Fernández Seijo es una consecuencia lógica de la obligación del Juez de apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva (en La tutela de los consumidores en los procesos judiciales, edit. Bosch, Barcelona, 2017, p. 179).

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bito de la protección el consumidor y la consideración de norma de orden público comunitario de la directiva 93/13/UE el Tribunal puede apreciar la existencia de cláusulas abusivas en cuanto disponga de los elementos de hecho y de derecho suficientes para ello. El problema que se puede plantear es que las partes no propongan ningún medio de prueba para acreditar este carácter, especialmente cuando el demandado no ha comparecido en el proceso. En el pf. 56 de la Sentencia Penzugyi Linzing Zrt, C-137/08, de 9 de noviembre de 2010, declara que: «el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula».

Posteriormente el TJUE reitera esta doctrina en la Sentencia de 21 de febrero de 2013, asunto Banif C-618/10, en el que afirma que que el Tribunal tiene la obligación de acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. También se ha pronunciado sobre esta posibilidad cuando el objeto del proceso se integra en el ámbito de la competencia, que también integra el concepto de orden público comunitario. Así en la Sentencia del TJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto Laboratorios Boiron, C-526/04, afirma en el apartado 57 que «con el objeto de garantizar el cumplimiento del principio de efectividad, el juez nacional, si constata que el hecho de hacer que recaiga sobre un laboratorio farmacéutico como Boiron la carga de la prueba de la existencia de un exceso de compensación en beneficio de los mayoristas distribuidores, y por ende del carácter de ayuda de Estado del gravamen sobre las ventas directas, puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil la aportación de tal prueba, debido en particular a que ésta versa sobre datos de los que dicho laboratorio no puede disponer, está obligado a hacer uso de todos los medios procesales puestos a su disposición por el Derecho nacional, entre los que figura el de ordenar la práctica de las diligencias de prueba necesarias, incluida la aportación por una de las partes o por un tercero de un escrito o documento»188.

188. Según Carratta con esta previsión «el TJUE quiere que la posición procesal de la parte que se haya beneficiado de la ayuda del Estado ilegal sea más desfavorable en sede procesal que la de la parte contraria» (en «Libertà fondamentali del Trattato dell’Unione Europea e Processo Civile», Rivista di Diritto Processuale, vol. 70, 2016, número 6,,p. 1420).

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La doctrina se ha mostrado dividida sobre el alcance de esta obligación. Por un lado, Pazos García afirma que «cuando el juez nacional no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para llevar a cabo el control de contenido, no está obligado a actuar para obtenerlos. Creo que la sentencia Banco Primus recoge esta interpretación. Si el juez nacional estuviese obligado a acordar diligencias de prueba, todas las cláusulas deberían ser objeto de examen desde el primer momento»189. En sentido contrario yo me pronuncié interpretando que el Tribunal de Justica de la Unión Europea obligaba al Juez nacional a practicar prueba de oficio para lograr la convicción sobre los elementos de hecho necesarios para poder resolver si la cláusula examinada era o no abusiva190. En este mismo sentido ya se había pronunciado Gomez de Liaño Fonseca-Herrero191 y Soler Sole192. Posteriormente Fernández Seijo, al comentar la Sentencia del TJUE VB Pénzugyi Lizing Zrt, de 9 de noviembre de 2010, afirma que «se reconoce por primera vez que los deberes de actuación de oficio del juez se extiende también a la práctica de diligencias judiciales»193. Esta cuestión se ha planteado también en la prueba de la condición de consumidor. La sentencia del TJUE de 4 de junio de 2015, asunto Faber, C-497/13 declara en el pf. 38 que «en el marco de las modalidades procesales de su ordenamiento jurídico interno, para identificar la norma jurídica nacional aplicable, debe proceder a la calificación de los datos jurídicos y fácticos que le hayan sido presentados por las partes, en su caso requiriendo a éstas para que aporten cualquier precisión útil, el juez nacional, en virtud del principio de equivalencia, debe realizar la misma operación para determinar si es aplicable una norma del Derecho de la Unión». Para interpretar el contenido de esta sentencia hay que tener presente que, en el derecho holandés, que es el marco en el que se plantea la cuestión prejudicial, el gobierno holandés afirma que el Juez puede requerir a las partes para que precisen determinadas alegaciones o que presenten determinados docu-

189. Pazos García, «un nuevo ejemplo de la tortuosa relación del derecho español con la Directiva de cláusulas abusivas», en Revista de Derecho Civil, vol. IV, número 1, enero-marzo 2017, p. 168. 190. Pérez Daudí, La protección procesal del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 70 y ss. 191. GOMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, «el control de oficio de las cláusulas abusivas. El juez nacional como garante de la protección del consumidor», en Revista de la Unión Europea, número 26, enero-junio 2014, pp. 318 y 321. 192. SOLER SOLE, Protección frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, edit. 7º Gen, Barcelona, 2017, pp. 37 y 95. 193. Fernández Seijo, «lo que se sabe y lo que no se sabe: la prueba en los procedimientos que afectan a los consumidores», en Diario La ley, 24 de mayo de 2018, p. 2 de la versión digital.

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mentos (pf. 40 de la sentencia). En este contexto el TJUE aplica el principio de efectividad para aplicar esta previsión (pf. 41) y por ello se limita a este medio probatorio. Sigue afirmando esta sentencia en el pf. 44 que «las modalidades procesales que, como podría ser el caso en el litigio principal, no permitieran ni al juez de primera instancia ni al de apelación, cuando conocen de una demanda sobre obligaciones de garantía basada en un contrato de compraventa, calificar, conforme a los datos jurídicos y fácticos de los que disponen o de los que pueden disponer mediante un simple requerimiento de aclaración, la relación contractual de que se trate de venta al consumidor, cuando este último no se haya atribuido expresamente esta condición, equivaldrían a imponer al consumidor la obligación de efectuar él mismo, si no quiere verse privado de los derechos que el legislador de la Unión ha querido conferirle a través de la Directiva 1999/44, una calificación jurídica completa de su situación. En un ámbito en el que, en numerosos Estados miembros, las normas procesales permiten a los particulares comparecer por sí mismos ante los tribunales, existiría un riesgo nada desdeñable de que, entre otras razones, por ignorancia, el consumidor no pudiera cumplir una exigencia de tal nivel». Finalmente concluye que «El principio de efectividad, por el contrario, exige que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva tenga la obligación, siempre que disponga de los datos jurídicos y fácticos necesarios a estos efectos o pueda disponer de ellos a simple requerimiento de aclaración, de comprobar si el comprador puede tener la condición de consumidor, aunque éste no la haya alegado expresamente» Fernández de Senespleda, al comentar esta sentencia, afirma que «nos plantea una nueva perspectiva sobre la carga de la prueba en materia de consumidores, ya que la misma no recaerá únicamente sobre las partes del proceso, sino que el juez de oficio deberá recabar la prueba que considere necesaria para aclarar esta circunstancia, incluso en el supuesto que no se haya planteado ni como controvertido por las partes, si dispone de datos jurídicos o fácticos que apuntan en tal sentido» 194. Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado tres sentencias en las que ya afirma que el juez nacional tiene la obligación de practicar prueba de oficio para tener a su disposición materiales fácticos y jurídicos para 194. Fernandez de Senespleda, «la prueba de la responsabilidad profesional y el derecho de consumidores», en La prueba de la responsabilidad profesional, dir. Pico Junoy, Abell Lluc y Pellicer Ortiz, edit. Wolters Kluwer, 2018, pp. 163 y ss.

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pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de una cláusula incorporada a un contrato en el que una de las partes sea un profesional y la otra un consumidor. Las sentencias son: — Sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17, caso Lintner. Considero que esta sentencia tiene una gran importancia en la delimitación del objeto del proceso y la obligación del juez nacional de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas que estén relacionadas con las peticiones de las partes, tal como he expuesto anteriormente. En relación con la práctica de prueba de oficio en el apdo. 36 recuerda la obligación del juez nacional de «acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en el contrato del que trae causa el litigio que debe resolver, celebrado entre un profesional y un consumidor». En el apartado 37 recuerda que el límite es que guarde relación con el objeto del litigio. — Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019, asuntos acumulados C-453/18 y 494/18, caso Carlos V.C. En esta sentencia el TJUE responde dos cuestiones planteadas en torno a las facultades del juez al analizar de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en un contrato que se presenta para documentar un proceso monitorio europeo. En esta resolución el TJUE declara que el juez nacional tiene la obligación de analizar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que fundamenta la petición (apdo. 44). A continuación añade que «el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado una petición de requerimiento europeo de pago debe poder pedir al acreedor información complementaria relativa a las cláusulas que este invoca para acreditar la deuda, como la reproducción de todo el contrato o la presentación de una copia de éste» (apdo. 50). Afirma que este requerimiento lo integra en la materia probatoria del proceso y tiene por único objeto determinar si la petición es fundada, por lo que no vulnera el principio dispositivo (apdo. 52). — Sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019, asuntos acumulados 419/18 y 483/18, asunto Wolstowska. En esta sentencia el TJUE analiza el alcance del juez para comprobar si una cláusula en que se funda la ejecución tiene carácter abusivo, resolviendo dos cuestiones prejudiciales.

• En la primera cuestión prejudicial el juez dispone de los datos de hecho y de derecho, por lo que recuerda que debe examinar de oficio las cláusulas que puedan ser abusivas (apdo. 63). • En la segunda cuestión prejudicial el juez nacional carece de los datos de hecho. En este caso declara que «incumbe al juez nacional acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en el contrato objeto del litigio que debe resolver, celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplica-

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ción de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula». Añade que «en ausencia de control eficaz del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos por la Directiva 93/13» (apdo. 66). • El TJUE también declara que no afecta al principio de congruencia, sino que constituye una parte de la etapa probatoria del proceso (apdo. 68). • Finalmente recuerda que el juez que constata la existencia de una cláusula abusiva tiene que extraer de ello todas las consecuencias, sin esperar a que el consumidor así lo solicite, pero respetando el principio de contradicción (apdos. 69 y 70).

Por todo ello concluyo que el TJUE ha interpretado que el principio de efectividad del derecho de la Unión obliga al Juez nacional que aplique una norma del Derecho de la Unión a practicar la prueba de oficio para constatar su aplicación o no si se ha vulnerado. Ésta debe realizarse de conformidad con las normas procesales de cada uno de los Estados. En el siguiente apartado analizaré la práctica de la prueba de oficio en el proceso español.

7.2.2. La práctica de prueba de oficio en el proceso español En el derecho español la actividad probatoria de oficio sólo está prevista en el proceso civil en los procesos no dispositivos que se regulan en el capítulo I del Libro IV de la LEC195. El inciso segundo del artículo 752.1 LEC permite al Tribunal que decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes. Sin embargo, en los procesos civiles ordinarios regulados en el libro II LEC el Tribunal no puede acordarla de oficio196. Lo que puede hacer es integrar la actividad probatoria de las partes sugiriendo la práctica de algún medio de prueba (incisos segundo y tercero del artículo 429.1 LEC) o acordar la práctica de diligencias finales, que en la práctica tiene carácter excepcional. El TJUE obliga al juez nacional a practicar pruebas de oficio que considere necesarias para acreditar la concurrencia de una cláusula abusiva. Esta obligación es una consecuencia del carácter imperativo de la norma de orden público comunitario y servirá para facilitarle los instrumentos necesarios para tener a 195. Ver la crítica que realiza Ramos Méndez que realiza una defensa de que el Tribunal utilice los instrumentos procesales y de lege ferenda propone una ampliación de las facultades procesales del juez que incluya la proposición de prueba de oficio, calificando de «absurdo que el ordenamiento obligue al Tribunal a fallar en todo caso y que luego le ate las manos, vedándole el uso de las herramientas adecuadas para sacar adelante la verdad de la controversia» (en Enjuiciamiento Civil, volumen I, edit. Atelier, Barcelona, 2008, pp. 630 y ss.). 196. Ver ampliamente el análisis que efectúa Abel Lluch, en Derecho Probatorio, edit. J.M. Bosch, Barcelona, 2012, pp. 423 y ss.

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su disposición los elementos de hecho necesarios para que pueda pronunciarse sobre la naturaleza y eficacia de la cláusula. La obligación del juez nacional se debe integrar a través de la aplicación de las normas procesales nacionales y respetando en todo momento los principios esenciales del proceso, especialmente el principio de audiencia. Los momentos procesales en los que el Tribunal puede proponer la prueba de oficio son: — En el juicio ordinario el momento previsto es en el acto de la audiencia previa. Posteriormente lo podrá realizar al inicio del acto del juicio o acordarla como diligencia final. Además, podrá acordarla en cualquier momento procesal, respetando el derecho de audiencia de las partes y su participación en la práctica de la prueba. — En el juicio verbal el momento previsto legalmente es al inicio del acto del juicio. El inciso primero del artículo 438.4 LEC prevé que éste se celebrará si alguna de las partes lo pide o el Tribunal considera procedente su celebración. De esta forma si debe practicarse cualquier medio de prueba, al margen de la documental que se haya aportado junto con demanda o con contestación, deberá celebrarse el acto del juicio. En el juicio ordinario el tribunal también podrá acordar la práctica de la prueba como diligencia final (artículo 435 LEC). En el juicio verbal no existe ninguna previsión similar197, pero nada impide que el Tribunal pueda proponer la prueba en el acto del juicio y convoque un nuevo día para su práctica aplicando de esta forma analógicamente la regla 4ª del artículo 770 LEC. Otra cuestión que se plantea es si el Tribunal de apelación podrá proponer la prueba de oficio. Aplicando la doctrina jurisprudencial del TJUE solo hay una respuesta y es que tiene la obligación de practicar prueba, incluso de oficio, cuando se trate de acreditar los elementos de hecho necesarios para aplicar una norma que forma parte del orden público comunitario. El problema es cómo se cumple esta obligación aplicando las normas procesales nacionales cuando no hay ninguna norma del Libro II que lo regule. No existe ninguna previsión en torno a la práctica de oficio de prueba en segunda instancia en el Libro II de la LEC, que regula los procesos ordinarios. Sin embargo, el artículo 752.3 LEC prevé que en los procesos no dispositivos (título primero del Libro IV) «lo dispuesto en los apartados anteriores (práctica de prueba de oficio) será aplicable asimismo a la segunda instancia». La forma de practicarla es la prevista en los artículos 464 y ss. LEC. Aplicando el principio de 197. La doctrina se muestra dividida sobre esta posibilidad. Ver por todos Abel Lluch (en Derecho Probatorio, cit., pp. 340 y ss. A pesar de las polémicas dogmáticas en la práctica lo habitual es que los juzgados no la admitan.

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eficacia del derecho comunitario y la doctrina del TJUE que ha permitido la práctica de prueba de oficio cuando se haya vulnerado una norma de orden público comunitario y al existir una laguna legal en la regulación del Libro II de la LEC creo que lo menos perturbador para el proceso es aplicar analógicamente las previsiones del Libro IV en el que sí contempla esta posibilidad. Otra opción es practicar la prueba como diligencia final. La LEC no lo prevé expresamente, pero tal como indica Abel Lluch ha sido admitida por la STS de 16 de mayo de 2007, bajo el argumento de que no existe prohibición en la segunda instancia y que ante la imprevisión legislativa debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva198. También se puede plantear el alcance de la obligación del Tribunal de practicar la prueba. El artículo 429.1. II y III LEC regula la facultad judicial de integración probatoria. La doctrina ha discutido sobre si es una facultad o un deber199. En el caso de que se haya producido la infracción de una norma de orden público comunitario el TJUE ya ha declarado que el juez nacional está obligado a practicar prueba de oficio. Como he indicado el momento procesal oportuno es en la audiencia previa del juicio ordinario y al inicio de la vista del juicio verbal. Sin embargo, el TJUE ha declarado que cuando el juez nacional aprecie la existencia de una infracción de una norma de orden público comunitario no rigen las reglas de preclusión. Por ello se podrá acordar en cualquier momento procesal antes de que se dicte sentencia, respetando los principios de audiencia e igualdad de las partes. La consecuencia de configurar la actividad probatoria de los elementos de hecho de la infracción de la norma de orden público comunitario como una obligación del Tribunal, es que éste deberá practicar una mínima actividad probatoria. Es decir, si aprecia que puede concurrir la vulneración, deberá acordar la práctica de la prueba que considere pertinente y útil. Sólo cuando ésta se haya practicado estará en condiciones de dictar sentencia.

7.2.3. La incidencia en las normas de carga de la prueba El problema que se puede suscitar es si en el momento de dictar sentencia no ha hecho uso de esta obligación y no se ha practicado prueba alguna y considera que no se han acreditado los elementos de hecho necesarios para la apre-

198. Abel Lluch (op. cit, pp. 423 y ss.) y Pico Junoy (el juez y la prueba, edit. Bosch, Barcelona, 2007, pp. 99 y ss.). 199. Abel Lluch, op. cit., pp. 437 y ss.

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ciación de la vulneración de la norma de orden público comunitario. En este caso el Tribunal no podrá aplicar las normas sobre carga de la prueba previstas en los artículos 217 y ss. LEC si no ha practicado prueba de oficio. Una cuestión distinta es que habiéndolo realizado el resultado de la actividad probatoria no haya acreditado los hechos. En este supuesto estaría en disposición de aplicar las normas legales sobre la carga de la prueba200. Si el Tribunal pronuncia una sentencia analizando la posible vulneración de una norma de orden público comunitario y afirmase que no se han acreditado los hechos constitutivos de la misma sin haberse practicado una mínima actividad probatoria, nos hallaríamos ante un caso de infracción de una norma de orden público comunitario. En mi opinión el Tribunal habrá dejado de cumplir con una obligación legal en cuanto juez comunitario, que es la de haber acordado la prueba de oficio. Al no realizarlo vulnera esta obligación, lo que implica la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del 46 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. La parte a la que la resolución le sea gravosa podrá alegarlo por la vía de los recursos ordinarios. Si cabe recurso el defecto se podrá subsanar en el ámbito del recurso de apelación o, en su caso, en el recurso por infracción procesal. La cuestión se plantea en el supuesto en que no quepa recurso alguno. En este caso se podrá plantear un incidente de nulidad de actuaciones después de sentencia firme, previsto en el artículo 228 LEC y 241 LOPJ.

7.3. La protección del consumidor. entre las presunciones y la carga de la prueba 7.3.1. La regulación comunitaria: los criterios aparentemente contradictorios en la protección del consumidor 7.3.1.1. El artículo 5.3 de la Directiva 1999/44/CE

El legislador de la Unión Europea también ha regulado normas de prueba para lograr una protección más efectiva del consumidor. Así el artículo 5.3 de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo prevé que:

200. Tal como indica Escaler Bascompte la iniciativa probatoria y la carga de la prueba actúan como vasos comunicantes, afirmando que «cabe afirmar que la actividad probatoria es perfectamente compatible con las reglas de la carga de la prueba» (en La carga de la prueba, edit. Atelier, Barcelona, 2017, pp. 76 y ss.).

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«El consumidor y usuario deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella. El incumplimiento de dicho plazo no supondrá la pérdida del derecho al saneamiento que corresponda, siendo responsable el consumidor y usuario, no obstante, de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso en la comunicación. Salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor y usuario ha tenido lugar dentro del plazo establecido».

La Sentencia Faber, de 4 de junio de 2015, C-497/13, interpreta este precepto en el pf. 54 «esta atenuación de la carga de la prueba en favor del consumidor reposa en la constatación de que, en caso de que la falta de conformidad sólo se manifieste con posterioridad a la fecha de entrega del bien, probar que dicha falta existía puede ser un obstáculo insuperable para el consumidor, mientras que generalmente es mucho más fácil para el profesional demostrar que la falta de conformidad no existía en el momento de la entrega y que es resultado, por ejemplo, de un uso inapropiado por parte del consumidor». El pf. 55 de la sentencia citada afirma que «de conformidad con el artículo 7 de la Directiva 1999/44, el reparto de la carga de la prueba que efectúa el artículo 5, apartado 3, de dicha Directiva tiene carácter imperativo para las partes, que no pueden establecer pactos en contrario, como para los Estados miembros que deben velar por su respeto, de ello resulta que esta regla de carga de la prueba debe aplicarse aunque no haya sido expresamente invocada por el consumidor a quien beneficie». Esta directiva fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por la ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la venta de bienes de consumo. Esta norma de prueba se incorporó en el artículo 9.1 reproduciendo literalmente el art. 5.3 de la Directiva 1999/44/CE. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios la derogó la Ley de Venta de Bienes de Consumo e incorporó su regulación en el artículo 123.5, que mantuvo la misma redacción. El TJUE califica a esta norma como de carga de la prueba. Yo entiendo que nos hallamos ante una presunción legal iuris tantum ya que no regula las consecuencias de la falta de prueba de un hecho, en este caso del momento en que se ha realizado la calificación, sino que le indica al Tribunal que debe entenderse como cierto que la reclamación se ha efectuado en el plazo de dos meses previsto en este precepto para informar al vendedor de la falta de conformidad con el producto201.

201. Ver infra apartado 3.3.

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Al margen de la naturaleza jurídica202 lo cierto es que es un precepto que favorece la posición del consumidor como parte más débil en el contrato y para compensarla procesalmente. 7.3.1.2. El artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, de 25 de julio 7.3.1.2.1. La normativa comunitaria y la Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2017

Tal como he indicado al inicio de este trabajo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección que realiza el legislador comunitario integra el orden público comunitario ya que garantiza la igualdad de competencia de las empresas en todos los Estados de la Unión Europea. Pero la protección del consumidor no es absoluta. En ocasiones cede ante otros intereses concurrentes. Uno de estos ejemplos es la protección del consumidor ante los productos defectuosos. La regulación unitaria se realiza en la directiva 85/47/CEE, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. En su artículo 4 prevé que «el perjudicado deberá probar el defecto y la relación causal entre el defecto y el daño». A priori esta norma es claramente perjudicial para el consumidor perjudicado por el consumo de un producto defectuoso ya que le atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, con la dificultad que puede implicar acreditar el carácter defectuoso de un producto. En algún ordenamiento nacional se ha intentado flexibilizar la aplicación de esta norma de la carga de la prueba estableciendo presunciones iuris et de iure para reforzar la posición del consumidor. Este es el caso de Francia donde los Tribunales consideraban acreditado el defecto y la relación de causalidad entre éste y el daño a partir de la concurrencia de una serie de indicios, la Cour de Cassation francesa planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial en la que planteaba la siguiente pregunta: ¿se opone al artículo 4 de la Directiva (85/374), en el sentido de que la prueba, que incumbe al perjudicado, de la existencia de una relación de causalidad entre el defecto atribuido a una vacuna y el daño sufrido por aquél, sólo se entenderá aportada si se demuestra dicha relación de causalidad con arreglo a criterios científicos?

202. Es muy sugerente el planteamiento del Nieva Fenoll que afirma que «en el fondo la carga de la prueba no es más que una presunción mal construida que permite inferir que quien no tiene prueba de un hecho está alegando un hecho falso. La máxima de experiencia que sustenta esa presunción no tiene razón de ser. Muchas veces no quedan pruebas de un hecho, aunque sea cierto» (en «la carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida», Revista Italo-Española de Derecho Procesal, vol. I, 2018, p. 13).

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El TJUE resuelve esta cuestión, y otras dos planteadas por la Cour de Cassation francesa, en la Sentencia de 21 de junio de 2017, asunto C-621/15203. La respuesta del TJUE es que «el articulo 4 de la Directiva 85/374 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen probatorio basado en presunciones según el cual, cuando la investigación médica no ha demostrado ni refutado la existencia de una relación entre la administración de una vacuna y la aparición de la enfermedad de que padece el perjudicado, la existencia de una relación de causalidad entre el defecto que se atribuye a una vacuna y el daño sufrido por el perjudicado se considera en todo caso probada si concurren ciertos indicios fácticos predeterminados de causalidad». Para llegar a esta conclusión analiza tanto si las presunciones son iuris et de iure o iuris tantum. En el primera caso afirma en el pf. 53 que «este tipo de presunción tendría como consecuencia que, aun cuando los hechos así predefinidos no permitieran en un determinado supuesto demostrar con certeza la existencia de tal relación de causalidad, el productor se vería, en tal caso, privado de toda posibilidad de aportar elementos fácticos o de formular alegaciones, por ejemplo, de carácter científico, para intentar destruirla, y el juez se vería así privado de toda posibilidad de apreciar los hechos a la luz de tales elementos o alegaciones. Debido a su automatismo, tal situación no sólo vulneraría el principio establecido en el artículo 4 de la Directiva 85/374, que requiere que la carga de la prueba del defecto y de la relación de causalidad incumba al perjudicado, sino que también podría menoscabar la efectividad misma del régimen de responsabilidad establecido por dicha Directiva. De este modo, el juez se vería obligado a aceptar la existencia de uno de estos tres requisitos, a los que se halla supedita la responsabilidad del productor en virtud de la referida Directiva, sin poder siquiera examinar si los demás elementos de apreciación aportados en el caso concreto de que conoce podrían llevar a la conclusión contraria». Si la presunción fuera iuris tantum en el pf. 54 afirma que «siempre que los hechos previamente identificados por el legislador o por el órgano jurisdiccional supremo nacional se consideren demostrados, la existencia de una relación de causalidad seguirá presumiéndose de manera automática, de modo que el productor podría verse obligado a destruir dicha presunción para oponerse con éxito a la demanda incluso antes de que el órgano jurisdiccional que conoce del fondo tenga conocimiento de los elementos de apreciación de que dispone el productor y de las alegaciones formuladas por éste. Pues bien, tal y

203. Ver el comentario que realiza de esta sentencia Sánchez López, «Carga de la prueba y estándar mínimo de la prueba por indicios en materia de responsabilidad por los daños ocasionados por un producto farmacéutico defectuoso (a propósito de la STJUE de 21 de junio de 2017)», en Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre 2017, vol. 9, número 2, pp. 709 y ss.

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como se ha declarado en el apartado 36 de la presente sentencia, tal situación sería contraria a la carga de la prueba establecida en el artículo 4 de la Directiva 85/374». Estas conclusiones perjudican la posición del afectado, que será sobre el que recaíga las consecuencias de la falta de prueba del defecto del producto, del daño y de la relación de causalidad. El Tribunal es consciente de ello y lo analiza en la sentencia en el pf. 31, que se remite al punto 45 de las conclusiones del Abogado General. En éstas advertía del riesgo que implica exigir siempre una investigación médica para acreditar el defecto, ya que podía implicar el rechazo sistemático y concluyente de las pretensiones del demandante. La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es ambigua. En el pf. 37 afirma que son los órganos jurisdiccionles nacionales los que deben velar por que los indicios aportados sean sólidos, concretos y concordantes. Sin embargo, en el pf. 38 recuerda que éstos deben garantizar que «no se menoscabe el principio según el cual corresponde al perjudicado demostrar mediante todos los medios de prueba admitidos en manera general en el derecho nacional…la existencia de un defecto en la vacuna y de una relación de casualidad». En la respuesta que da el TJUE en la Sentencia de 21 de junio de 2017, declara en el pf. 43 que el artículo 4 de la Directiva 85/374 no se opone a un régimen probatorio nacional que permita que el juez nacional pueda considerar de que «a pesar de la consideración de que la investigación médica no ha demostrado ni refutado la existencia de una relación entre la administración de la vacuna de que se trata y la aparición de la enfermedad que padece el perjudicado algunos hechos invocados por el demandante constituyen indicios sólidos, concretos y concordantes que permiten concluir que la vacuna adolece de un defecto y que existe una relación de causalidad entre dicho defecto y la enfermedad. No obstante, los órganos jurisdiccionales deben asegurarse de que la concreta aplicación de este régimen probatorio no les lleve a aplicar erróneamente la carga de la prueba establecida en el referido artículo 4, ni a menoscabar la efectividad del régimen de responsabilidad establecido mediante dicha directiva». La Cour de Cassation, en la sentencia número 1099, de 18 de octubre de 2017, en el proceso en el que había planteado las cuestiones prejudiciales, desestima la demanda planteada por los perjudicados, ratificando la sentencia recurrida, al considerar que no se había acreditado la relación de causalidad entre la vacuna administrada y la enfermedad204. De esta forma aplica la respuesta dada 204. De esta forma la Cour de Cassation unifica su criterio sobre la responsabilidad en este caso concreto ya que tal como nos informa Parra Lucan la jurisprudencia de la Cour de Cassation era contradictoria ya que «en unos casos se estima la demanda contra el laboratorio pero se desetima en otros idénticos» (en «Comentario a la Sentencia del

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por el TJUE en la sentencia de 21 de junio de 2017, asunto C-431/15, al responder a la segunda cuestión prejudicial planteada. 7.3.1.2.2. La trasposición del artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, de 25 de Julio, al derecho español y su interpretación

La previsión del artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, de 25 de julio se traspuso al derecho español a través del artículo 5 de la ley 22/1994, que fue sustituido por el artículo 139 del TRLGDCU que prevé que «el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos». Tal como nos indica Parra Lucán en los países de la Unión Europea se ha realizado un esfuerzo para adecuar el régimen de responsabilidad a los problemas específicos creados, siendo uno de los mecanismos utilizados el de la inversión de la carga de la prueba en los supuestos en que es difícil acreditar la causa real del accidente205. La cuestión esencial para la aplicación del artículo 139 TRLGCU es cuándo debe considerarse que se ha acreditado el defecto del producto. Es decir, identificar qué es lo que debe acreditar el actor para que se considere que concurre un defecto. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este aspecto y ha optado por realizar una interpretación del concepto de defecto y su acreditación en beneficio del consumidor. Sobre el concepto de defecto La Sentencia del Tribunal Supremo número 545/2010, de 9 de diciembre (RJ 2011\1408) afirma que «el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, en función, entre otras circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del momento de su puesta en circulación». Añade que «defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo».

Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014», en Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil número 97/2015, p. 2 del texto digital). 205. Parra Lucán, «responsabilidad civil por productos defectuosos», en Tratado de Responsabilidad Civil. Edit. Aranzadi, 2014, BIB 2014/3,

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Sobre la acreditación el Tribunal Supremo en la Sentencia número 495/2018, de 14 de septiembre, de la que es ponente Parra Lucán, afirma que «el perjudicado debe probar que el producto es defectuoso, pero no que ese defecto fue originado por el fabricante. Este puede liberarse de la responsabilidad demostrando que hay una causa distinta de defectuosidad o probando, incluso mediante presunciones, que el defecto no era originario, sin necesidad de que individualice otra causa de defectuosidad». En el caso concreto el objeto del proceso era si unos codos de cobre destinados a su instalación en un circuito de calefacción y que tenía fisuras al cabo de seis años de su fabricación eran defectuosos o no. El Tribunal Supremo afirma que «si no existe ningún elemento de juicio añadido a la mera circunstancia del tiempo transcurrido no cabe concluir que el producto no es defectuoso. Si hubiera existido alguna circunstancia añadida, como pudiera ser la naturaleza del producto, su vida útil, su agotamiento, la consideración de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada». Anteriormente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2007 (RJ 2007\2614) afirma que «no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo». Posteriormente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2008 añade que: «El artículo 5 de la Ley 22/94 ha de ser analizado junto con el artículo 3 del mismo texto normativo, por ser el que establece lo que ha de entenderse por defecto, pues sólo tras una interpretación integradora de ambos artículos es posible conocer con exactitud el esfuerzo probatorio que el legislador ha hecho recaer en el actor que reclama al amparo de esta normativa especial, debiéndose concluir que la determinación de si el producto es o no defectuoso en atención a los parámetros establecidos en el propio artículo 3 (todas las circunstancias, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación) no es estrictamente una cuestión de hecho sino una “quaestio iuris”, fruto de la valoración jurídica del órgano judicial, y que esa valoración ha de partir del factum cuya prueba sí incumbe a la parte actora, dependiente el éxito de su pretensión únicamente de que demuestre que con motivo del uso de un producto fabricado por la entidad demandada se produjo un accidente inesperado, soportando tan sólo la carga de probar la realidad del accidente, la existencia del daño, y la del nexo causal entre este y aquel y entre el accidente y el funcionamiento del producto en cuestión, pues como ha señalado esta Sala en relación con el esfuerzo que debe exigirse al actor “no es necesaria la prueba del concreto defecto que haya producido el daño, siendo suficiente acreditar su existencia, aunque no se pueda determinar la clase del mismo”, bastando

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que la parte demandante haya logrado “convencer al Juzgador de que el producto era inseguro” (Sentencia de 19 de febrero de 2007 [RJ 2007, 2614]), “correspondiendo al fabricante acreditar la idoneidad del producto la concurrencia de otras causas que pudieran exonerarle de responsabilidades, bastando al perjudicado acreditar el daño sufrido y el enlace causal” (Sentencia de 21 de febrero de 2003). Decimos que esta doctrina es igualmente aplicable bajo el vigente TRLGDCU en cuanto la redacción del vigente art. 137.1 TRLGDCU es equivalente al art. 3 de la Ley 22/94 y el art. 5 de ésta encuentra su reflejo en el art. 139 TRLGDCU Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sido aplicada por las Audiencias Provinciales en las resoluciones que se dictaron sobre esta cuestión. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares número 347/2017, de 30 de noviembre, las cita expresamente y considera acreditado el defecto por la rotura de un pedal de la bicicleta, sin exigir al actor que demuestre el defecto concreto que tenía. Lo mismo hizo la Sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid número 422/2014, de 22 de octubre, que considera demostrado el defecto por la rotura de una prótesis mamaria, habiéndose descartado que la misma tuviera su causa en la impericia del médico que la implantó. Es decir, la previsión del artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, transpuesta a la legislación española por el artículo 139 TRLGCU, tan sólo regula la carga de la prueba sobre la existencia del defecto, la relación de causalidad y el daño ocasionado. No se extiende a otros aspectos de la reclamación como el momento en que apareció el defecto ni su concreción. Por este motivo el artículo 140.1 a y b TRLGCU complementa el artículo anterior regulando como causa de exoneración de la responsabilidad del fabricante el hecho de que «dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto». En mi opinión es la opción correcta ya que exigir algo más implica convertir la prueba en imposible o muy dificultosa para el actor, tal como advertía el abogado general en las conclusiones a la cuestión prejudicial planteada por la Cour de Cassation francesas, asunto C-621/15, en la que el TJUE dictó la Sentencia de 21 de junio de 2017. Un segundo aspecto es si es suficiente una mera probabilidad o una certeza de la existencia del defecto. la Sentencia del Tribunal Supremo número 938/2007, de 21 de septiembre (RJ 2007\5495) recuerda que una «mera posibilidad no es ninguna prueba del defecto y de la relación de causalidad que guarda con el daño».

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Un tercer aspecto es que para determinar correctamente el ámbito de aplicación de la norma de carga de la prueba del artículo 139 TRLGCU debemos relacionarlo con las causas de exoneración del artículo 140 TRLGCU. Es decir, si se acredita la existencia del defecto en el producto, se presume la no concurrencia de las causas de exoneración206. Es decir, que: éste estaba en el producto cuando se puso en circulación, que el producto se fabricó para la venta, que se fabricó, importó, suministró o distribuyó en el marco de una actividad profesional o empresarial; que no fue elaborado conforme a normas imperativas existentes; y que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de su puesto en circulación permitían apreciar la existencia del defecto207. Tal como he expuesto el artículo 139 TRLGCU tiene carácter complejo. Por un lado es una norma de carga de la prueba. Pero debe ser completado con el artículo 140 TRLGCU que contiene varias presunciones legales iuris tantum. Como norma de carga de la prueba tan sólo regula los efectos de la falta de prueba de la existencia de un defecto en el producto, de la relación de causalidad y del daño. Cuando estas alegaciones hayan sido acreditadas por los medios de prueba previstos en la LEC o por la aplicación de presunciones, legales o judiciales, a los indicios probados, no se aplicará la norma del artículo 139 TRLGCU208 ya que el defecto se habrá probado. Por otro lado, la acreditación de la existencia de un defecto en el producto provoca que se presuma legalmente una serie de hechos que determinan la responsabilidad objetiva del fabricante. Éstos son los previstos como causa de exoneración de su responsabilidad, que se regulan en el artículo 140 TRLGCU. Tal como expone la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares número 347/2017, de 30 de noviembre 206. Tal como afirma Acosta Estevez «los defectos existentes se entienden automáticamente ocasionados por el productor» (en «La acción de la CEE en materia de responsabilidad por productos defectuosos y reparación de los daños sufridos por el consumidor: adaptación del derecho español a la Directiva 85/374/CEE», en Actualidad Civil, 1990-3, p. 541). 207. En este sentido se pronuncia Quijano, en «la responsabilidad del fabricante», Revista Consumo y Empresa, número 10, mayo 2019, pp. 40 y ss. (VLEX-781661789).p. 11 de la versión digital. 208. El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre la aplicación de las normas de carga de la prueba. Así por todas la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 362/2012, de 6 de junio, que se dictó en un proceso en el que reclamaba la responsabilidad civil por productos defectuosos, afirma en su fundamento de derecho segundo que: «La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba, nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que teniéndose por no probado por el tribunal un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, por el tribunal se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC (SSTS de 29 de julio 2010, de 21 de febrero 2011 y 25 de abril 2012)».

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«Dichas normas atribuyen al demandante la carga de la prueba de la acreditación del defecto y la relación de causalidad entre éste y el daño producido. Una vez probados dichos extremos, entra en juego el sistema de objetivación de la responsabilidad, que hace soportar al demandado la carga de demostrar su ausencia absoluta de culpa. Así, se establece una presunción iuris tantum de culpa del fabricante, y en su caso, el importador y el suministrador, de la que éste sólo puede liberarse probando la culpa exclusiva del consumidor, o el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentarios o in natura que liberan al productor, importador o suministrador de productos y servicios de la responsabilidad que le incumbe, así como la concurrencia de las causas de exoneración previstas en dicha norma. En ese sentido, las SAP de Madrid Sec 8, 1 de marzo de 2.017, SAP Valencia Sec 6 de 18 de febrero de 2.014». Al hallarnos ante una presunción legal, ésta dispensa de la prueba del hecho presunto. Pero ésta no tiene carácter absoluto, sino que se admite la prueba en contrario. Tal como prevé el artículo 385.2 LEC ésta «podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». Estos hechos son impeditivos. En el caso de la responsabilidad del fabricante por los productos defectuosos se detallan en el artículo 140 TRLGCU bajo el nombre de causas de exoneración de la responsabilidad, actuando como hechos impeditivos209. 7.3.1.3. La desigualdad en la protección del consumidor

Como se puede comprobar el legislador comunitario no sigue una línea unitaria en la protección del consumidor. Por un lado es consciente de la situación de desigualdad en la posición de las partes y regula una inversión de la carga de la prueba en el artículo 5.3 de la directiva1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. Sin embargo, el artículo 4 de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de disposiciones legales, regalmentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados y por los productos defectuosos exige al perjudicado por un producto defectuoso que acredite la realidad del daño y la relación de causalidad entre éste y el defecto del producto. La diferencia de criterio se debe por un lado ala política legislativa de la Unión Europea y por otro al hecho de que la protección del consumidor tan sólo tiene 209. Ormazabal Sanchez, Carga de la prueba y sociedad de riesgo, edit. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 65

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en carácter del orden público comuntario porque sirve para asegurar la igualdad de competencia entre los empresarios en los Estados miembros de la Unión Europea. Sin embargo, cuando nos hallamos ante la responsabilidad por un producto defectuoso, el derecho de la Unión Europea prima la protección del fabricante210. Tal como advierte el Abogado General en las Conclusiones del asunto C-431/15, anteriormente transcritas, nos podemos hallar ante una prueba imposible para el perjudicado211. A pesar de ello el TJUE ha optado por no flexibilizar la norma de prueba del artículo 4 de la Directiva 85/374/CEE y ha declarado que la interpretación que realizaban los tribunales franceses aplicando presunciones para considerar acreditada la relación de causalidad. Serán los jueces de los Estados miembros los que al valorar la prueba practicada en el proceso puedan considerar acreditada la existencia del defecto y la relación de causalidad del daño alegado con los indicios que figuren en el proceso. En todo caso advierte el TJUE en la Sentencia de 21 de junio de 2017 en el pf. 43 que «los órganos jurisdiccionales nacionales deben asegurarse de que la concreta aplicación de este régimen probatorio no les lleve a aplicar erróneamente la carga de la prueba establecida en el referido artículo 4, ni a menoscabar la efectividad del régimen de responsabilidad establecido mediante dicha directiva». En España los Tribunales han interpretado este precepto en beneficio del consumidor. El concepto de defecto se intepreta de forma amplia, de conformidad con lo previsto en los artículos 137 del TRLGCU y 6 de la Directiva del Consejo 85/374/CEE, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos, de 25 de julio. A partir de este hecho probado se presumen los hechos que puede alegar el fabricante como causas de exoneración previstas en el artículo 140 del TRLGCU y artículo 6.2 de la Directiva 85/274/CEE. Estas presunciones legales se regulan para favorecer la posición procesal del consumidor en el proceso212. Ante las mismas el fabricante puede alegar y acreditar la existencia de las causas de exoneración 210. Parra Lucán afirma que «con este criterio se pretende liberar a los productores de procesos injustificados emprendidos por las víctimas de cualesquiera accidentes con independencia de que pudiera o no reconducirse al fabricante la causa del daño» (en Daños por productos y protección del consumidor, edit. Bosch, Barcelona, 1990, p. 533). 211. En el mismo sentido ya se había pronunciado la doctrina. Ver por todos Parra Lucán (Daños por productos…, cit., p. 533). 212. Tal como afirma Serra Domínguez cuando a juicio del legislador nos hallemos ante una prueba difícil de una afirmación necesaria para la producción de los efectos jurídicos de la norma, «el legislador establece una norma de presunción como el justo medio para facilitar a una parte la prueba positiva de una afirmación, causando al mismo tiempo el mínimo perjuicio a la otra parte» (en Estudios de Derecho Probatorio, edit. Communitas, Lima, 2009, p. 643 (publicado también en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XVI, vol. 2, dir. Albaladejo, Madrid, 1981, pp. 606 y ss.).

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del artículo 140 TRLGCU, que actúan como hechos impeditivos de su responsabilidad. La previsión legal de que el actor deba acreditar la existencia del defecto puede parecer excesiva y enfrentarlo ante una prueba imposible, pero lo único que tiene que demostrar es que el producto es defectuoso en el momento en el que lo adquirió. El concepto legal de defecto lo realiza el legislador en el artículo 137 TRLGCU afirmando que será aquél «que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación». Añade a continuación que «un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie». La acreditación de que el producto es defectuoso y de la relación de causalidad se puede realizar a través de la prueba directa o de las presunciones. En este último caso la jurisprudencia ha reconocido que el daño ocasionado por el producto puede ser un indicio para presumir la existencia del defecto, pero el TJUE afirma que esta presunción no puede implicar una alteración de la norma de carga de la prueba prevista en el artículo 4 de la Directiva 85/374/CEE. Una vez acreditado que el producto es defectuoso se presume que es a causa de un hecho imputable al fabricante del mismo aplicando una responsabilidad objetiva. Sin embargo, este puede destruir la presunción acreditando la concurrencia de alguna de las causas de exoneración que se regulan en los artículos 6.2 de la directiva 85/374/CEE y 140 del TRLGDCU. La finalidad de esta regulación es equilibrar la protección del perjudicado por el producto defectuoso con el fabricante, para evitar que se presenten demandas infundadas.

7.3.2. Las reglas probatorias en la ley de consumidores y usuarios En el texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios nos encontramos ante otras normas de prueba que tienen como finalidad favorecer la posición procesal del consumidor para igualarla con la del empresario. Así, entre otros: — El artículo 66 bis 4 prevé que corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los plazos de entrega de los bienes comprados mediante un contrato de venta.

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— El art. 72 prevé que corresponde al consumidor y usuario probar que ha ejercitado su derecho de desistimiento. — El artículo 76 prevé que corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar que ha devuelto las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos antes de que transcurran 14 días naturales desde la fecha en que se le ha informado de su decisión de desistimiento. — El artículo 76 bis prevé que corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo de la reintegración de todas las cantidades abonadas en virtud de un contrato complementario, que es de 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor y usuario ha informado al empresario de su decisión de desistir del contrato principal. — El artículo 82.2.2. prevé que el empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba. — El artículo 88 considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor la carga de la prueba en los casos en que ésta corresponde a la otra parte contratante y del incumplimiento total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia. — El artículo 92 presume que los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil se someten a las disposiciones del título III, Libro II de la ley. — El artículo 97.8 prevé que la carga de la prueba en relación con los requisitos de información previstos en este precepto, aplicables a la información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, incumbe al empresario. — El artículo 100 prevé que la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de facilitar al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado corresponde al empresario, sancionando con la anulación a instancia del consumidor y usuario, por vía de acción o excepción, su incumplimiento. — El artículo 106 regula el ejercicio y efectos del derecho del desistimiento y prevé que la carga de la prueba de su ejercicio recae en el consumidor y usuario. — El artículo 116 prevé una presunción iuris tantum de que se entiende que los productos son conformes con el contacto si se cumplen con los requisitos que se expresan a continuación. — El artículo 123.1.2 prevé que salvo prueba en contrario presume que la falta de conformidad que se manifieste en los seis meses posteriores a la entrega del producto sea nuevo o de segunda mano, ya existía cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad. — El artículo 123.2 regula la presunción de que, salvo prueba en contrario, «la entrega se entiende hecha en el día que figure en la factura o tiquet de compra, o en el albarán de entrega correspondiente si éste fuera posterior».

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— El párrafo segundo del artículo 123.5 regula la presunción, de que, salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor y usuario de la falta de conformidad con el producto, que debe realizar en el plazo de dos meses, ha tenido lugar dentro del plazo establecido. — El artículo 139 prevé que el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. — El artículo 140. El apartado primero regula las causas de exoneración de la responsabilidad del productor y enumera los motivos que debe probar. En el apartado segundo prevé que no será responsable si prueba que el defecto es imputable a la concepción del producto al que se ha incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante. — El artículo 156 prevé que la carga de la prueba de los requisitos de información del capítulo primero, del título II, relativo a viajes combinados, recae en el empresario. Como se puede comprobar el legislador confunde la carga de la prueba y las presunciones, ya que en muchos casos lo que hace es regular una presunción aparente213.

7.3.3. La diferencia entre las normas de carga de la prueba y las presunciones La consideración de la regla del art. 5.3 de la Directiva 1999/44/CE como presunción o como norma de inversión de la carga de la prueba es fundamental para las partes, porque solo estableciendo correctamente su naturaleza jurídica las partes podrán prever cuál va a ser la consecuencia de la falta de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión y cuáles serán los medios de defensa que podrá utilizar el demandado. Esto se debe a que la presunción se forma en la fase de fijación de los hechos, mientras que las reglas de la carga de la prueba solo surgen en el periodo de comprobación una vez han sido fijadas las afirmaciones judiciales; es decir, en el primer caso se tiende a extraer unas de otras dadas, mientras que en el segundo se tiende a solucionar el problema que se produce cuando no existe una determinada afirmación214.

213. Escaler Bascompte define las presunciones aparentes como aquéllas «en las cuales no se infiere ninguna afirmación presumida a partir de una afirmación base probadas por las partes, sino que lo que hace es partir de una formación base de la que ley exime de prueba a quien resulte beneficiada por la misma» (en La carga de la prueba, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 70 y 71). 214. Serra Domínguez, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XVI, vol. 2º, Madrid, 1981, pág. 603.

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Antes de tomar partido por una de estas opciones debemos identificar cuando nos hallamos ante una presunción en sentido técnico o una norma legal de inversión de la carga de la prueba. El art. 24 CE reconoce el derecho de los ciudadanos a obtener la tutela judicial efectiva, lo que ha sido interpretado por el TC en el sentido de entender que el justiciable tiene derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho215. Esta obligación ya estaba prevista por los arts. 1.7 Cc y 361 LEC de 1881 que regulaban la prohibición de non liquet216. Cuando las afirmaciones realizadas sobre los hechos aparecen acreditadas en el proceso el Juez podrá dictar una resolución de fondo que resuelva la cuestión litigiosa de forma irrevocable. La dificultad surge cuando la prueba es insuficiente o no existe. En este caso el Juez se encuentra ante la disyuntiva de tener que resolver sin haberse formado una convicción sobre los hechos alegados por las partes217. En estos casos el ordenamiento jurídico proporciona al juez la regla del juicio que le permita decidir sobre qué parte recaen las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, que es aquella que debió probar y no lo realizó 218. El mecanismo utilizado es la carga de la prueba219.

215. La sentencia del TC 69/1984 de 11 de junio, f.j. 2, BOE 11 de julio de 1984, afirma que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva «consiste en obtener una resolución de fondo, si bien tal derecho se satisface cuando la resolución es de inadmisión y se dicta en aplicación razonada de una causa legal». En el mismo sentido STC 93/1984 de 16 de octubre (f.j. 5, BOE de 31 de octubre de 1984), STC 11/1988 de 2 de febrero (f.j. 4, BOE de 21 de abril)...etc. Ver ampliamente Chamorro Bernal, la Tutela Judicial Efectiva, ed. Bosch, Barcelona, 1994, ps. 177 y ss. 216. Esta norma ya estaba recogida en la primera edición del Cc. El art. 6 regulaba la obligación del órgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo del asunto afirmando que «el Tribunal que rehusare fallar, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia en las leyes, incurrirá en responsabilidad» En el segundo párrafo se remitía al sistema de fuentes para resolver el punto controvertido (ver un extracto de la jurisprudencia del TS en la recopilación efectuada por Rodríguez Navarro, Doctrina Civil del Tribunal Supremo, tomo I, 1961, págs. 167 y ss.; Batlle Vazquez afirma que «la variación que se observa entre los dos textos haya que considerarla de forma, porque el contenido viene a ser idéntico y responde a la idea de que los Tribunales no pueden). Incluso la Novísima Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 regulaba en su art. 61.2 que los Jueces «no podrán, bajo ningún pretexto, los Jueces ni los Tribunales, aplazar, dilatar ni negar la resolución de las cuestiones que hayan sido dictada en el pleito que «las sentencias deben ser claras y precisas, declarando, condenando o absolviendo de la demanda.» 217. Serra Domínguez, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. tomo XVI, vol. 2º, edit. Edersa, Madrid, 1991, 2ª edición, pág. 55. 218. Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, vol. primero, Madrid, 1979, pág. 306. 219. Cortés Domínguez, («Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba», en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 2-3, pág. 582) y Cabañas García, «Tratamiento de la carga de la prueba en el proceso civil», en Actualidad Civil, 1996-2, págs. 349 y ss. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia de forma reiterada. Entre otras SSTS de 15 de noviembre de 1994 (Ref. Ar. 1994/8774), de 7 de noviembre de 1994 (Ref. Ar. 1994/8379), de 31 de octubre de 1994 (Ref. Ar. 1994/8005),.. etc. Igualmente se ha pronunciado la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, como la S AP de Madrid de 13 de marzo de 1997 (Ref. Ar. AC 1997/822), de la AP de Valencia (Ref. Ar. AC 1995/636) y de la AP de Baleares de 7 de julio de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/275).

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El principio de carácter general aparecía recogido por el art. 1214 Cc que preveía que «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclame su cumplimiento y la de su extinción a quien la opone». Como puso de manifiesto la doctrina este precepto era incorrecto e incompleto220. Incorrecto porque no se prueban ni las obligaciones ni los derechos, sino las afirmaciones sobre los hechos; incompleto porque solo contempla la prueba de los hechos originadores de las obligaciones y, en concreto, de los constitutivos y extintivos. Partiendo de este precepto la jurisprudencia delimitó las normas de carga de la prueba. Para ello distinguía entre hechos constitutivos, extintivos, impeditivos y excluyentes221: — Los hechos constitutivos son los hechos base de la pretensión del demandante. Consisten en aquellas afirmaciones que la parte debe realizar para que surja una posición de ventaja. Sólo si lo acredita fehacientemente el órgano jurisdiccional podrá dictar una sentencia favorable. — Los hechos extintivos son aquellos que cuando se producen motivan la pérdida de efecto de la posición de ventaja del demandante porque ésta ha cesado. Es decir, según la ley, la relación jurídica ha finalizado. — Los hechos impeditivos son aquellos que «impiden el nacimiento del derecho, constituyendo no su causa eficiente, sino una condición necesaria del mismo, por cuyo motivo no es preciso alegarlos ni probarlos, pero cuya ausencia excepcional impide que se produzcan las consecuencias jurídicas que en la gran mayoría de los casos acompaña a los hechos constitutivos expuestos por el demandante» 222. — Los hechos excluyentes son una categoría de hechos extintivos, «limitada a aquellos hechos que para su constancia en el proceso forzosamente han de ser alegados por el demandado, sin que valga a su respecto el principio de adquisición procesal» 223. La regla general es que la falta de prueba sobre las alegaciones realizadas sobre hechos constitutivos debe afectar al actor, mientras que en el resto de los supuestos es el demandado el que sufrirá los efectos perjudiciales224. 220. Montero Aroca, en Derecho Jurisdiccional, II- Proceso Civil -con Ortells Ramos, Gómez Colomer y Montón Redondo-, de. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 193. 221. Ver extensamente Serra Domínguez, op. ult. cit., págs. 61 y ss. Si bien debemos tener en cuenta que la esta clasificación presenta la dificultad de determinar la naturaleza de un hecho concreto (Serra Domínguez, op. cit., pág. 63). 222. Serra Domínguez, loc. cit. 223. Serra Domínguez, loc. cit. 224. SSTS de 18 de diciembre de 1996 (Ref. Ar. 1996/9048), de 30 de marzo de 1995 (Ref. Ar. 1995/2790), de 13 de marzo de 1995 (Ref. Ar. 1995/2424), de 9 de febrero de 1994 (Ref. Ar. 1994/838), de 26 de noviembre de 1993 (Ref. Ar. 1993/9137), de 3 de diciembre de 1992 (Ref. Ar. 1992/9999), de 10 de julio de 1992 (Ref. Ar. 1992/6724), de 8 de marzo de 1991 (Ref. Ar. 2200). En el mismo sentido se pronuncian las SS de las AAPP de Granada de 28 de julio de

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Estas normas no tienen un carácter rígido, sino que deben adaptarse a las circunstancias del caso concreto. También se acudía al criterio de mayor facilidad probatoria. Es decir, será la parte que pudo probar y no lo hizo la que sufrirá las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, independientemente de la naturaleza del hecho alegado225. La doctrina lo atribuía a razones de justicia distributiva226. Junto a esta norma de carácter general existen una serie de excepciones legales. Para ello suele emplear el sistema de presunciones. Esta terminología no debe inducir a confusión, ya que no nos encontramos ante verdaderas presunciones sino ante normas de inversión de la carga de la prueba227. Actualmente la carga de la prueba se regula en el artículo 217 LEC, si bien existen preceptos que establecen excepciones al régimen general. Uno de ellos es en el ámbito de la defensa de los consumidores el artículo 5.3 de la Directiva 99/44CE, que hemos transcrito anteriormente. En la Ley de Consumidores y Usuarios nos encontramos ante otros casos en los que se regula una norma de prueba para favorecer la posición del consumidor y así igualarla procesalmente a la del empresario. Tal como se ha expuesto la Sentencia del TJUE FABER, de 4 de junio de 2015, C-497/13, la califica de norma de inversión de la carga de la prueba. La otra alternativa es hallarnos ante una presunción. Serra Domínguez la concibe como «aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones» 228. Los elementos que la componen es la afirmación base que debe introducirse a través de los medios normales de prueba, la afirmación resultado, afirmación consecuencia o afirmación presumida que será utilizada en el 1995 (Ref. Ar. AC 1995/1369), de 19 de junio de 1995 (Ref. Ar. AC 1995/1649), de 20 de diciembre de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/2161) y de 18 de febrero de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/239). 225. Ramos Méndez, Enjuiciamiento Civil, tomo I, Barcelona, 1997, pág. 347. La jurisprudencia altera las normas de la carga de la prueba previstas en el art. 1214 Cc atendiendo a la disponibilidad de prueba que tuviera alguna de las partes. En este sentido SSTS de 28 de noviembre de 1996 (Ref. Ar. 1996/8590), de 24 de octubre de 1994 (Ref. Ar. 1994/8126), de 24 de octubre de 1994 (Ref. Ar. 1994/7681), de 6 de junio de 1994 (Ref. Ar. 1994/4894) y de 9 de febrero de 1994 (Ref. Ar. 1994/838). Este criterio de mayor facilidad probatoria también ha sido aplicado reiteradamente por las AAPP, así SS de la AP de Córdoba de 12 de marzo de 1997 (Ref. Ar. AC 1995/574), de Asturias de 3 de mayo de 1995 (Ref. Ar. AC 1995/1630), de Granada de 28 de julio de 1995 (Ref. Ar. AC 1995/1369), de Cantabria (Ref. Ar. AC 1995/1111), de Granada de 29 de diciembre de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/2161) y de 16 de septiembre de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/1449) y de las Palmas de 22 de enero de 1994 (Ref. Ar. AC 1994/185). 226. Cortes Dominguez, op. cit., pág. 185. 227. Según Serra Domínguez «carácter probatorio tienen en cambio las llamadas verdades interinas, en las que un presupuesto constitutivo de una consecuencia jurídica se presume sin más» (Comentarios…, cit., pág. 594). Ver la cita de «presunciones» que cita a continuación, en especial en nota 3. 228. Serra Domínguez, en Comentarios…, cit., pág. 557.

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juicio de hecho de la sentencia y el enlace que permite la unión entre ambas afirmaciones 229. Serra Domínguez establece los siguientes criterios para determinar cuando nos encontramos ante una presunción230: — Que se halle contenida en una ley positiva. — Que el artículo concreto de dicha ley positiva, en el que quiera verse una norma de presunción tenga carácter procesal. — Además, debe tener carácter y repercusiones probatorias. — Es menester asimismo que la norma de presunción enlace entre sí dos afirmaciones. — Además, dichas afirmaciones deben ser cualitativamente distintas. — La norma de presunción cambia uno de los presupuestos de una consecuencia jurídica por otro presupuesto distinto, ligado con el primero por un cierto enlace. Es decir, la afirmación base debe ser distinta de todas las restantes afirmaciones que concurren con la afirmación presumida para integrar el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica pretendida. La conclusión entre si nos hallamos ante una norma de carga de la prueba o una presunción no es sencilla, ya que en ocasiones se confunde. Así Rosenberg afirmaba que «la presunción se presenta como una regla de carga de la prueba. Gracias a ella se modifica tanto la carga sobre la afirmación como la carga de la prueba»231. En mi opinión, la previsión del artículo 5.3 de la Directiva 99/44/CE es una presunción. El hecho base es la manifestación de la disconformidad por parte del consumidor. Efectuada ésta el precepto presume que se ha efectuado en el plazo de seis meses. A partir de este hecho presumido el empresario podrá acreditar lo contrario negando el indicio, es decir, que la comunicación de disconformidad no se produjo. La segunda opción sería negar el nexo causal, es decir, que es incompatible con la naturaleza de los bienes o con la índole de la falta de conformidad. La tercera opción es acreditar que el hecho presumido no es cierto probando que la notificación se produjo una vez transcurrido el plazo de seis meses.

229. Ver Serra Domínguez, op. ult. cit., págs. 559 y ss. 230. Serra Domínguez, en op. ult. cit., págs. 590 y ss. 231. Rosenberg, la carga de la prueba, Buenos Aires, 1956, pág. 194.

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7.4. Conclusiones A lo largo de este capítulo he analizado las normas de prueba que se han implantado en el proceso civil en el que una de las partes es un consumidor por la influencia del Derecho de la Unión Europea. El TJUE ha declarado en varias ocasiones que las normas de protección del consumidor del ordenamiento de la Unión, especialmente la Directiva 93/13/ UE, integran el orden público comunitario. Éste está integrado por las normas esenciales de la Unión Europea y tienen carácter imperativo, siendo el TJUE el que debe indicar cuál es su contenido. Uno de los fundamentos de la Unión Europea es la autonomía procesal de los Estados miembros para la aplicación de sus normas, aplicando los principios de equivalencia y de efectividad. La problemática se ha planteado cuando las normas procesales estatales impiden la eficacia de las normas de la Unión que tienen el carácter de orden público comunitario. El TJUE ha declarado en este caso que las normas internas no deben aplicarse, primando el derecho de la Unión Europea. Uno de los efectos procesales de la inclusión de las normas de protección del consumidor, especialmente de la Directiva 93/13/UE, en el concepto de orden público comunitario es la declaración del TJUE de que deben inaplicarse las normas procesales nacionales para permitir su efectividad, lo que ha implica que el Juez nacional está obligado a practicar prueba de oficio para acreditar la concurrencia de los requisitos para apreciar la abusividad de una cláusula. Al ser una obligación del juez nacional, y no una mera facultad, su incumplimiento implica una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esta declaración es contraria a la regulación española de la práctica de prueba en el proceso civil regulado en el libro II de la LEC, lo que exige que se realice un esfuerzo interpretativo para que se pueda cumplir. En el juicio ordinario el momento procesal adecuado para proponer la prueba de oficio por el Juez es en el acto de la audiencia previa o como diligencia final. En el juicio verbal sería al inicio del acto del juicio. En el recurso de apelación el tribunal también tiene esta obligación y el Tribunal puede cumplirla tanto en el momento previsto para la admisión de las pruebas propuestas por las partes (art. 464 LEC) y como diligencia final, que no está previsto legalmente pero tampoco prohibido y que el Tribunal Supremo ha admitido. La obligación del juez nacional de practicar prueba de oficio incide en la aplicación de las normas de carga de la prueba, que sólo será posible cuando se

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haya practicado una actividad probatoria. En caso contrario se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor afectado. Actualmente la norma de prueba prevista en el derecho de la Unión Europea en el ámbito de consumo es la obligación de practicar prueba de oficio para apreciar la concurrencia de una cláusula abusiva. Sin embargo, hay otras que además adoptan criterios contradictorios. Por un lado, el artículo 5.3 de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantías de bienes de consumo regula una norma de prueba que protege al consumidor. Por otro lado, el artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos prevé que «el perjudicado deberá probar el defecto y la relación causal entre el defecto y el daño». Estos criterios contradictorios los adopta el legislador de la Unión Europea atendiendo a los intereses en juego. En un caso opta por proteger al consumidor para lograr una mayor seguridad jurídica para que el empresario responda en igualdad de condiciones en todos los Estados de la Unión Europea. Sin embargo, en el otro opta por proteger al fabricante del producto aparentemente defectuoso exigiendo al afectado, que en la mayor parte de los casos es consumidor, acreditar la existencia del defecto del producto y la relación de causalidad con el perjuicio ocasionado, que en muchos casos se tratará de una prueba muy difícil o de un elevado coste. Esta discrepancia en los criterios lo que demuestran es que la protección del consumidor no se realiza por la Unión Europea porque sea una de sus finalidades esenciales, sino porque es un medio para lograr la igualdad en el tratamiento jurídico de la responsabilidad del empresario en todos los Estados de la Unión Europea, lo que contribuye a la defensa de la competencia. Tras analizar la jurisprudencia del TJUE que ha interpretado las Directivas 85/474/CEE, de productos defectuosos y 99/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo expongo cómo se han traspuesto estas directivas al derecho español y cómo se ha interpretado por los tribunales españoles, en especial por el Tribunal Supremo. El artículo 4 de la Directiva 85/474/CEE, de productos defectuosos, está traspuesta actualmente a través de los artículos 139 y 140 TRLGCU. Éste ha declarado que lo que debe acreditarse en el proceso es la existencia del defecto, que incluye tanto la existencia de riesgos como la ausencia de las comprobaciones

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necesarias para excluirlos. También ha afirmado que no debe probar la existencia de un defecto concreto que haya ocasionado el daño ni que el defecto fuese originado por el fabricante. Éste puede liberarse de su responsabilidad a través de la prueba de las causas de exoneración previstas en el artículo 140 TRLCU, que también puede realizarse a través de las presunciones. Es decir, tal como se configura esta norma de prueba nos hallamos ante una presunción legal iuris tantum. La directiva de protección del consumidor en distintos artículos del TRLGCU. Lo que es esencial para poder interpretarlas es determinar su naturaleza jurídica. Por ello analizo si nos hallamos ante una norma de carga de la prueba y una presunción. El TRLGCU regula una diversidad de supuestos, por lo que indico cuál es el criterio para distinguir entre una y otra que es que en la norma positiva se realice un enlace entre dos afirmaciones que sean cualitativamente distintas, cambiando la norma de presunción la consecuencia jurídica por otro presupuesto distinto ligado al primero mediante un enlace. Aplicando este criterio entiendo que la previsión del artículo 5.3 de la Directiva 99/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, es una presunción. En ella el hecho base es la manifestación de la disconformidad por parte del consumidor, presumiéndose que se ha realizado en el plazo de 6 meses. Desde una perspectiva negativa el empresario podrá negar tanto el hecho base (que la comunicación de la disconformidad se produjo), el enlace (que es incompatible con la naturaleza de los bienes con la índole de la falta de conformidad) o con el hecho presumido (que se produjo transcurrido el plazo de seis meses).

8 La eficacia de las sentencias del TJUE y las sentencias firmes dictadas en procesos nacionales, especialmente cuando tiene por objeto la existencia de una claúsula abusiva en un contrato de préstamo hipotecario

8.1. Introducción La Unión Europea ha protegido indirectamente el derecho a la vivienda a través de la aplicación de las normas de protección del consumidor de la Unión, en especial el artículo 6 de la Directiva 93/13. En España esta estrategia ha provocado la transformación del proceso de ejecución de título no judicial, especialmente del proceso de ejecución hipotecaria. La forma en que se ha realizado es a través del planteamiento de las cuestiones prejudiciales por parte de los jueces nacionales, en un primer momento españoles, pero posteriormente también de otros Estados como Polonia o Rumania, y la respuesta que ha dado el TJUE a las mismas. Éste ha primado la efectividad de la normativa comunitaria sobre la aplicación de las normas procesales nacionales que impedían su eficacia provocando esta conversión. La interpretación que realiza el TJUE del derecho de la Unión Europea es vinculante para los jueces nacionales, por lo que deberán aplicar la doctrina del Tribunal europeo en los procesos pendientes y futuros. La problemática se plantea cuando se ha dictado sentencia firme. En este caso nos hallamos ante una sentencia injusta232 y hay que analizar si la cosa juzgada debe ceder ante la 232. Con este concepto no me refiero al que tradicionalmente se ha analizado desde la doctrina procesal relacionándolo con la teoría procesal y material de la cosa juzgada (ver por todos el análisis que realiza Ramos Méndez,

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aplicación que erróneamente había realizado el tribunal estatal actuando como juez comunitario233. El antecedente jurisprudencial que existe en el derecho español se produjo con motivo de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 241/2013, de 19 de mayo, que limitó los efectos de la declaración de abusividad a la notificación de la sentencia. Posteriormente la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-145/2015, C-307/15 y C308/15, caso Gutiérrez Naranjo, declaró que esta limitación sólo la podía establecer el TJUE y que el juez nacional se había excedido en sus competencias dictando una resolución que era contraria a la normativa de la Unión Europea de protección del consumidor. En la práctica se intentó que se declarase la nulidad o se revisasen estas sentencias firmes por ser contrarias al derecho de la Unión, pero los Tribunales se negaron a ello234. Además, en un futuro se va a replantear cuando el TJUE resuelva cuestiones prejudiciales de forma e interprete el derecho de la Unión de manera distinta y contraria a la aplicación que han realizado del mismo los jueces nacionales. De nuevo nos encontraremos ante la problemática expuesta ya que se ha planteado diversas cuestiones prejudiciales por Tribunales españoles que están pendientes de ser resueltas235. La resolución de estas cuestiones ha afectado y afectará a los procesos judiciales en tramitación. Muchos de ellos se han suspendido236 y no planteará ninguna problemática adicional. El problema surge en relación con aquéllos en los que se haya dictado sentencia firme. en Derecho y Proceso, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1978, pp. 233 y ss.). En este caso quiero describir la situación jurídica en que se halla la parte que ha visto desestimada su pretensión por la interpretación que ha realizado el juez nacional del Derecho de la Unión de una forma contraria al que posteriormente el TJUE ha declarado que debe aplicarse. 233. De gran interés para realizar este análisis es el documento realizado en enero 2015 por la Direction Générale Bibliothèque, Recherche et Documentation Curia, Note de Recherche, autorité de la chose jugée, con el objeto de analizar las «posibilidades, reconocidas por el derecho de los Estados miembros, de introducir una demanda de revisión u otro recurso extraordinario contra las decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada, en las que las jurisdicciones nacionales constitucionales o supremas, la Corte Europea de Derechos del Hombre o la Corte de Justicia de la Unión, dictan una sentencia que contradice las decisiones después de que sean firmes». 234. Ver el análisis que efectúo en el apartado 8.4. 235. La que está más avanzada en su tramitación es la interpuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Teruel mediante auto de 26 de junio de 2018, admitida por el TJUE y tramitada como asunto C-425/18, en el que el Abogado General ya presentó las conclusiones el 30 de enero de 2020, y que está actualmente pendiente de sentencia. Entre otros también han presentado cuestión prejudicial el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Orense el 29 de marzo de 2019, que se tramita como asunto C-268/19, y la sección 4 de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de julio de 2019, que se tramita ante el TJUE con el número de asunto C-600/19. 236. Por ejemplo, el Tribunal Supremo suspendió la tramitación de los recursos de casación y por infración procesal que tenían por objeto la nulidad de los acuerdos o novaciones firmados por las entidades financieras y los deudores consumidores por providencia de 10 de septiembre de 2019.

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8.2. La doctrina del TJUE y las cuestiones prejudiciales planteadas sobre los jueces nacionales sobre el alcance objetivo de la cosa juzgada El 27 de noviembre de 2019 el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el recurso de casación número 806/2017, ha planteado la siguiente cuestión prejudicial: «El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se opone a la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una «cláusula suelo» declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente, porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor?».

Esta cuestión prejudicial plantea un tema sobre el que ha existido una gran controversia ya que la sentencia firme se percibe como injusta al haberse aplicado erróneamente el derecho de la Unión, pero las normas procesales internas no facilitan ningún mecanismo para repararlo. Por este motivo desde diversos tribunales ya se han planteado cuestiones prejudiciales preguntando si habiéndose dictado sentencia firme se puede iniciar un proceso posterior con el mismo objeto en el que se solicite la interpretación del Derecho de la Unión tal como lo ha declarado el TJUE en una sentencia posterior. En España la Audiencia Provincial de Almería interpuso tres cuestiones prejudiciales mediante auto de 29 de marzo de 2018, que se tramitaba ante el TJUE como asunto C-232/18237, pero que el TJUE archivó por auto de 22 de noviembre de 2018 al retirarla el juez nacional porque la parte demandante había desistido del proceso.

237. Las cuestiones prejudiciales planteadas son: «(1) ¿Es compatible con el principio previsto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/131, una norma como la prevista en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 española, que limita la posibilidad del Tribunal de Apelación de apreciar de oficio todas las consecuencias de una declaración de nulidad, cuando en la primera instancia se han determinado limitadamente y la sentencia dictada en primera instancia, que declara la nulidad de la cláusula, no ha sido recurrida por el consumidor?; (2) Es compatible lo anterior con los principios previstos en los artículos 6.1 y 7.1, de la citada Directiva, si ello conlleva que quienes reclamaron en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo fijada por [la sentencia del] TS de 9 de mayo de 2013 y declarada no válida por [la sentencia del] TJUE de 21 de diciembre de 20162, verán limitados los efectos derivados de la declaración de abusividad de una cláusula como la controvertida?; (3) ¿Afecta la cosa juzgada conforme a la normativa nacional (o al análisis que pudiera hacer el Tribunal de la cláusula cuando solo ha recurrido la parte que defiende su validez) solo a la nulidad que pudiera haber sido declarada (o no) de una cláusula o también a los efectos plenos derivados de dicha nulidad cuando se hayan limitado los mismos en la resolución judicial y no se haya opuesto ninguna parte a ello?».

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En todo caso será una cuestión sobre la que el TJUE deberá pronunciarse ya que se han interpuesto otras cuestiones prejudiciales que realizan un planteamiento similar. Asi en Italia se han planteado dos cuestiones prejudiciales que plantean esta problemática. La primera es la cuestión prejudicial planteada por el Tribunale di Milano (Italia) el 13 de septiembre de 2019, SPV Project 1503 Srl, Dobank SpA / YB (asunto C-693/19). pregunta:»¿Se oponen los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE 1 y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a una normativa nacional, como la descrita, que impide que el órgano jurisdiccional de la ejecución efectúe un control intrínseco de un título ejecutivo judicial con fuerza de cosa juzgada y que ese mismo órgano jurisdiccional, en el supuesto de que el consumidor manifieste su voluntad de invocar el carácter abusivo de la cláusula contenida en el contrato sobre cuya base se ha constituido el título ejecutivo, supere los efectos de la fuerza de cosa juzgada implícita y, de ser así, en qué condiciones?». La segunda es la planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italia) el 17 de enero de 2019 — Telecom Italia SpA / Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Asunto C-34/19). En la segunda pregunta: «¿Se opone la Directiva 97/13/CE, a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2003, Albacom e Infostrada (C-292/01 y C-293/01, EU:C:2003:480) y de 21 de febrero de 2008, Telecom Italia (C-296/06, EU:C:2008:106), a una sentencia interna con fuerza de cosa juzgada, que es fruto de una interpretación errónea o una tergiversación de dicha Directiva, teniendo en cuenta que, de ser así, esta última sentencia, puede ser inaplicada por un segundo órgano jurisdiccional que conoce de un asunto que tiene por objeto la misma relación jurídica material que aquel en el que recayó la sentencia con fuerza de cosa juzgada, del que, no obstante, difiere por el carácter accesorio del pago solicitado?». Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la Sentencia de 24 de octubre de 2018, asunto C-234/17, caso XC y otros. En ella responde una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austriaco en el que le pregunta si el principio de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión le obliga a revisar una sentencia firme, con efectos de cosa juzgada, ampliando la acción de revisión prevista para los casos en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condene a Austria por una vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la perspectiva del principio de efectividad, analiza la naturaleza de este medio de rescisión y constata que «encuentra su justificación en la propia naturaleza del Convenido Europeo de Derechos Humanos y que, tal como lo ha regulado el legislador austriaco, mantiene un estrecho vínculo funcional con el procedi-

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miento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» (apdo. 31). Por ello entiende que las diferencias que existen entre ambos mecanismos de protección (del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Derecho de la Unión) «son tales que estos recursos no pueden considerarse similares» (apdo. 48). Desde la perspectiva del principio de efectividad constata como en el derecho austriaco existen otros mecanismos para proteger el derecho de la Unión, que la parte ha utilizado. Por ello concluye que «el Derecho de la Unión no obliga al juez nacional a descartar la aplicación de las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque con ello fuera posible subsanar una situación nacional incompatible con el Derecho de la Unión» (apdo. 53). Si no fuera posible la única opción es la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento de la Administración de Justicia238. A continuación, analizaré de forma específica la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 que declara que debe analizarse el carácter abusivo o no de la cláusula IRPH Entidades como índice de referencia para determinar el interés remuneratorio de los préstamos hipotecarios al serle aplicable la Directiva 93/13. Uno de los aspectos que se plantean es el alcance objetivo de la cosa juzgada de las sentencias firmes que se negaron a analizarlo al considerar que estaba excluida.

8.3. Análisis de un caso concreto. los efectos de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 en los procesos nacionales firmes El 3 de marzo de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia en el asunto C-125/18, caso Gómez del Moral, en el que se pronunció sobre el control de la abusividad de una cláusula que referenciaba el tipo de interés remuneratorio al IRPH de las cajas de ahorro en un préstamo hipotecario en el que el prestatario tiene la condición de consumidor. El antecedente de esta resolución es la Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, que excluía el control de transparencia la cláusula que referencia la determinación del interés remuneratorio al IRPH cajas de 238. Ver por todas la Sentencia del TJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-620/17, apdo. 35. En relación con la cosa juzgada la Sentencia del TJUE de 24 de octubre de 2018, asunto C-234/17, caso XC y otros, declara en el apartado 58 que «el principio de cosa juzgada no impide que se reconozca el principio de la responsabilidad del Estado derivada de una resolución de un órgano jurisdiccional que se pronuncia en última instancia».

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ahorro al considerar que está controlado por la Administración Pública, lo que queda fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil239. Dos de los Magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Javier Arroyo Fiestas, formularon un voto particular que lo centran en el apartado 1 del fundamento de derecho sexto. Afirman en el apartado segundo que «En nuestra opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia». A continuación, analizan el control de transparencia de la cláusula para concluir que debía haberse declarado la abusividad de la cláusula objeto del proceso. La Sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, se dicta por el pleno. La consecuencia es que la misma integra la doctrina jurisprudencial. De esta forma se puede alegar su vulneración para interponer recurso de casación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales que no sigan este criterio, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.3 LEC.

8.3.1. La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fue criticada en su momento por un amplio sector doctrinal240 y jurisprudencial. La consecuencia fue que el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona planteó tres cuestiones prejudiciales. La respuesta del TJUE en la Sentencia de 3 de marzo de 2020 es la siguiente: «1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los

239. Ver el comentario que realice sobre esta sentencia en «El IRPH. ¿Otro conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea? Reflexiones procesales a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre», en Diario la Ley número 9171, de 5 de abril de 2018. 240. Ver por todos Martínez Espin, «Las cláusulas IRPH son transparentes ¿o no?», en Publicaciones Jurídicas Centro de Estudios de Consumo, enero 2018. Se puede consultar la versión on line en http://centrodeestudiosdeconsumo.com/index.php/2-principal/3320-las-cl%C3%A1usulas-irph-son-transparentes-%C2%BFo-no (consultado el 25 de marzo de 2020).

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préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa. 2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro. 3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. 4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales».

Es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta el Derecho de la Unión de forma contraria a cómo lo ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia número 669/2017, de 14 de diciembre, declarando que la cláusula que referencia al IRPH el interés remuneratorio de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un prestatario consumidor está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Por ello el juez nacional tiene la obligación de analizar su carácter abusivo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda en el apartado 52 que es el Tribunal nacional el que debe tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se

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trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que puedan incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total del préstamo». A continuación el TJUE va más allá de la declaración genérica transcrita, indicando al juez nacional los criterios que tiene que valorar para determinar si la cláusula es abusiva o no, y que no debe limitarse a comprobar el carácter comprensible de la cláusula contractual en el plano formal y gramatical (apdo. 46). La exigencia de la que la cláusula esté redactada de forma clara y comprensible prevista en el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse de manera extensiva (apdo. 50). Ésta incluye que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y valorar las consecuencias económicas de tal cláusula en sus obligaciones financieras (apdo. 51). La valoración de las circunstancias concurrentes corresponde al juez nacional, pero debe incluir la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de las negociaciones de un contrato de prestamos y el conjunto de circunstancias que rodean la celebración del contrato (apdo.52). Entre éstas se incluye la evolución del tipo de interés en los dos últimos años y la comparación con otros índices (apdo. 54).

8.3.2. La cosa juzgada de las sentencias que han aplicado la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre Nos encontramos ante dos resoluciones contradictorias en que el TJUE declara que el Tribunal Supremo ha interpretado y aplicado de forma errónea el Derecho de la Unión. Ante esta discrepancia nos vamos a encontrar con muchas sentencias firmes que no han analizado la abusividad de esta cláusula de conformidad con lo previsto en la Directiva 93/13 al aplicar la doctrina jurisprudencial de la Sentencia del Tribunal Supremo. La cuestión que se plantea es el alcance de la eficacia de cosa juzgada de estas sentencias y si se puede volver a interponer una demanda en la que se reclame la abusividad del IRPH con las consecuencias materiales que ello implique. La situación recuerda a la que se produjo con motivo de las Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo que fijó como doctrina jurisprudencial que «Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la

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denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». El TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 declaró que esta limitación temporal era contraria al Derecho de la Unión, por lo que debía reintegrarse la totalidad de las cantidades indebidamente pagadas por el prestatario en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. En su momento me pronuncié afirmando que las Sentencias firmes dictadas por los Tribunales españoles aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo producía efectos de cosa juzgada porque el Tribunal se había pronunciado expresamente sobre la limitación temporal de los efectos de la cláusula suelo declarada abusiva241. En este caso la jurisprudencia denegó la posibilidad de interponer nuevos procesos porque afirmaba que al haber una sentencia firme ya se había pronunciado sobre el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, ésta producía efectos de cosa juzgada. Actualmente están pendiente de resolverse por el TJUE tres cuestiones prejudiciales. Una la ha interpuesto el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mediante auto de 27 de noviembre de 2019, en el recurso de casación número 806/2017. Otras han sido interpuestas por el Tribunal de Milán mediante resolución de 13 de septiembre de 2019 (asunto C-693/19) y el Tribunal Amministrativo Regionale per il Lazio demidante resolución de 17 de enero de 2918 (asunto C-43/19). Tenemos que esperar a su resolución para saber cómo interpreta y aplica el Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su relación con las normas procesales internas y el principio de efectividad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre el alcance de la cosa juzgada en un proceso de ejecución hipotecaria en que han alegado distintas causas de oposición en el que el Tribunal no se ha pronunciado sobre alguna de ellas al haber estimado una y archivado la ejecución. En la Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, C-421/14, párrafo 54, afirma que: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas 241. Sobre esta cuestión ver el análisis que efectué en La protección del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 99 y ss. También son de gran interés Sanchez Garcia, en La cosa juzgada en el ámbito de los consumidores y los efectos retroactivos de la cláusula suelo declarada abusiva, edit. VLex, Barcelona, 2017; «El TJUE y la cosa juzgada, el principio de efectividad y los consumidores» en www.hayderecho.com, 7 de febrero de 2017

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de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

La conclusión a la que llega es que la resolución judicial que analiza la existencia de una posible cláusula abusiva con intervención de todas las partes produce los efectos de cosa juzgada formal una vez que se dicta sobre la cláusula abusiva que ha examinado. Posteriormente se podrá alegar como motivo de oposición a la ejecución por parte del ejecutado o apreciar de oficio por el Tribunal cuando se trate de cláusulas no examinadas en la resolución dictada o surjan nuevos elementos de hecho o de derecho no tenidos en cuenta en la anterior resolución ya que excede de aquello que fue objeto de pronunciamiento en la anterior resolución. Además, el TJUE en la Sentencia de 3 de marzo de 2020 no ha limitado el efecto temporal de los efectos de la sentencia (pf. 72), tal como había solicitado el Gobierno español. Es cierto que el argumento es que la petición se fundaba en que el contrato de préstamo subsistiría sin intereses (pf. 68) y que el TJUE declara que «el juez nacional quedará facultado, en las condiciones que se han recordado en el apartado 67 de la presente sentencia (de 3 de marzo de 2020) para sustituir el índice adoptado en la cláusula en cuestión por un índice legal que sea aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes en el contrato». Pero al no limitar los efectos temporales de la sentencia se extiende a aquellos préstamos en que no se haya analizado por un Tribunal el carácter abusivo de la cláusula. De todas formas, en este caso hay una diferencia que es fundamental y es que el juez nacional en las sentencias en las que ha aplicado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no ha analizado el carácter abusivo de la cláusula IRPH, por lo que no se puede extender el efecto de cosa juzgada de la sentencia a lo que no ha sido resuelto. Debe aplicarse analógicamente el supuesto de las sentencias que desestiman la pretensión por razones procesales a este tipo de procesos242. En este caso una vez subsanado el defecto procesal que ha

242. Ver por todos Ortells Ramos, Derecho Procesal Civil, 8ª edición, edit. Aranzadi, 2019, p. 540.

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impedido pronunciarse sobre el objeto del proceso se puede volver a interponer la demanda.

8.3.3. Conclusión En mi opinión el carácter abusivo o no del índice IRPH cajas de ahorro como referencia para cuantificar el interés remuneratorio no ha sido enjuiciada por el Tribunal al considerar que estaba excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Al declarar el TJUE en la Sentencia de 3 de marzo de 2020 que está incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y que el Tribunal lo debe analizar, incluso de oficio, los motivos por los que se dictó la sentencia firme decae. La abusividad de la cláusula no ha sido enjuiciada, por lo que se debe permitir iniciar un nuevo proceso judicial que tenga este objeto y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el prestamista de conformidad con los criterios indicados por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020.

8.4. Soluciones al conflicto entre una sentencia del TJUE y las sentencias firmes dictada por tribunales nacionales 8.4.1. Introducción Cuando el TJUE dicta una sentencia en la que declara que el Derecho de la Unión debe interpretarse en sentido contrario al que han realizado los jueces nacionales se produce un conflicto entre ambos ordenamientos jurídicos. Su resolución debe realizarse atendiendo a los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión y las normas esenciales del derecho interno, que se identifican con los derechos fundamentales reconocidos cada una de las Constituciones nacionales. Cuando éste se produce en un proceso judicial en tramitación es relativamente sencillo implementar la interpretación del Derecho de la Unión realizada. El TJUE ha declarado en numerosas ocasiones que el Juez nacional debe aplicarlo de oficio en cualquier momento procesal243. El conflicto surge cuando ya se ha dictado una resolución firme. En este caso se enfrenta el principio de efectividad del Derecho de la Unión y la cosa juzgada,

243. Ver por todas Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017.

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que integra la identidad nacional de los Estados miembros al reconocerlo como integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo244.

8.4.2. EL análisis desde la perspectiva del derecho de la unión Si la sentencia es firme la misma producirá el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC. Ello implica la imposibilidad de enjuiciar de nuevo lo que fue objeto del proceso y la necesidad de que si se plantea como cuestión prejudicial en un proceso declarativo posterior el Tribunal deba respetar el contenido de la sentencia que tiene efectos de cosa juzgada. En este caso nos hallamos ante el conflicto entre dos principios esenciales como es la efectividad del derecho de la unión y el de seguridad jurídica. El TJUE se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión. Así en la Sentencia de 26 de enero de 2017 declara en el párrafo 47 que «el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicarlas normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13». Desde el punto de vista comunitario la cosa juzgada forma parte de la identidad nacional La cuestión es si tiene sus límites en otras garantías constituciones o por otras normas de orden público comunitario245. Una restricción de la cosa juzgada de las sentencias nacionales por el derecho de la Unión afectaría a la autonomía de los Estados miembros246. La aplicación de la doctrina del TJUE debe realizarse por los jueces nacionales, que actúan como órganos jurisdiccionales comunitarios. Para ello deben aplicar las normas procesales estatales y se puede entre el principio de efectividad del derecho de la Unión y la cosa juzgada de las resoluciones firmes. Esta cuestión se ha planteado ante el TJUE en diversas ocasiones. Tal como afirma Kremer «el TJ evita limitar la cosa juzgada directamente en estos casos tiene su razón en el hecho que la cosa juzgada es un elemento esencial para el 244. Ver ampliamente el análisis que efectúo en La protección del consumidor…, cit., pp. 48 y ss. 245. Ver Caponi, en «Giudicato civil e identita nazionale (appunto con contrappunto sul caso Taricco», en Questione Giustizia 1/2017, pp. 107 y 108. 246. Kremer, en «los límites de la cosa juzgada en el derecho de la Unión Europea», en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXV, Valparaíso, Chile, 2010, 2º semestre, p. 195.

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desarrollo (judicial) de un sistema de Derecho de la Unión y para su establecimiento judicial descentralizado en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Cuestionar la cosa juzgada abiertamente debilitaría demasiado la institución de tribunales y a través de eso también el desarrollo judicial normal del Derecho de la Unión. Solamente si una decisión de un tribunal de un Estado miembro que produjo efecto de cosa juzgada desacata de manera manifiesta la competencia de la Comisión en el sector del Derecho de ayudas, el TJ interviene refiriéndose al principio de la efectividad y limita la cosa juzgada de la decisión judicial nacional «Lucchini»247. Es significativo que el TJUE tan sólo en la Sentencia de 18 de julio de 2007, asunto C-119/05 caso Lucchini, haya limitado el efecto de cosa juzgada de una sentencia civil afirmando que « se opone a la aplicación de una disposición de Derecho nacional que pretende consagrar el principio de autoridad de la cosa juzgada, como el artículo 2909 del Código Civil italiano, cuando su aplicación constituye un obstáculo para la recuperación de una ayuda de Estado concedida contraviniendo el Derecho comunitario, y cuya incompatibilidad con el mercado común ha sido declarada por una decisión firme de la Comisión». Es decir, en un caso en el cuál el tribunal nacional se ha excedido de los límites de su competencia ya que es reiterada la jurisprudencia de TJUE de que la apreciación de la compatibilidad de medidas de ayuda o de un régimen de ayudas con el mercado común es competencia exclusiva de la Comisión (párrafo 52)248. En el resto de casos en los que se ha planteado el TJUE ha declarado que a doctrina del caso Lucchini no puede extenderse a casos distintos al resuelto249, en el que se discutía lo principios que rigen el reparto de competencias entre los Estados miembros y la Unión Europea en materia de ayudas del Estado250. El TJUE opta por remitir al derecho nacional para determinar los casos en que se puede reconsiderar una resolución con fuerza de cosa juzgada251.

247. Kremer, op. cit., p. 217. 248. Esta sentencia ha sido ampliamente analizada en Italia, dónde se afirmaba que se producía una «crisi del giudicato». Ver por todos Carratta, op. Cit., p. 1412. 249. Cannizzaro afirma que la no aplicación de las normas de cosa juzgada de las sentencias firmes sólo se aplica por el TJUE cuando se ha producido una una grave violación de las reglas estructurales del derecho de la Unión Europea (en Il Diritto dell’integrazione europea, l’ordinamento dell’Unione, Torino, 2014, p. 327) 250. Así por ejemplo la Sentencia del TJUE de 10 de julio de 2014, cuestión C-213/13 caso Pizzarotti, párrafo 61. 251. La Sentencia de TJUE de 10 de julio de 2014 concluye en su párrafo 64 que «Considerado lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, en la medida en que las normas procesales nacionales aplicables lo autoricen, un tribunal nacional como el tribunal remitente, que se haya pronunciado en última instancia sin que el Tribunal de Justicia haya conocido previamente del asunto con carácter prejudicial, con arreglo al artículo 267 TFUE, debe o bien completar la cosa juzgada mediante su resolución anterior que dio lugar a una situación opuesta a la normativa de la Unión sobre contratos públicos de obras, o bien reconsiderar esa resolución, con objeto de tener en cuenta la interpretación de esa normativa efectuada posteriormente por el Tribunal de Justicia».

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Sin embargo, el abogado general en las conclusiones presentadas en la cuestión C-2/08, caso Olimpiclub, afirma en el párrafo 63 que: «es discutible que, cuando se trata de una competencia exclusiva de la Comisión, la vulneración de una norma de Derecho comunitario o su aplicación incorrecta esté estrechamente relacionada con una falta de observancia de la distribución de las competencias entre los Estados miembros y la Comunidad. Dicho de otro modo, si, por ejemplo, un órgano jurisdiccional nacional adopta una decisión que es contraria a un reglamento o directiva comunitarios, está, de hecho, sustituyendo, en dicha medida, con su propia decisión la ya adoptada por las instituciones comunitarias competentes y reflejada en las disposiciones comunitarias así vulneradas. Por consiguiente, en cierto sentido, cuando la aplicación de una disposición de Derecho comunitario resulta frustrada en un Estado miembro, se plantea — aunque sea de manera marginal— una doble cuestión: la delimitación del ordenamiento jurídico comunitario del ordenamiento jurídico nacional, y la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales con respecto a dichos sistemas».

La Sentencia de TJUE de 3 de septiembre de 2009, que resuelve la cuestión prejudicial citada, no acoge esta tesis y lo que realiza es limitar el alcance objetivo de la cosa juzgada de la sentencia firme de manera que no pueda afectar a ejercicios de IVA posteriores al que se dictó la sentencia firme. Así concluye en el párrafo 32 que «procede responder a la cuestión planteada que el Derecho comunitario se opone a la aplicación, en circunstancias como las del litigio principal, de una disposición de Derecho nacional como el artículo 2909 del Código Civil italiano en un litigio relativo al IVA correspondiente a un ejercicio fiscal sobre el cual aún no ha recaído ninguna resolución judicial definitiva, en la medida en que obstaculiza que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de dicho litigio tome en consideración las normas de Derecho comunitario en materia de prácticas abusivas vinculadas a dicho impuesto». Es decir, no afirma que deba revisarse la sentencia firme que realiza una interpretación contraria a la que efectúa el TJUE en un momento posterior, sino que declara que ésta no producirá efectos de cosa juzgada en las relaciones futuras252. El mecanismo que tiene el TJUE para controlar la aplicación de la normativa comunitaria es la declaración de responsabilidad del Estado, pero tiende a

252. Según Kremer «el TJ evita limitar la cosa juzgada directamente en estos casos tiene su razón en el hecho que la cosa juzgada es un elemento esencial para el desarrollo (judicial) de un sistema de Derecho de la Unión y para su establecimiento judicial descentralizado en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Cuestionar la cosa juzgada abiertamente debilitaría demasiado la institución de tribunales y a través de eso también el desarrollo judicial normal del Derecho de la Uni.n. Solamente si una decisión de un tribunal de un Estado miembro que produjo efecto de cosa juzgada desacata de manera manifiesta la competencia de la Comisión en el sector del Derecho de ayudas, el TJ interviene refiriéndose al principio de la efectividad y limita la cosa juzgada de la decisión judicial nacional «Lucchini» (op. cit., p. 217).

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declararla por la no adecuación de la legislación y no por la aplicación judicial indebida253. En la aplicación de la doctrina expuesta se planteó ante la Comisión Tributaria de la provincia de Bolonia un recurso en que se alegaba que el Tribunal Supremo había violado una disposición de orden público de la unión a no efectuar el reenvío prejudicial a la Corte de Justicia, por lo que la sentencia del Tribunal Supremo italiano no producía efectos de cosa juzgada. La Sentencia de la Comisión Tributaria General de Bolonia de 25 de octubre de 2013 analiza el efecto de cosa juzgada de las sentencias y el principio de seguridad jurídica y declara que no se puede dejar de aplicar la sentencia firme dictada por el Tribunal nacional salvo en supuestos taxativos, que no concurrían en el caso enjuiciado254 Es en este contexto en el que debe entenderse la remisión al derecho nacional que efectúa el TJUE cuando establece los límites del principio de efectividad del orden público comunitario. Es evidente que una sentencia que se dicte en una materia integrada en el orden público comunitario produce plenos efectos de cosa juzgada. La cuestión que se plantea es cuáles son las soluciones procesales cuando el contenido de la misma es contrario al orden público comunitario.

8.4.3. Previsión en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la Unión Europea El TJUE realizó en enero de 2015 un informe sobre la autoridad de la cosa juzgada que tenía por objeto «las posibilidades, reconocidas por el derecho de los Estados miembros, para introducir una solicitud de revisión o cualquier otro recurso extraordinario contra las decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada, cuando los Tribunales nacionales Constitucionales o Supremos, el Tri-

253. Tal como afirman Marconi, Lina y Sandulli «la jurisprudencia comunitaria no ha desarrollado los instrumentos adecuados para comprender cuando se tendrá una decisión inmutable, y cuando por el contrario la misma podrá ser revisada. De hecho, analizando las diversas sentencias de la Corte, se evidencia, como la misma más que dictar reglas generales —de amplia y pronta aplicación— decide en el caso concreto, valorando los intereses en comparación y decidiendo en consecuencia. La Corte de Justicia, de hecho, se comporta más como un órgano administrativo que como un órgano jurisdiccional, valorando los intereses en juego y privilegiando cada vez el interés prevalente» (en «Rapporti tra il giudicato interno e la primazia del diritto dell’unione», en www.questionegiusitizia.it, 14 de noviembre de 2013, consultado el 2 de octubre de 2017, pp. 6 y 7 de la versión digital). 254. Nos da noticia de esta resolución Biavati (en «Disapplicazione del giudicato interno per effetto del diritto dell’Unione Europea?», cit., pp. 1567 y ss). Tal como indica el TJUE ha sido muy restrictivo en afectar a la cosa juzgada de los tribunales nacionales y lo realizó sólo en el caso excepcional de la Sentencia Lucchini en que el tribunal nacional dictó sentencia sin tener en cuenta la resolución del órgano de la Unión Europea que era el competente exclusivo para pronunciarse sobre la validez de las ayudas concedidas por ser una materia que afectaba a la libre competencia.

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bunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Justicia de la Unión, emitir un juicio que contradiga estas decisiones de aquéllas sean definitivas» 255. En este Informe se concluye que hay dos tendencias: — Una más amplia que permiten que se revisen las sentencias judiciales con efectos de cosa juzgada por ser contrarias a una Sentencia del TJUE que se haya dictado después de la firmeza de la resolución. En este caso se hallan Polonia, Rumania y Eslovaquia. — Una más estricta, que siguen el resto de los estados miembros de la Unión Europea, que no permiten la revisión de las sentencias con autoridad de cosa juzgada. En ésta afirma que en Estonia y Letonia es posible, pero se exigen unos requisitos muy exigentes, mientras que Alemanía, Bulgaría, España, Italia, Grecía, Reino Unido y Finlandia no lo admiten. El TJUE admite que el Estado que lo regula de forma expresa y en el que los Tribunales lo aplican es Eslovaquia. Los artículos 228 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de Eslovaquia regula la acción de revisión. El artículo 228.1 regula las causas de revisión, incluyendo en su apartado e que sea contrario «a una decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas u otro órgano de las Comunidades Europeas». En el apartado d prevé la revisión cuando «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictaminado o concluido en su sentencia que la decisión del tribunal o los procedimientos que lo precedieron han violado los derechos humanos o las libertades fundamentales de una parte en el procedimiento y las graves consecuencias de esa violación no han sido reparadas con una compensación financiera adecuada. Nos hallamos ante la acción de revisión, que es similar a la prevista en los artículos 509 y ss. LEC. De esta forma las causas son similares y ambas tienen la finalidad de rescindir la cosa juzgada de la sentencia firme y que se celebre un nuevo juicio sobre lo ya resuelto. En el derecho eslovaco la competencia para conocer de la acción de revisión es el órgano judicial que conoció del caso en primera instancia (art. 232). El plazo para solicitarlo es dentro de los tres meses desde que la persona que solicita la revisión se dio cuenta del motivo de la revisión o desde la fecha en que pudo invocarla (art. 230). Con carácter general establece un plazo máximo de tres años desde que la sentencia que se pretende rescindir devino firme, pero se

255. Documento realizado en enero de 2015 por la Direction Générale Bibliothèque, Recherche et Documentation Curia, Note de Recherche, autorité de la chose jugée, se realiza una exposición del tratamiento en los Estados de la Unión Europea. Los que sí que lo prevén son Rumanía, Polonia, Eslovaquia, Letonia y Finlandia, siendo el resto derechos nacionales más restrictivos (ver el resumen de la situación de los distintos Estados en las pp. 13 y ss.).

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excepciona una serie de causas, entre los que se encuentra el que sea contrario a una decisión del TJUE. El TJUE, en el informe anteriormente citado, nos informa que la jurisprudencia eslovena ha aplicado esta causa de revisión. En este indica que los jueces eslovenos aceptan incluso sentencias del TJUE que se hubieran dictado antes de la firmeza de la resolución nacional, admitiéndolo incluso algún tribunal de apelación. El resto de Estados miembros de la Unión Europea no lo permiten y si lo prevé su legislación interna, los jueces nacionales son muy restrictivos en revisar las sentencias firmes nacionales.

8.4.4. La falta de regulación en el ordenamiento jurídico español En el ordenamiento jurídico español no existe ninguna previsión al respecto256. Las acciones de rescisión de las sentencias firmes que se regulan son la audiencia al litigante rebelde y la acción de revisión. Aunque no tenga esta naturaleza jurídica también considero de interés analizar el incidente de nulidad de actuaciones después de sentencia firme y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La acción de revisión se regula en los artículos 509 a 516 LEC. Las causas están previstas en el artículo 510 LEC y, en ninguna de ellas, está prevista la rescisión de una sentencia por ser contraria a una sentencia del TJUE que se haya dictado después de la firmeza de la resolución nacional. En la práctica judicial el Tribunal Supremo no ha realizado una interpretación analógica del artículo 510.2 LEC, que regula el supuesto en que se dicte una sentencia por parte del TEDH. Así los autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo 81/2016, de 18 de febrero y de 4 de abril de 2017 se pronuncian en este sentido negando la admisibilidad de la acción de revisión por este motivo. En mi opinión esta doctrina jurisprudencial es correcta porque existe una diferencia sustancial entre las Sentencias del TEDH y del TJUE. Las primeras se pronuncian sobre recursos contra sentencias nacionales que han devenido firmes al haber agotados los recursos internos. Sin embargo, en el segundo lo realiza resolviendo una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional en un proceso concreto al que le afectará directamente, planteándose los efectos

256. Ver ampliamente el análisis que efectué en La protección procesal del consumidor…, cit., pp. 139 y ss.

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en el resto de juicios ya resueltos y sobre los que no se ha pronunciado expresamente el TJUE. La otra opción es acudir al incidente excepcional de nulidad de actuaciones después de sentencia firme. Tal como expuse en su momento257 me parece que es el mecanismo adecuado porque permite que el Tribunal que ha dictado la sentencia firme analizar si una sentencia del TJUE posterior interpreta el derecho comunitario de forma contraria e incompatible a la que realizó el juez nacional. Sin embargo, la jurisprudencia tampoco ha permitido este mecanismo de rescisión de la cosa juzgada. Finalmente, el recurso de amparo tampoco es viable ya que el Tribunal Constitucional ha declarado que si el juez nacional aplica el derecho comunitario de forma contraria a cómo lo ha realizado el TJUE está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva. También lo infringe si teniendo dudas sobre la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión no plantea una cuestión prejudicial. Sin embargo, si no las tiene no tiene la obligación de interponerla, aunque posteriormente el TJUE lo interprete de una forma contradictoria. Es decir, en el derecho español no está prevista la rescisión de una sentencia firme si luego el TJUE dicta una sentencia que interprete el derecho de la Unión de forma contraria y contradictoria a la resolución nacional. De lege ferenda se puede optar por: — Añadir una nueva causa de revisión al artículo 510 LEC para prever que se puede revisar una sentencia firme si posteriormente se dicta una sentencia por el TJUE que interpreta el derecho de la Unión Europea de forma contradictoria con la realizada por el juez nacional y afecta a la ratio decidenci de la resolución. — Añadir un nuevo motivo del incidente excepcional de nulidad de actuaciones después de sentencia firme previsto en el artículo 228 LEC, permitiendo que la parte perjudicada por ésta pueda instarlo si se dicta una sentencia que interpreta el derecho de la Unión Europea de forma contradictoria con la realizada por el juez nacional y afecta a la ratio decidenci de su resolución. Tal como se configura la acción de revisión en el derecho español considero que no es adecuada la primera opción. Es cierto que en el derecho eslovaco se ha optado por esta vía, pero hay que tener en cuenta que en Eslovenia es com257. Perez Daudi, Vicente, en La protección procesal del consumidor y el orden público comunitario, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 143 y ss.

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petente el juez que ha dictado la sentencia de primera instancia. Sin embargo, en España lo es la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. La otra opción es ampliar los motivos del incidente de nulidad de actuaciones después de sentencia firme previsto en el artículo 228 LEC. Entiendo que esta es la opción válida porque debería interponerse ante el juez que resolvió el proceso en primera instancia, con lo que se evita el colapso del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia. Por otro lado, se permite que se puedan interponer los recursos previstos por la ley con la garantía adicional que implica para la tutela de los derechos de las partes.

8.4.5. Conclusión Ni el Derecho de la Unión ni el TJUE obligan a los Estados miembros a regular un mecanismo que cuando el TJUE dicte una resolución que interprete el Derecho de la Unión de forma contradictoria a cómo lo ha realizado un juez nacional en una sentencia firme y que afecta a la ratio decidenci de la misma. En este caso nos hallamos ante un conflicto entre el principio de efectividad del Derecho de la Unión y la cosa juzgada, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva. El TJUE ha declarado que el principio de seguridad jurídica no cede ante la aplicación del Derecho de la Unión, sin perjuicio de que si en el derecho interno exista algún mecanismo de rescisión que lo permita en supuestos similares deba aplicarse para permitir la rescisión de la sentencia del juez nacional. Entre los Estados miembros, Eslovaquia es el único el único Estado que regula como causa de revisión de una sentencia firme que posteriormente el TJUE dicte una resolución imperativa que interprete el Derecho de la Unión de forma contraria. Sin embargo, en el resto de Estados no se permite de forma general siendo muy restrictivos los Tribunales en aquellos casos donde se prevé la rescisión de una sentencia firme por esta causa, si bien no con la amplitud del derecho esloveno. Por ello, es una cuestión de política legislativa que se prime el principio de efectividad del derecho de la Unión sobre el de seguridad jurídica que otorga la cosa juzgada con la finalidad de solventar la injusticia material que ha provocado la sentencia del juez nacional. Si es optase por regularlo entiendo que debería añadirse un nuevo motivo al incidente excepcional de nulidad de actuaciones previsto en los artículos 241 LOPJ y 228 LEC.5

9 El proceso de ejecución y el derecho a la vivienda

9.1. Introducción Una de las manifestaciones procesales de la relación entre el derecho a la vivienda y el derecho a la tutela judicial efectiva es la ejecución de los lanzamientos de bienes inmuebles cuando es la vivienda habitual de los afectados. En la práctica ha habido un aumento en los lanzamientos positivos practicados por los tribunales; en el año 2008 se practicaron 17.433 y en el 2018 se realizaron 42.998, habiéndose producido el número más alto en el año 2012 con 46.408. La diferencia en el número de lanzamientos ha incrementado los que afectan a personas vulnerables. Anteriormente he analizado la relación entre el derecho a la vivienda y el derecho a la tutela judicial efectiva. Una de sus manifestaciones se produce en el proceso de ejecución. Al realizarse el lanzamiento de la vivienda habitual se produce una injerencia en el derecho a la vivienda digna. Está debe responder a una causa legítima, como puede ser el impago de una renta arrendaticia. Además, debe darse al afectado la oportunidad de defenderse ante un Tribunal en un proceso judicial y cuando esté en situación de vulnerabilidad debe ofrecerse una alternativa habitacional. También he analizado la relación entre el derecho a la vivienda, como principio rector de la política social y económica, y el derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de reclamar el primero judicialmente y ha declarado que es el legislador el que debe ponderar los intereses en juego a través de las leyes aprobadas. Esta relación se ha puesto de manifiesto concretamente en dos leyes, que es la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medias para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. 171

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La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda se ha visualizado con motivo de la pandemia provocada por el COVID-19. La paralización de la actividad productiva decretada en España mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que incluye, entre otras cuestiones, limitaciones a la libertad de circulación. Por los efectos que ha tenido en trabajadores, empresas y ciudadanos se aprobó el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias. en el ámbito social y económico para hacer frente al COCVID-19. Las medidas que afectan al proceso judicial las analizaré en un capítulo independiente debido a la heterogeneidad de estas, sin perjuicio de que haga referencias al mismo en el desarrollo de éste.

9.2. La suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual cuando concurran determinadas circunstancias 9.2.1. La regulación estatal El artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social258 regula la suspensión de los lanzamientos derivados de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria durante 11 años cuando el bien inmueble se hubiera adjudicado al deudor y los afectados sean colectivos especialmente vulnerables y fuera su vivienda habitual259. En un principio la Ley 1/2013, de 14 de mayo preveía el plazo de suspensión durante un plazo de dos años. El artículo 3 del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, modificó la Ley 1/2013, ampliando el plazo de suspensión de los lanzamientos hasta el 15 de mayo de 2017. El Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social amplía en su artículo 2 el plazo hasta los sietes años de la entrada en 258. Esta Ley tiene su origen en el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. 259. En la práctica la incidencia de esta previsión legislativa ha sido escasa. La doctrina denunció desde un primer momento que los requisitos para ser considerado persona vulnerable eran muy exigentes y que muy pocas personas se podrían beneficiar de las medidas previstas. Así por todos ver Pisarello, «El Derecho a la vivienda: constitucionalización…», cit, pp. 153 y ss. Tal como expondré a continuación el Real Decreto Ley 6/2020, de 14 de mayo, ha modificado el artículo 3.1.a de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y amplia el concepto de personas vulnerables.

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vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Finalmente, el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo ha modificado este precepto ampliándolo hasta 11 años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

9.2.2. La constitucionalidad de la regulación estatal y el carácter básico de la Ley 1/2013 En su redacción originaria este precepto fue impugnado ante el Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 4985/2013, promovido por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista y que fue resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 213/2016, de 15 de diciembre. Los recurrentes impugnaban en un primer bloque las irregularidades cometidas en la tramitación parlamentaria y que provocaron la desaparición de la proposición de Ley de iniciativa legislativa popular de dación en pago, de paralización de los desahucios y de alquiler social. En un segundo bloque impugnaron preceptos concretos de la Ley, entre los que se encontraba el artículo 1 de la Ley que preveía la suspensión de los lanzamientos en determinadas circunstancias. Argumentaban la vulneración del artículo 18.2 en relación con el artículo 24 de la Constitución al permitir la suspensión de lanzamientos de ejecución hipotecaria sin una intervención judicial que individualice y valore las circunstancias concurrentes. Entienden los recurrentes que la vulneración se produce por incorporar un sistema tasado de suspensiones, sin que el legislador prevea un cauce procesal adecuado para llevar a cabo un juicio de proporcionalidad. La sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 213/2016, de 15 de diciembre, desestima el recurso interpuesto. En relación con el artículo 1, apartado 1, 2 y 3, lo motivo en que los preceptos impugnados «han sido derogados y sustituidos completamente, primero, por el art. 3 del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, vigente entre el 1 de marzo y el 29 de julio de 2015; y, posteriormente, por el art. 3 de Ley 25/2015, de 28 julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, vigente desde el 30 de julio de 2015. Por otra parte la redacción dada por el apartado 2 del art. 8 de la Ley 1/2013, al art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, que contempla los requisitos para considerar deudores hipotecarios en el umbral de exclusión, se ha visto completamente sustituida por la modificación operada primero por el art. 2.1 del citado Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 febrero, y después por el art. 2.1 de la también mencionada Ley 25/2015, de 28 julio».

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Por ello considera que hay una pérdida de objeto de los recursos de inconstitucionalidad y aprecia la desaparición del objeto del recurso en relación con las vulneraciones constitucionales que se imputan. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad y carácter de la ley 1/2013 en las Sentencias que han resuelto los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el presidente del Gobierno contra la legislación de las Comunidades Autónomas que adoptan medidas distintas a las estatales. La primera de las sentencias que dictó es la 93/2015, de 14 de mayo. Esta decide el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Decreto Ley 6/2013, de 9 de abril, del Parlamento de Andalucía, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la propiedad. Esta regulación tenía el mismo objeto que la ley 1/2013 y por este motivo el Tribunal Constitucional analiza la justificación. En el Fundamento jurídico 17 afirma, por un lado, que «la situación de los balances de los bancos y la dificultad de acceso al crédito por empresas y consumidores han determinado que el Gobierno, en los últimos años, haya priorizado la reorganización y la recapitalización del sector financiero como línea esencial de su política económica». Por otro lado, afirma que «el Estado ha dictado una normativa en la que, incidiendo de un modo limitado en el sistema de ejecución hipotecaria, atiende a a la situación de quienes, por habitar viviendas constituidas como colateral de un préstamo que ha quedado impagado, están en riesgo de perder su vivienda». Posteriormente analiza dos de las previsiones de la ley 1/2013 como es la suspensión el plazo de lanzamiento y la creación de un fondo social de viviendas propiedad de las entidades de crédito. En relación con la primera declara que «es una medida que tiene entidad suficiente para influir en el funcionamiento de los mercados hipotecarios, especialmente en un tiempo como el presente en que se han visto desestabilizados por la pérdida generalizada del valor del colateral que opera como garantía del préstamo». Finalmente concluye que es «las medidas estatales reseñadas, en tanto que determinan de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, concurren de un modo principal a regular el mercado hipotecario en su conjunto y, al tratarse este de un subsector decisivo dentro del sector financiero, inciden directa y significativamente sobre la actividad económica general». En el FJ 18 de la Sentencia 93/215, de 14 de mayo afirma que la finalidad de la ley 1/2013 es conformar un régimen jurídico que se propone actuar sobre el

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sistema de ejecución hipotecaria para dar cobertura a las necesidades sociales de vivienda, sin perturbar de forma significativa el funcionamiento de los mercados hipotecarios. El TC concluye que «las medidas estatales reseñadas, en tanto que determinan de un modo homogéneo para todo el Estado los sacrificios que se imponen a los acreedores hipotecarios para aliviar la situación de sus deudores, concurren de un modo principal a regular el mercado hipotecario en su conjunto y, al tratarse este de un subsector decisivo dentro del sector financiero, inciden directa y significativamente sobre la actividad económica general». Es decir, esta normativa la dicta el Estado en un correcto ejercicio en materia de bases de la planificación económica (art. 149.1.13 CE)260. Desde la perspectiva del derecho a la vivienda del artículo 47 de la Constitución Española el Tribunal Constitucional ha declarado que es un principio rector de la política social y económica y que no puede ser invocado ante los Tribunales, pero es una referencia para el legislador y para el intérprete. Desde esta perspectiva es legítimo que el legislador limite el derecho de la propiedad para salvaguardar el derecho a la vivienda de los afectados por un desahucio cuando éstos pertenezcan a un colectivo vulnerable261.

9.2.3. La Doctrina del TribunaL Europeo de Derechos Humanos Sobre la suspensión legal del proceso de ejecución El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la incidencia de la suspensión de los lanzamientos con el derecho a la tutela judicial efectiva. El TEDH lo analizó en la Sentencia de 28 de septiembre de 1995, número 12868/87, caso Spadea Scalabrino contra ITALIA, declarando que las prórrogas de los contratos de arrendamiento en vigor y la suspensión o escalonamiento de las ejecuciones forzosas de las decisiones judiciales que instaban a los inquilinos a que desalojasen los inmuebles respondían a un fin legítimo, que era que «las medidas legislativas que suspendieron los desahucios durante el período 19841988 obedecían a la necesidad de hacer frente al número elevado de alquileres que habían expirado en 1982 y 1983, así como el deseo de permitir a los inquilinos afectados realojarse dentro de unas condiciones adecuadas u obtener unos alojamientos sociales. Proceder simultáneamente a todos los desahucios 260. El Tribunal Constitucional reitera esta doctrina en las Sentencias 16/2018, de 22 de febrero, 32/2018, de 12 de abril, 43/2018, de 26 de abril, 80/2018, de 5 de julio, 97/2018, de 19 de septiembre, 102/2018, de 4 de octubre, 106/2018, de 4 de octubre, 5/2019, de 17 de enero, 8/20’19, de 17 de enero, y 21/2019, de 14 de febrero. En éstas resuelve los recursos de inconstitucionalidad que interpone el presidente del Gobierno contra distintas leyes autonómicas que regulan la función social del derecho a la vivienda. En el siguiente capítulo analizaré las leyes autonómicas que regulan la función social del derecho a la vivienda, atendiendo especialmente a la normativa procesal aprobada. 261. Ver por todas la Sentencia del pleno del TC 5/2019, de 17 de enero.

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hubiera provocado sin ninguna duda importantes tensiones sociales y hubiera puesto en peligro el orden público». Posteriormente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicta la sentencia de 28 de julio de 1999, asunto INMOBILIARIA SAFFI contra ITALIA, en el que reitera esta doctrina, pero la matiza. Así declara en el apartado 54 que «tal sistema comporta el riesgo de imponer al arrendatario una carga excesiva en cuanto a la posibilidad de disponer de su bien y debe prever ciertas garantías de procedimiento para vigilar que la puesta en marcha del sistema y su incidencia en el derecho del propietario del inmueble no sea ni arbitraria ni imprevisible». En relación con el derecho italiano declara que es rígido porque la decisión de si un desalojo era prioritario o no dependía de un órgano administrativo. En el apartado 74 analiza la posible vulneración del artículo 6 del CEDH y concluye que: «En conclusión, si puede admitirse que los Estados contratantes, en circunstancias excepcionales y, como en el presente caso, en el marco del margen de apreciación que disfrutan en materia de regulación del uso de bienes, intervienen en un procedimiento para la ejecución de una decisión judicial, dicha intervención no puede resultar en la prevención, invalidación o retraso excesivo de la ejecución, ni, menos aún, en cuestionar el fondo de esta decisión. En el presente caso, como el Tribunal explicó en los apartados 54 a 56 anteriores sobre la queja en virtud del Artículo 1 del Protocolo No. 1, la evaluación del magistrado de Livorno en su orden de 21 noviembre de 1983 se vio privado de todo efecto útil por las disposiciones legislativas denunciadas. Además, desde el momento en que el prefecto se convirtió en la autoridad competente para fijar la fecha del desalojo forzoso, y en vista de la ausencia de una revisión judicial efectiva de sus decisiones, la empresa solicitante fue privada de su derecho a que la disputa entre él y su inquilino sea resuelta por un tribunal, como lo requiere el Artículo 6 de la Convención. Esto es contrario al principio del estado de derecho».

Una de las garantías que exige el TEDH en la Sentencia de 28 de julio de 1999, asunto Inmobiliaria Saffi contra Italia, es que la disputa entre las partes sea resuelta por un Tribunal y no por un órgano administrativo sin posibilidad de recurso posterior, que es el supuesto que se declaró contrario al artículo 6 del CEDH en la sentencia citada.

9.2.4. El plazo de la suspensión del lanzamiento y el derecho a la tutela judicial efectiva Otra cuestión relacionada con la constitucionalidad de la suspensión prevista en la ley 1/2013 es la incidencia que tiene en el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuando se aprobó la ley 1/2013 la previsión es que ésta durase un plazo

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de dos años. Tal como he expuesto éste se ha ido ampliando hasta los 11 años desde la entrada en vigor de la ley que prevé el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo. La exposición de motivos del Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, justifica la adopción de determinadas medidas que afectan al proceso de ejecución hipotecaria en la crisis económica que España atravesaba desde hace cuatro años y en la imposibilidad de muchos deudores hipotecarios de cumplir con las obligaciones derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de la vivienda. Sigue la exposición de motivos justificando los cambios legislativos en que un segmento importante de la población había quedado privado de su vivienda por los procesos de ejecución hipotecaria. Por ello concluye que «el Gobierno considera, por ello, que no puede demorarse más tiempo la adopción de medidas que permitan aportar soluciones a esta situación socioeconómica en consonancia con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, consagrado en el artículo 47 de la Constitución española, que ha de guiar la actuación de los poderes públicos de conformidad con el artículo 53.3 de la misma. Así lo exige, igualmente, el mandato incluido en el artículo 9.2 de la Norma Fundamental». El preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que deroga y sustituye al Real Decreto 6/1012, justifica la aprobación de la ley en «la atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios». Al justificar la suspensión de los lanzamientos afirma que «esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas». Finalmente concluye que «la trascendencia de esta previsión normativa es indudable, pues garantiza que durante este período de tiempo, los deudores hipotecarios especialmente vulnerables no puedan ser desalojados de sus viviendas, con la confianza de que, a la finalización de este período, habrán superado la situación de dificultad en que se puedan encontrar en el momento actual». Este plazo de dos años inicialmente previsto se amplía a cuatro años en el Real Decreto 1/2015, de 9 de marzo, que en su artículo 3 modifica el artículo 1 de la ley 1/2013, de 14 de mayo en este sentido. En la exposición de motivos se realiza una referencia genérica a la crisis económica afirmando que «todavía

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existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión. Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia». A continuación, analiza la legislación de segunda oportunidad, pero no lo realiza con la ampliación del plazo de la suspensión prevista en la ley 1/2013, de 14 de mayo. El Real Decreto 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito y para la protección de la salud pública, amplía el plazo de suspensión a 11 años desde la entrada en vigor de la ley 1/2013, de 14 de mayo, y amplia el concepto de colectivo vulnerable. El preámbulo justifica estas reformas en que «A pesar de haber transcurrido casi siete años desde que se aprobó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y se suspendieron por primera vez los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, muchos deudores y sus familias continúan encontrándose en una situación de especial vulnerabilidad». Sigue afirmando que «por ello, resulta de extraordinaria necesidad desde el punto de vista económico, social y coyuntural ampliar el plazo de suspensión de los lanzamientos cuatro años más, hasta mayo del año 2024, y ajustar el concepto de colectivo vulnerable para que se proteja a deudores que, a pesar de encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad, no eran beneficiarios hasta este momento de la suspensión». Como se puede comprobar nos hallamos ante una medida que el legislador califica de excepcional y temporal y con la confianza de que al finalizar el periodo los afectados hayan superado la situación de dificultad que ha motivado la suspensión. Sin embargo, ha ido ampliando el plazo de suspensión cuando el que había regulado estaba a punto de finalizar. Es criticable la opción legislativa de ampliar el plazo de una medida transitoria, como es la suspensión del lanzamiento, para salvaguardar el derecho a la vivienda de los colectivos vulnerables y no ofrecer una alternativa habitacional definitiva a éstos. Creo que la suspensión del lanzamiento de forma temporal estaba justificada en el año 2012 y 2013, que es cuando se aprobó el Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, y la ley 1/2013, de 14 de mayo, por la crisis económica que estaba sufriendo España en ese momento. Desde las administraciones públicas se han adoptado numerosas medidas para proteger a los colectivos vulnerables de los desalojos. Tanto a nivel estatal como autonómico el legislador ha aprobado numerosas leyes que tienen esta finalidad. Sin embargo, se han relevado insuficientes para ofrecer una alternativa habitacional estable a los colectivos vulnerables.

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Tal como expuse en el primer capítulo de este trabajo el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene carácter absoluto. El legislador puede limitarlo para hacerlo compatible con otros derechos fundamentales o con los principios rectores de la política social y económica. Los principios que debe respetar son el de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad262. En mi opinión el de idoneidad lo respeta ya que asegura la protección de las personas en situación vulnerable frente a los lanzamientos derivados de ejecuciones hipotecarias que tienen su origen en el incumplimiento de los créditos o préstamos hipotecarios que se hubieran concedido para la adquisición de la vivienda habitual y cuando el afectado no tuviera otra vivienda. Es evidente que la suspensión del lanzamiento soluciona la problemática de la alternativa habitacional. La necesidad en un primer momento era evidente. Cuando se aprueba el Real Decreto 6/2012 y la ley 1/2013, España estaba inmersa en una crisis económica. Uno de sus efectos más evidentes fue el descenso generalizado en el precio de las viviendas, además de la pérdida de los puestos de trabajo de muchas personas. Esto provocó que muchas personas que habían accedido al préstamo hipotecario para acceder a la adquisición de su vivienda habitual no pudieran hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias, lo que provocó un incremento de los procesos de ejecución hipotecaria. En este el precio por el que se transmitía el bien inmueble hipotecado era muy inferior al precio de tasación, debiendo adjudicárselo en muchas ocasiones el ejecutante ante la falta de postores. La consecuencia posterior era que solicitaban la entrega la posesión judicial, lo que implicaba el lanzamiento del anterior propietario y de su entorno familiar. Ante esta situación se planteó una emergencia social que era el lugar en el que debían residir estas personas que se habían convertido en colectivo vulnerable. Esta realidad se unía al escaso número de vivienda social en España, lo que hacía inviable que desde el Estado se pudiera ofrecer una alternativa habitacional. Lamentablemente la situación actual es muy similar ya que la superación de la crisis económica no ha sido total y el Estado sigue sin tener la vivienda social necesaria para ofrecer la alternativa habitacional a los colectivos vulnerables. Una de las soluciones legales fue la suspensión de los lanzamientos que tuvieran su origen en una ejecución hipotecaria cuando afectase a colectivos vulnerables. Desde esta perspectiva es indudable que era necesario adoptar alguna medida. Además, ésta se realizó afectando en un primer momento a los propietarios que fueran entidades financieras o sociedades vinculadas con éstas. La justificación es que fueron las que percibieron el capital necesario para asegurar su supervivencia por parte del Estado, con lo que la proporcionalidad de la me-

262. Ver el análisis que realizo del principio de proporcionalidad en el capítulo 2.4.2.

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dida se respetaba. Es decir, los afectados por la medida eran aquellos que habían recibido ayudas económicas y que se adjudicaban los bienes subastados. Por ello se podía concluir que los tres requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para limitar un derecho fundamental, que en este caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, se cumplían. La medida era necesaria en el contexto social y económico en el que se adoptó, era idónea ya que resolvía la necesidad de ofrecer una alternativa habitacional a colectivos vulnerables, y era proporcional porque los propietarios afectados eran los que habían recibido una ayuda económica del Estado para su supervivencia. La pregunta que me hago es si estas circunstancias concurren actualmente ya que una medida que afectaba a un derecho fundamental se adoptaba por un plazo de dos años, ahora se ha extendido a 11 años. Lamentablemente las circunstancias expuestas subsisten, habiéndose agravado como consecuencia de la crisis económica que se está iniciando como consecuencia del impacto de las medidas sanitarias adoptadas para combatir la pandemia del COVID-19. El mantenimiento de las circunstancias es evidente ya que se ha puesto de manifiesto que las medidas adoptadas por el legislador han sido insuficientes para que el Estado pueda ofrecer la alternativa habitacional a los colectivos vulnerables. Basta con analizar los dictámenes del Comité DESC, que han declarado que España incumple las obligaciones derivadas del Convenio PIDESC al no ofrecer una alternativa habitacional a los colectivos vulnerables para comprobar la insuficiencia de medios económicos para hacer frente a las necesidades sociales existentes, para comprobar que el Estado español no tiene los medios necesarios para ofrecer una alternativa habitacional a los afectados por un lanzamiento derivado de un proceso judicial. Además, distintas Comunidades Autónomas han aprobado leyes que afrontan esta problemática en el desarrollo de sus competencias legislativas que intentan solventarla, aunque lamentablemente son insuficientes. Por ello considero que esta medida cumple con el principio de proporcionalidad. El Real Decreto 6/2020 ha ampliado el ámbito de la suspensión del lanzamiento de viviendas que tuvieran su origen en ejecuciones hipotecarias a todo tipo de adjudicatarios. Entiendo que también es proporcional esta medida ya que los afectados son aquellos que se han «beneficiado» de la regulación legal ya que es un hecho notorio que el precio de la adjudicación es muy inferior al valor de mercado del bien inmueble. Una cuestión distinta que nos tendríamos que plantear es si es razonable que las Administraciones Públicas no hayan superado la situación de urgencia que

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concurría en el año 2012 y que siga existiendo 8 años después. Pero este debate es político y excede del objeto de este trabajo.

9.2.5. Los requisitos para suspender el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria por concurrir una situación de vulnerabilidad El legislador español regula en el artículo 1 y ss. de la Ley 1/2013 los requisitos objetivos y subjetivos para que se suspenda la ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial. Los requisitos objetivos son tres: El primero es que el ámbito de aplicación de la suspensión se limita al proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria263; el segundo es que se hubiera adjudicado la vivienda al acreedor o a cualquier persona física o jurídica264; y el tercero es que el crédito o préstamo hipotecario recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor, se haya concedido para su adquisición y sea su vivienda habitual265. El requisito subjetivo es doble: que el afectado por la subasta del bien inmueble hipotecado estuviera en situación de vulnerabilidad y el bien inmueble subastado fuera su vivienda habitual y que concurran unas circunstancias económicas en la unidad familiar afectada. Los supuestos de especial vulnerabilidad previstos en el artículo 1.2 de la Ley 1/2013 son:

263. La jurisprudencia ha negado la posibilidad de ampliar analógicamente esta posibilidad a otros procesos distintos al proceso de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial. Entre otras ver las Sentencias de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 528/2019, de 11 de diciembre, de la sección 8ª de la AP de Madrid número 517/2019, de 27 de noviembre, de la Sección 13ª de la AP de Barcelona número 877/2019, de 15 de julio y de la sección 1ª de la AP de Toledo número 92/2019, de 5 de junio. 264. Antes del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo se exigía que el tercero que se hubiera adjudicado la vivienda actuase por cuenta del acreedor. 265. La práctica judicial exige que se acredite que es la vivienda habitual del afectado por el lanzamiento. Así de la Sección 3ª del Auto de la AP de Burgos número 501/2019, de 30 de octubre, deniega la suspensión porque presume que no concurre este requisito porque se intentó la notificación al afectado en varias ocasiones en el bien inmueble adjudicado, siendo todas ellas negativas. Del mismo modo el Auto de la sección 5ª de la AP de las Islas Baleares lo deniega porque siendo varios los afectados por el lanzamiento, en la única persona en la que concurre la circunstancia de vulnerabilidad económica tenía otra vivienda arrendada por lo que presume que el bien inmueble hipotecado no constituía su vivienda habitual; además también valora que otros afectados, en los que no concurren los requisitos económicos exigidos, se habían empadronado en el bien inmueble hipotecado después de la adjudicación del mismo en pública subasta, por lo que presume que se ha realizado con la única finalidad de evitar el lanzamiento. Otra cuestión que se ha planteado es cuál es el concepto de vivienda habitual, El Auto de la AP de la Sección 2ª de la AP de Lleida número 71/2015, de 27 de abril, aplica analógicamente el artículo 54 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

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a) b) c) d)

e) f)

g) h)

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Familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente. Unidad familiar monoparental con al menos un hijo a cargo266. Unidad familiar de la que forme parte un menor de edad. Unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral. Unidad familiar en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo. Unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral. Unidad familiar en la que exista una víctima de violencia de género. El deudor mayor de 60 años.

Las circunstancias económicas que deben concurrir, previstas en el artículo 1.3 de la ley 1/2013, son: a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas. Dicho límite será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas en los supuestos previstos en las letras d) y f) del apartado anterior, y de cinco veces dicho indicador en el caso de que el ejecutado sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral. El límite definido para cada caso se incrementará por cada hijo a cargo dentro de la unidad familiar en267: i. 0,15 veces el IPREM para las familias monoparentales; ii. 0,10 veces el IPREM para el resto de las familias.

266. El Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha ampliado el concepto a la unidad familiar monoparental con un hijo a cargo, cuando en su redacción originaria se exigía que fueran varios hijos. 267. El Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha ampliado el ámbito objetivo al añadir a la redacción originaria el incremento por cada hijo a cargo dentro de la unidad familiar.

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b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda268. c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. A efectos de la aplicación de estas circunstancias el apartado 4.b del artículo 1 de la ley 1/2013 entiende «por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar». Éstas deben acreditarse ante el Juez o Notario encargado del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la ley 1/2013, de 14 de mayo. Este precepto regula los documentos que deben presentarse para acreditar la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 1 y que son la percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar, el número de personas que habitan la vivienda, la titularidad de la vivienda y la declaración responsable del deudor relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de la ley 1/2013, de 14 de mayo.

9.2.6. Aspectos procesales. el momento procesal en que debe solicitarse, tramitación y recursos Desde la perspectiva procesal es el Juez que conoce del proceso judicial hipotecario el que debe decidir sobre la concurrencia o no de los requisitos exigidos por el artículo 1 de la ley 1/2013, de 14 de mayo, para suspender el lanzamiento. De esta forma se cumple con la exigencia del artículo 6 del CEDH, tal como ha sido interpretado por el TEDH en la Sentencia de 28 de julio de 1999, que he expuesto anteriormente. El momento procesal en el que debe solicitarse será después de la adjudicación del bien inmueble, sin que la ley indique ni el plazo ni el procedimiento. Por ello entiendo que se debe optar por un criterio flexible y permitir que se realice en cualquier momento, tal como ha sucedido en la práctica judicial. En muchas 268. El apartado 4 a del artículo 1 de la ley 1/2013 prevé que «se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5».

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ocasiones este motivo se alega en el trámite de oposición y no posteriormente. Al no estar regulado y atendiendo al derecho de acceso a la jurisdicción, no debe impedir que sea analizado por el Tribunal en este momento procesal. El artículo 2 de la ley 1/2013 regula los documentos que deben aportarse para acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para que se acuerde la suspensión del lanzamiento. Ésta debe realizarse en la forma prevista en la LEC, ya que no hay una norma específica al respecto. Es decir, junto con el escrito de solicitud de la suspensión deberán adjuntarse los documentos previstos en el artículo 2 de la ley 1/2013 (art. 265 LEC), debiendo advertir de aquellos de los que no se disponen, presentándolos en cuanto sea posible (art. 270 LEC). Lo que no se debe hacer es presentar el escrito de solicitud sin adjuntar ninguno de los documentos exigidos269 ya que posteriormente no se podrán aportar ya que habrá precluido la posibilidad procesal de realizarlo. Por otro lado, si se aportan y no se admiten deberá interponerse recurso de reposición y, en caso en que se desestime, proponerlos como prueba en un eventual recurso de apelación. En este caso no se admitirán si no se acredita que se propuso en el momento procesal oportuno y se interpuso recurso de reposición contra la inadmisión (art. 460 LEC)270. Una cuestión controvertida desde la perspectiva procesal es si se puede interponer o no recurso de apelación contra el auto del órgano judicial que decide sobre la suspensión del lanzamiento. Unas resoluciones judiciales han negado esta posibilidad argumentando que no concurre ninguno de los casos del artículo 455 LEC y que el artículo 562 LEC prevé que puedan recurrirse en el proceso de ejecución las resoluciones judiciales a través del recurso de reposición, reservando el recurso de apelación sólo a los casos expresamente previstos en la ley. De forma analógica alegan que es un supuesto similar al previsto en el artículo 675.3 LEC, que regula el lanzamiento del ocupante de la finca previo incidente, en el que no se prevé ningún tipo de recurso271.

269. En la práctica judicial es habitual que se solicite la suspensión con un un escrito al que no se adjunta ningún documento y ni tan siquiera se intenta acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para suspender el lanzamiento. La jurisprudencia los ha rechazado sistemáticamente. Así por ejemplo se han pronunciado los Autos de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 315/2019, de 27 de noviembre, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo número 92/2019, de 5 de junio y de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 209/2019, de 14 de mayo 270. El auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara número 92/2019, de 4 de octubre, inadmite la prueba propuesta en el recurso de apelación ya que en la instancia no se aportaron. Afirma que «no es de recibo la argumentación de que no se le ha requerido para presentar acreditación pues no hay una derogación para este procedimiento de las normas procesales, que son de orden público, en cuanto a la acreditación y momento procesal oportuno para presentar prueba, que solo excepcionalmente se puede aportar en la alzada y que ha de ser con el recurso de apelación no con posterioridad sin trámite procesal hábil al efecto». 271. En este sentido se pronuncian, entre otros, los autos de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 3/2020, de 10 de enero, y de la 14ª de la AP de Barcelona número 215/2019, de 16 de septiembre,

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Yo no estoy de acuerdo con esta conclusión. Entiendo que deben diferenciarse dos situaciones distintas. Por un lado, si la solicitud de suspensión al amparo del artículo 1 de la ley 1/2013, de 14 de mayo, se ha realizado en la oposición a la ejecución y se ha tramitado como tal, el auto que lo resuelve es recurrible en apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 561.3 LEC. Si la solicitud de suspensión se ha alegado posteriormente por parte del ejecutado, ésta se habrá tramitado como un incidente. El auto que lo resuelve puede acordar o no la suspensión. En todo caso ya no se podrá plantear de nuevo en el proceso de ejecución por impedirlo la aplicación del artículo 207 LEC. Es decir, nos hallamos ante una resolución definitiva, contra la que se puede interponer el recurso de apelación por la aplicación del artículo 455 LEC, que prevé el recurso de apelación contra los autos definitivos. Lo que será preceptivo será haber interpuesto contra el auto resolviendo el incidente el recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 451 LEC272 En mi opinión no se puede argumentar para negar la posibilidad de interponer recurso de apelación la aplicación analógica del artículo 675.3 LEC, que prevé que contra el auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes no cabe ulterior recurso porque «dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda». Es decir, la resolución no producirá los efectos de cosa juzgada porque se podrá iniciar un proceso declarativo posterior con el mismo objeto, que es el derecho de los ocupantes del bien inmueble subastado273. En el caso de la solicitud del deudor hipotecario de suspender el lanzamiento del bien inmueble subastado en un proceso de ejecución hipotecaria esta posibilidad ya no existirá ya que habrá perdido su objeto. Por otro lado, la previsión de solicitar la suspensión del lanzamiento se realiza en el proceso de ejecución hipotecario, sin que se pueda alegar en un proceso declarativo posterior ya que habrá precluido esta posibilidad274. Es decir, una vez realizado el lanzamiento ya no se podrá solicitar su suspensión. Por ello esta resolución tiene el

272. Ver por todos Martin Pastor, La oposición a la ejecución y a la impugnación de actos ejecutivos concretos, edit. La Ley, Madrid, 2007, pp. 797 y ss. 273. Ver por todos Toribios, Domínguez y Sabater, El apremio, edit. Aranzadi, Navarra, 2019, p. 222. 274. La Sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona número 667/2019, de 26 de junio, que ratifica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que había desestimado la demanda de juicio ordinario en el que se solicitaba la suspensión del lanzamiento al amparo del artículo 1 de la Ley 1/2013, motivándolo en que «se comparte, pues, por este Tribunal el criterio contenido en la sentencia recurrida de que, aparte de que lo alegado en este procedimiento debió alegarse en el procedimiento ejecutivo correspondiente, para que pudiese ser valorado el eventual derecho de los ejecutados a ocupar la finca, una vez fue acordado y efectuado el lanzamiento, no puede tener efecto retroactivo la suspensión del mismo, que, por otro lado, no tiene cabida en este procedimiento declarativo».

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carácter de definitiva y se puede interponer contra ella el recurso de apelación por la previsión expresa que realiza el artículo 455 LEC. También debo advertir que en la práctica judicial son mayoritarias las resoluciones judiciales que han admitido y resuelto el recurso de apelación contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión, siendo minoritarias la que lo han inadmitido275. En todo caso sería aconsejable de lege ferenda que se unificase el criterio a través de una reforma legislativa para evitar la inseguridad jurídica que provoca esta discrepancia jurisprudencial.

9.2.7. La posibilidad de realizar alegaciones sobre la abusividad de la cláusula en los procesos suspendidos por la aplicación de la Ley 1/2013 Por otro lado, la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, prevé que en los procesos suspendidos por la aplicación del artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo un nuevo plazo de posición de diez días para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de causas de oposición desde la notificación de la resolución que se les comunique la posibilidad de alegarlo. Tal como prevé el apartado cuarto de esta disposición transitoria esta previsión es aplicable a todo procedimiento que no haya culminado con la puesta en posesión del bien inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 LEC, que no se haya notificado la posibilidad de formular oposición de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 1/2013 ni se hubiera admitido y resuelto la oposición o el juez la haya planteado de oficio.

9.3. El desahucio de personas en situación vulnerable 9.3.1. Regulación La regulación del desahucio cuando afecte a colectivos vulnerables ha sido reformada de forma sustancial para dotar de mayor protección a los colectivos vulnerables y cumplir con los requisitos exigidos por el TEDH y el Comité DESC sobre esta materia. Tal como he expuesto anteriormente el Comité DESC ha aprobado al menos tres resoluciones estimatorias de denuncias individuales declarando que el Estado español había vulnerado los derechos del denuncian-

275. Ver las resoluciones judiciales citadas en las notas de este apartado.

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te. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha dictado al menos cinco sentencias estimando el recurso interpuesto contra el Estado español por vulnerar el derecho a la vivienda integrado en el derecho a la intimidad del artículo 11 del CEDH276. En el ámbito estatal debo destacar la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. En relación con el lanzamiento de colectivos vulnerables esta Ley realiza las siguientes reformas de la LEC: — Añade un nuevo apartado 4 al artículo 150 LEC, que prevé que «cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados». — Añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441 LEC, regulando en el tercer apartado que «en todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan». — Finalmente la disposición adicional primera regula la coordinación y cooperación entre Administraciones Públicas que, «en el ámbito de sus respectivas competencias, incorporarán en los protocolos y planes para garantizar políticas públicas en materia de vivienda, medidas ágiles de coordinación y cooperación, especialmente con los responsables de servicios sociales en el ámbito autonómico y local, al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en el apartado 4 del artículo 150 y en el apartado 1 bis del artículo 441 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procedimientos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas y que exigen actuaciones previas y coordinadas de las administraciones competentes». Por último, el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. El artículo 3 modifica la LEC, introduciendo las siguientes reformas:

276. Ver supra apartado 2.3.

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— Añade un nuevo apartado 5 en el artículo 441 en los siguientes términos:

• «En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano».

— Modifica el apartado 4 del artículo 549 LEC, que regula la demanda ejecutiva y la no aplicación del plazo de espera legal del artículo 548 LEC a la ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, previendo la aplicación del artículo 441.5 LEC. — Modifica el apartado 1 del artículo 686 LEC, que regula el requerimiento de pago en el proceso de ejecución hipotecaria, indicando que deben realizarse las advertencias contenidas en al artículo 441.5 y produciendo los mismos efectos.

9.3.2. Efectos procesales Como se puede observar la regulación no es coherente ya que no regula el concepto de vivienda habitual, el concepto de colectivo vulnerable, la competencia para decidir sobre los efectos del proceso en un colectivo vulnerable, el procedimiento ni los recursos que se pueden interponer. Materialmente no regula un concepto de vivienda habitual ni de colectivo vulnerable. Por un lado, ninguna de las disposiciones citadas indica qué debemos entender por estos dos términos. En relación con el primero la jurisprudencia ha completado la laguna legal acudiendo a otras normas legales donde sí se

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define. Así, por ejemplo, el Auto de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida número 71/2015, de 27 de abril, acude al artículo 54 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones277. El legislador no regula en los preceptos transcritos el concepto de colectivo vulnerable. Analizando los supuestos previstos no lo realiza al no considerarlo necesario porque se delega su identificación a los servicios sociales competentes. Esto ha provocado que el concepto de vulnerabilidad se haya realizado a través de las leyes autonómicas que han regulado la función social de la propiedad278. Otra cuestión, vinculada con la anterior, es como se acredita que el bien inmueble del que se va a desalojar al demandado o ejecutado es su vivienda habitual. En ocasiones resultará de la documentación que debe aportare junto con la demanda. Así sucede en los casos en los que se inste la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda por falta de pago o por expiración del plazo o en el juicio hipotecario que tenga su causa en un préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda habitual. Por un lado, el contrato de arrendamiento de vivienda regulado en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos está destinado a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Por ello, la firma de un contrato al amparo de esta normativa es un indicio de que la vivienda arrendada constituye el domicilio habitual del arrendatario. En caso contrario, deberá probar el arrendador que no lo constituye a través de cualquier medio de prueba admitido. Por otro lado, en la escritura de préstamo hipotecario debe hacerse constar el carácter de consumidor o no del prestatario para determinar la aplicación de la Ley de Créditos de Contratos Inmobiliario279. Cuando fuera la vivienda habitual del prestatario también deberá intervenir el cónyuge, tal como prevé el artículo 1320 del Código Civil. En estos casos de los documentos que aporte la parte actora resultará el carácter o no de vivienda habitual del bien inmueble objeto del juicio hipotecario o arrendaticio.

277. De la Rubia Sanchez también acude a criterios fiscales para definir la vivienda habitual, en «La ejecución de vivienda habitual», en Revista Acta Judicial, número 4, julio-diciembre 2019, p. 16. 278. Ver el análisis que realizo de las leyes autonómicas y las medidas materiales y procesales adoptadas en el desarrollo de la función social de la propiedad en el apartado 10.2 de este trabajo.. 279. Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 2019 sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas de la aplicación de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

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En otras ocasiones no será tan evidente como los procesos que tengan por objeto la devolución del bien inmueble a su legítimo propietario. En estos casos no se puede exigir a la parte actora que acredite si es o no la vivienda habitual de los afectados por el proceso judicial, ya que sería una prueba diabólica. Será la parte demandada y los afectados los que deberán alegarlo y acreditarlo. La regulación legal expuesta lo que regula es la comunicación a los servicios sociales competentes para que resuelva si procede o no su actuación y ofrecer una alternativa habitacional a los afectados por el proceso judicial. En mi opinión la regulación expuesta es criticable porque los momentos procesales en los que se realiza la comunicación y la eventual suspensión del proceso son distintos: — En los procesos de desahucio arrendaticio por falta de pago o por expiración del plazo previsto legalmente en la demanda se podrá fijar la fecha de lanzamiento si lo solicita el demandante (art. 437.3 LEC). En estos procesos el artículo 441.5 LEC prevé que se dará traslado de la demanda a los servicios sociales los servicios sociales siempre que los interesados hubieran otorgado su consentimiento (art. 150 LEC). Si éstos confirman la situación de vulnerabilidad social y económica de los afectados el proceso se suspende por un plazo máximo de un mes o de tres meses si el demandante es persona jurídica a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales. — En el proceso de recuperación de la posesión de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido privados de ella sin su consentimiento cuando se haya solicitado la entrega inmediata de la vivienda se comunicará el auto que acuerde la entrega inmediata de la posesión a los servicios sociales, previo consentimiento de los afectados, para que adopten las medidas de protección que procedan en el plazo de siete días. — En el resto de los procesos declarativos no se prevé la comunicación a los servicios sociales ni la suspensión el proceso. — En el proceso de ejecución el legislador se remite a la regulación del artículo 441.5 LEC en los siguientes casos: — En los procesos de ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo debe realizarse la comunicación a los servicios sociales antes del lanzamiento (art. 549.1.2 LEC). — En el proceso de ejecución hipotecaria deben realizarse las advertencias previstas en el artículo 441.5 LEC al realizarse el requerimiento de pago. Hubiera sido deseable que se unificase el momento de realizar el traslado a los servicios sociales para que adoptasen las medidas de protección que en su caso

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procedan. Con la regulación en vigor puede producirse una duplicidad de comunicaciones con la dilación procesal que puede ocasionar. Al margen de ello en los casos en los que deba realizarse la comunicación a los servicios sociales en el momento inicial del proceso declarativo el demandante deberá realizar la alegación en el escrito de demanda, para que el Letrado de la Administración de Justicia requiera a los demandados el consentimiento para trasladar a los servicios sociales para que, en caso de que proceda, adopten las medidas necesarias. La consecuencia de esta comunicación es que si servicios sociales confirman que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica se notificará al órgano judicial, el cuál decretará la suspensión del proceso por un plazo máximo de un mes o de tres meses si el demandante es persona jurídica. Entre las lagunas legales debo destacar la tramitación procedimental y el régimen de recursos. En relación con la primera entiendo que nos hallamos ante una cuestión incidental, que deberá tramitarse a través del procedimiento previsto en los artículos 392 y 393 LEC280. En relación con el régimen de recursos hay que distinguir las distintas resoluciones. La tramitación deberá contener las siguientes decisiones judiciales: — La identificación de que el bien objeto del proceso de desahucio arrendaticio o hipotecario es la vivienda habitual y la decisión de notificarlo a los servicios sociales para que determine si el afectado está en situación de vulnerabilidad social y económica; — La recepción de la respuesta de los servicios sociales y la decisión sobre la suspensión del proceso judicial por un plazo de uno o tres meses. — La comunicación de las medidas adoptadas por los servicios sociales competentes. — El alzamiento de la suspensión del proceso una vez adoptadas las medidas o por transcurso del plazo. Además, debe tenerse en cuenta si este incidente se produce en un proceso declarativo o ejecutivo y el momento procesal en que se encuentre. En el proceso declarativo la comunicación prevista en el artículo 441.5 LEC se realiza en el proceso de desahucio arrendaticio por impago de la renta o expiración del plazo. La comunicación a los servicios sociales se hará una vez que

280. En el mismo sentido se pronuncia De la Rubia, op. cit., p. 14.

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el demandado sea informado de la posibilidad de acudir a los servicios sociales y debe autorizar la cesión de sus datos. Una vez realizada y si la contestación de servicios sociales es que los afectados están en situación de vulnerabilidad social o económica se suspenderá el proceso judicial. Si se combinan los trámites del proceso de desahucio arrendaticio con el incidente del artículo 441.5 LEC la comunicación de servicios sociales no se producirá antes de que precluya el plazo para que el demandado se oponga a la demanda presentada. También es cierto que si ha solicitado la asistencia jurídica gratuita el juicio se habrá suspendido281. Lo que quiero plantear es que las hipótesis son dos: — Que el demandado no formule oposición a la demanda de desahucio por falta de pago de la renta. — Que el demandado interponga oposición o enerve la acción de desahucio. En el primer caso, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá al lanzamiento en el día y hora fijadas (art. 440.3, inciso 5 LEC). En el segundo deberá celebrarse vista de conformidad con lo previsto en el artículo 443 LEC, siendo lo habitual que se suspenda el lanzamiento y se fije nueva fecha cuando se dicte sentencia firme en el proceso declarativo. El diferente iter procesal debe influir en la aplicación del artículo 441.5 LEC. Si se cancela el lanzamiento comunicado el proceso no debe paralizarse, sino que seguirá tramitándose hasta que finalice. En el caso en que se haya recibido la comunicación de servicios sociales y se hubiera suspendido el proceso declarativo, éste deberá reanudarse. Ésta habrá perdido su objeto ya que el supuesto de hecho no concurrirá, por lo que no deberá aplicarse. Una vez se dicte resolución firme se realizará un nuevo señalamiento con la fecha del lanzamiento, que se comunicará a las partes y siendo aplicable lo previsto en el artículo 441.5 LEC. La actuación de servicios sociales se realizará de conformidad con la normativa que regula la función social de la propiedad, que analizo posteriormente282. Tal como expondré la actuación de los servicios sociales deberá realizarse dentro del plazo de suspensión previsto por el legislador estatal.

281. El artículo 33.4 LEC prevé que en los procesos del artículo 250.1.1 LEC el demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda. Si se realiza en un momento posterior la falta de designación no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 16 de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. 282. Ver infra capítulo 10.

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Además de la previsión del artículo 441.5 LEC y los preceptos concordantes, las normas procesales también regulan especialidades en el momento de la entrega de la posesión del bien inmueble al adjudicatario. Por un lado, el artículo 704 LEC regula la entrega del bien inmueble que fuera la vivienda habitual del ejecutado, fijando un plazo de un mes para desalojarlo, que se puede prorrogar un mes más si existe un motivo fundado. Por otro lado, el articulo 1 de la ley 1/2013 permite pedir la suspensión del lanzamiento cuando concurran una serie de circunstancias, que he expuesto anteriormente en este mismo capítulo.

9.4. Conclusión El legislador ha protegido al ejecutado o afectado por un lanzamiento que estuviera en situación de vulnerabilidad social o económica de una manera dispersa, asistemática y descoordinada. Es dispersa porque la regulación se realiza en distintos momentos procesales. Desde el punto de vista de la cronología del proceso la protección del afectado vulnerable está prevista: — en un momento inicial en el proceso arrendaticio y el juicio hipotecario cuando en el decreto de admisión de la demanda se establezca la fecha del lanzamiento. — Al notificarse el decreto adoptando medidas ejecutivas en los procesos que impliquen la entrega de la posesión de la vivienda del ejecutado al ejecutante. — Al finalizar el proceso de ejecución que implique la entrega de la posesión al adjudicatario de un inmueble cuando sea la vivienda habitual de la vivienda. En este caso se realiza una doble regulación: en el caso de que sea la vivienda habitual del ejecutado se suspende el lanzamiento durante un plazo de un mes, prorrogable por otro si concurre una causa justificada; y si los afectados fueran un colectivo vulnerable y concurren unas circunstancias objetivas se suspende el lanzamiento. Es asistemática porque no existe una lógica en la protección del afectado por el lanzamiento. El legislador ha improvisado soluciones debido a circunstancias coyunturales y perentorias de forma provisional, pero que se han convertido en definitivas. Así en la regulación original de la LEC se regulaba la suspensión del lanzamiento por un plazo de un mes, prorrogable si concurría alguna causa que lo justificase, cuando afectara a la vivienda del ejecutado (art. 704 LEC).

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Con motivo de la crisis económica que se inició en el 2009 y que implicó un incremento de los procesos de ejecución hipotecaria el legislador aprobó el artículo 1 de la ley 1/2013, que suspendía los lanzamientos provenientes de ejecuciones hipotecarias que afectase a personas vulnerables durante un periodo de tiempo de dos años, pero que se ha ido ampliando hasta los once años actualmente previstos. Es decir, una medida que era provisional por un plazo de dos años se ha ampliado a once años. Una última reforma es la del artículo 441.5 LEC que afecta a los procesos arrendaticios de resolución del contrato por impago del precio o por expiración del plazo y a los procesos de ejecución hipotecaria. En este caso se regula la suspensión del juicio durante un plazo de un mes o de tres meses si la parte actora es persona jurídica cuando se notifique la fecha del lanzamiento y se comunique por los servicios sociales que las personas afectadas son vulnerables. Por último, está descoordinada porque el legislador estatal ha regulado la protección del afectado por un lanzamiento derivado de un proceso judicial al margen de la regulación autonómica de la asistencia social a los colectivos vulnerables. Hay que añadir que las medidas adoptadas en este contexto por las Comunidades Autónomas tampoco son homogéneas. La consecuencia es que unas y otras son ineficaces, a lo que hay que añadir la falta de medios de la administración para ofrecer una alternativa habitacional a los colectivos vulnerables. La solución no es sencilla. El problema es que existe un déficit de vivienda social en España que impide que se pueda asegurar el derecho a una vivienda digna a los afectados por un proceso judicial. El legislador intenta resolver una cuestión material utilizando mecanismos procesales y pretendiendo que el coste para la Administración sea cero. El efecto lógico es que las medidas nunca van a ser las adecuadas para ofrecer una alternativa habitacional a las personas vulnerables. Desde la perspectiva procesal debería unificarse el momento procesal para comunicar a los servicios sociales la posible existencia de un colectivo vulnerable. En mi opinión la opción inicial de la LEC, que se regula en el artículo 704, es adecuada. Es decir, cuando se vaya a proceder al lanzamiento y sea la vivienda habitual de los afectados se dejaría un plazo de un mes para que los servicios sociales pudieran ofrecer una alternativa habitacional. El momento procesal debería anticiparse cuando la adopción de las medidas sociales pudiera afectar al adjudicatario de la vivienda, como es el caso de la ley 2/2017, de 3 de febrero, de la Generalitat, por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que regula la obligación de ofrecer un alquiler social por el adjudicatario de la vivienda una vez que finalice el proceso de

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ejecución, lo que implica la suspensión del lanzamiento. En este caso el valor de la vivienda puede resultar afectado por este arrendamiento social de la vivienda, por lo que debería anticiparse la determinación de la existencia de la vivienda habitual y el efecto que tiene en el proceso de ejecución, para que los participantes en la subasta judicial tuvieran conocimiento de estas circunstancias. Para ello debería anticiparse el incidente a un momento previo a la subasta y a la valoración del inmueble a efecto de tasación, pues ésta puede resultar afectada por el efecto de las medidas sociales. Para ello se podría ampliar el supuesto de hecho del artículo 661 LEC a la determinación de que los afectados por el futuro lanzamiento tienen su vivienda habitual en el bien inmueble embargado.

10 Los efectos procesales de la legislación de las comunidades autónomas en materia de vivienda

10.1. Introducción El artículo 148 de la Constitución Española regula la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas, entre las que se incluye la vivienda, y éstas lo han asumido en sus Estatutos de Autonomía. La regulación del derecho a la vivienda confluye con otras competencias. Por un lado con normas procesales, las bases de la ordenación del crédito y las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, que los incisos 6, 11 y 13 del artículo 149.1 CE atribuye en exclusiva al Estado. Y por otro con la protección del consumidor, que es un derecho social previsto en el artículo 47 CE y que la mayor parte de las Comunidades Autónomas han asumido en sus Estatutos de Autonomía, y el derecho a la propiedad privada, previsto en el artículo 33 CE. Estas normas competenciales han provocado una alta litigiosidad para delimitar el alcance en cada una de ellas ya que la regulación del derecho a la vivienda incide directamente en las competencias estatales citadas. La primera vez que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión fue en la Sentencia 152/1988, de 20 de julio, que resuelve una cuestión de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de vivienda porque a nivel estatal se habían aprobado una serie de disposiciones relativas a la financiación en materia de vivienda. En el fundamento jurídico tercero el Tribunal Constitucional afirma que «un planteamiento semejante presupone la conjunción de actuaciones de las autoridades estatales y autonómicas para la consecución entre otros posibles, del mismo fin que impone el art. 47 de la Constitución». A continuación, 197

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delimita la competencia del Estado afirmando que «habida cuenta de la competencia general del País Vasco en materia de vivienda, la posibilidad del estado de incidir sobre la misma, mediante una regulación propia, se ciñe a aquellos extremos que puedan entenderse comprendidos en las bases y coordinación de la planificación económica». En el fundamento de derecho cuarto declara que las Comunidades Autónomas tienen competencia para «definir y llevar a cabo una política de vivienda propia, complementando las actuaciones de protección y promoción previstas por el Estado, recursos» y para «…la ejecución de la normativa estatal reguladora de las actuaciones protegibles…con un margen de libertad de decisión que les permita aplicar las medidas estatales adaptándolas a las peculiares circunstancias de su territorio, sin perjuicio del respeto debido a los elementos indispensables que las normas estatales arbitran para alcanzar los propuestos fines de política económica general»283. Esta sentencia marca la doctrina del Tribunal Constitucional en el reparto de competencias en materia de vivienda y su relación con las competencias exclusivas del Estado, atendiendo especialmente a la regulación de la actividad económica general.

10.2. La regulación de los aspectos materiales de la función social de la propiedad y la delimitación con la competencia exclusiva del Estado en materia de ordenación de la economía y ordenación del crédito Prácticamente todas las Comunidades Autónomas han asumido en sus Estatutos de Autonomía la competencia exclusiva en materia de vivienda, habiéndola desarrollado legislativamente. En ocasiones las previsiones han invadido competencias atribuidas al Estado, habiéndose impugnado ante el Tribunal Constitucional por el Presidente del Gobierno a través de la interposición del recurso de inconstitucionalidad. Concretamente el tribunal Constitucional se ha pronunciado hasta en once ocasiones sobre leyes autonómicas que regulan la función social de la propiedad284.

283. Ver el análisis que efectúa Salgado Castro, en «El derecho a la vivienda. Panorama desde el Estatuto de Autonomía de Aragón», se puede consultar en https://estatuto.aragon.es/sites/default/files/DERECHOALAVIVIENDAALFONSOSALGADOCASTRO.pdf. 284. El Tribunal Constitucional ha dictado sentencias en los siguientes recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Presidente del Gobierno contra leyes autonómicas que regulan la función social de la propiedad al incorporar medidas que pueden ser contrarias a las adoptadas por la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social: la Sentencia 93/2015, de 14 de

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Las medidas legislativas que han adoptado las leyes autonómicas al regular la función social de la propiedad han sido: la declaración legislativa estableciendo la obligación de destinar la vivienda a uso habitacional y el deber de ocuparla efectivamente y la imposición de sanciones administrativas por su incumplimiento; la regulación de la expropiación de uso de la vivienda cuando concurran una serie de circunstancias; y la obligación de ofrecer un alquiler social financiado por la administración pública tras la finalización el proceso de ejecución hipotecaria. El Tribunal Constitucional ha declarado constitucional la obligación del propietario de destinar la vivienda a uso habitacional y el deber de ocupación efectiva285. Algunas leyes autonómicas también han regulado la imposición de unas mayo, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Propiedad., que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 6/2013, de 9 de abril; la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2018, de 22 de febrero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda en Navarra, que reforma la ley foral 10/2010, de 10 de mayo del derecho a la vivienda; La Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2018, de 12 de abril, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la ley del Parlamento de Andalucía 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento social de la propiedad; La Sentencia del Tribunal Constitucional 43/2018, de 26 de abril, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley 2/2014, de 20 de junio, de modificación de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias y de medidas para garantizar el derecho a la vivienda; la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2018, de 5 de julio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia; la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2018, de 19 de septiembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda del País Vasco; la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/2018, de 4 de octubre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2016, de 7 de junio, de reforma de la Ley 6/2015, de 24 marzo, de la vivienda de Murcia; Sentencia del Tribunal Constitucional 106/2018, de 4 de octubre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura; la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2019, de 17 de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley 3/2015, de 15 de diciembre, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de la Comunidad Autónoma de Aragón; la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2019, de 17 de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley del Parlamento de Catalunya 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencia; y la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2019, de 14 de febrero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del sistema público de servicios sociales y con el acceso a la vivienda en la Comunidad Autónoma de Aragón 285. El artículo 1 del Decreto Ley 6/2013, de 9 de abril, del Parlamento de Andalucía, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la propiedad, reforma el artículo 1.3 de la Ley 1/2010 del Parlamento de Andalucía, para declarar que forma parte del contenido esencial de la propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, así como mantener, conservar y rehabilitar la vivienda con los límites y condiciones que así establezca el planteamiento y la legislación urbanística. El fundamento jurídico 13º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/2015, de 14 de mayo declara su constitucionalidad porque «más que delimitar un concreto sistema urbanístico o una determinada política de vivienda, se dirige a precisar el haz de facultades que integra este tipo de derecho de propiedad privada y, al mismo tiempo, a definir la función social del mismo». Por ello concluye el Tribunal Constitucional que se trata «de una regulación directa y con vocación de generalidad de las vertientes individual e institucional del derecho de propiedad sobre la vivienda, y no de la disciplina de un sector material en el que dicho derecho constitucional pueda incidir». Sin embargo, declara su inconstitucionalidad porque se regula en un decreto ley contraviniendo uno de sus límites materiales. Lo esencial es que el Tribunal Constitucional considera que la regulación de la función social de la propiedad en estos términos no es inconstitucional. Durante la pendencia del recurso de inconstitucionalidad el Parlamento de Andalucía dictó la Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento social de la propiedad. El Tribunal Constitucional en la Sentencia

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sanciones a los propietarios personas jurídicas que no cumplan con la función social de la propiedad286. El Tribunal Constitucional ha avalado la constitucionalidad de esta medida, afirmando que: — en relación con la imposición de la sanción declara que «la eficacia espacial del precepto, limitada al territorio autonómico, determina que la cuantía de los activos inmobiliarios afectados sea extraordinariamente reducida»287. Por ello concluye que la impugnación de las normas que regulan la imposición de sanciones no interfiere de modo significativo en la efectividad de las medidas estatales de política económica288. — el hecho de que sólo se regula su imposición a las personas jurídicas no implica una discriminación de las mismas por «la notoriedad de la utilización de la viviendas como bien de inversión predicable en las personas jurídicas, frente al natural ejercicio del derecho a la vivienda propio de las personas físicas, podría justificar razonablemente que el legislador asociase consecuencias diversas al incumplimiento del deber de dar efectiva habitación a la vivienda cuando su titular es una persona jurídica»289. Otra medida que han adoptado las leyes autonómicas ha sido la expropiación del uso de la vivienda. La disposición adicional segunda del Decreto Ley 6/2013 de Andalucía, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la 32/2018, de 12 de abril, declara su constitucionalidad porque afirma que es un objetivo y no una innovación, además de que no interfiere en la política económica (Fundamento Jurídico 7, que se remite también a la Sentencia del Tribunal Constitucional 93/0215, de 14 de mayo, citada anteriormente). Otras Comunidades Autónomas han dictado leyes que regulan la función social de la propiedad y el deber de destinar la vivienda a uso habitacional, que también han sido declaradas constitucionales en este aspecto por el Tribunal Constitucional. Entre otras se incluye en las siguientes leyes autonómicas; en ley Foral de Navarra 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda en Navarra, que reforma le ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del derecho a la vivienda en Navarra, declarada constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2018, de 22 de febrero; en la ley 2/2014, de 20 de junio, de modificación de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias y de medidas para garantizar el derecho a la vivienda, declarada constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/2018, de 26 de abril, Fundamento Jurídico 5; la Ley 2/2017, de 3 de febrero; la ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, declarada constitucional por la Sentencia del TC 80/2018, de 5 de julio, fundamento jurídico 4; y la ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura, declarada constitucional por la Sentencia del TC 106/2018, de 4 de octubre, fundamento jurídico 2. 286. La imposición de sanciones está prevista en la disposición adicional primera de la ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del Derecho a la Vivienda de Navarra, modificada por la ley 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantiza rel derecho a la vivienda de Navarra, la ley 2/2014, de 20 de junio, que modifica el artículo 106 de la ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias y de medidas para garantizar el derecho a la vivienda y los artículos 19 y 33.2 y anexo II de la ley 2/2017, de 4 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia 287. STC 16/2018, de 22 de febrero, fundamento jurídico 16. Posteriormente se remiten a esta sentencia citándola literalmente las Sentencias 32/2018, de 12 de abril, y 80/2018, de 5 de julio. 288. Esta conclusión la realiza expresamente en la STC 80/2018, de 5 de julio, fundamento jurídico 5. En idéntico sentido se ha pronunciado el TC en las Sentencias 16/2018, de 22 de febrero, fundamento jurídico 8; 32/2018, y de 12 de abril, fundamento jurídico 9. 289. STC 16/2018, fundamento jurídico 8. Posteriormente lo reitera en la Sentencia 32/2018, de 12 de abril, fundamento jurídico 9.

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función social de la propiedad, previa la expropiación de uso de la vivienda objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria durante un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha del lanzamiento acordado por el órgano jurisdiccional competente. El Tribunal Constitucional declaró en la Sentencia 93/2015, de 14 de mayo, que esta previsión era inconstitucional porque «constituye un obstáculo significativo para la eficacia de la medida de política económica que el Estado disciplina en la Ley 1/2013 y, por tanto, procede declara que el legislador andaluz ha ejercitado la competencia que le incumbe en materia de vivienda de un modo que menoscaba la competencia estatal ex art. 140.1.13ª CE» (fundamento jurídico 12). Otro argumento en que motiva la inconstitucionalidad es la dificultad de aplicar conjuntamente ambas disposiciones. Analiza si la eficacia de la ley andaluza es simultanea o sucesiva. La primera opción no es válida porque es una medida incompatible con la ley 1/2013 ya que no pueden operar en un mismo tiempo. La segunda implicaría decidir que norma es prioritaria, que implicaría postergar la eficacia de la otra. La expropiación de uso también fue regulada por las leyes de Andalucía290, Navarra291, Cantabria292, Valencia293, País Vasco294, Catalunya295 y Extremadura296. Todas estas previsiones fueron declaradas inconstitucionales, remitiéndose el Tribunal Constitucional a los argumentos de la Sentencia 93/2015, de 14 de mayo, citada anteriormente297.

290. Disposición adicional primera de la ley del Parlamento de Andalucía 4/2013 291. Disposición adicional 10ª de la ley Foral navarra 10/2010, añadida por el artículo 7 de la Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda en Navarra 292. Disposición adicional cuarta de la ley 2/2014, de 20 de junio, de modificación de la ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias y de medidas para garantizar el derecho a la vivienda 293. Artículo 13 de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia 294. Artículo 72.3 c de la ley 3/2015, de 18 de junio de Vivienda del País Vasco 295. Apartados 3, 4 y 5 de la ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial. 296. Artículo 2 de la ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura 297. El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad y nulidad de estas previsiones en las Sentencias 16/2018, de 22 de febrero (fundamento jurídico 13), 32/2018, de 12 de abril (fundamento jurídico 5), 43/2018, de 26 de abril (fundamento jurídico 4), 80/2018, de 5 de julio (fundamento jurídico 4), 106/2018, de 4 de octubre (fundamento jurídico segundo) y 8/2019, de 17 de enero (fundamento jurídico 6).

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10.3. La obligación de ofrecer un alquiler social antes o después de un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de la renta arrendaticia Otra de las medidas de carácter material adoptadas es la obligación de ofrecer un alquiler social vinculado con el desarrollo de un proceso judicial que pudiera implicar el lanzamiento de personas vulnerables. Esta se configura como un derecho para éstos y una obligación para determinados demandantes. El legislador autonómico lo ha regulado tanto antes del inicio del proceso judicial como una vez finalizado. A continuación, analizo las dos opciones legislativas y las repercusiones procesales que pueden implicar.

10.3.1. La obligación de ofrecer un alquiler social antes del inicio de un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de la renta arrendaticia. La Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, de 29 de julio La Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, regula en su artículo 5.2 la obligación de unas personas de ofrecer un alquiler social a los afectados por un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia, ampliándose en la disposición adicional primera al proceso de desahucio por expiración del plazo del contrato de arrendamiento y por ocupación inconsentida298. Esta ley fue impugnada por el presidente del Gobierno a través del recurso de inconstitucionalidad número 2501-2016, que ha sido resuelto por la Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 13/2019, de 31 de enero. Los preceptos impugnados fueron los artículos 2.2, 3, 4, 5 (apartados 1 a 4 y 9 y 7), así como la disposición adicional, transitoria segunda (apartados 1 y 2, en lo relativo a la aplicación del artículo 7) y final tercera. El 6 de noviembre de 2018 el Abogado del Estado presentó escrito desistiendo de la impugnación de los artículos 2.2, 5 (apartados 1 a 4 y 9), 7 y disposición transitoria segunda y final tercera de la ley 24/2015. Este se presenta como resultado del Acuerdo alcanzado en la Subcomisión de seguimiento normati-

298. Añadida por el Decreto Ley 17/2019, de 27 de diciembre, del Govern de Catalunya.

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vo, prevención y solución de conflictos de la Comisión bilateral GeneralitatEstado de 30 de octubre de 2018. La sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 13/2019, de 31 de enero, estima el desistimiento parcial y declara la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 3 y 4 de la disposición adicional de la Ley del Parlamento de Catalunya 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Posteriormente el Govern de Catalunya aprobó el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda que amplía el ámbito subjetivo de aplicación de la norma a las personas físicas grandes tenedoras y el ámbito objetivo de aplicación al juicio de desahucio por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda y por falta de título jurídico que habilite la ocupación. Tal como está regulado existen normas que pueden afectar, directa o indirectamente, al proceso judicial. Los apartados 2 a 4 del artículo 5 regulan la obligación de ofrecer un alquiler social antes de interponer una demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago del alquiler en los siguientes casos: — Cuando el demandante sea una persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda299 o la haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario. — Cuando el procedimiento afecte a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa de vivienda propia y que se encuentren en los parámetros de riesgo de exclusión residencial que define esta ley300, que debe 299. El artículo 5.9 prevé que son grandes tenedores de vivienda las siguientes personas jurídicas: a) Las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil. b) Las personas jurídicas que, por si solas o mediante un grupo de empresas, sean titulares de más de 15 viviendas, con las excepciones siguientes: 1.º Los promotores sociales a los que se refieren las letras a y b del artículo 51.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda. 2.º Las personas jurídicas que tengan más de un 15% de la superficie habitable de la propiedad cualificado como viviendas de protección oficial destinadas a alquiler. 300. El apartado 10 del artículo 5 entiende que «las personas y unidades familiares se encuentran en situación de riesgo de exclusión residencial siempre que perciban unos ingresos inferiores a 2 veces el IRSC, si se trata de personas que viven solas, o unos ingresos inferiores a 2,5 veces el IRSC, si se trata de unidades de convivencia, o unos ingresos inferiores a 3 veces el IRSC, en caso de personas con discapacidades o con gran dependencia. En caso de que los ingresos sean superiores a 1,5 veces el IRSC, la solicitud debe ir acompañada de un informe de servicios sociales que

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comprobar del demandante, que debe requerir previamente la información a los demandados El apartado tercero del artículo 5 regula los trámites que deben realizarse antes de inicicarse el proceso judicial: en primer lugar se debe verificar la situación de riesgo de exclusión residencial, de acuerdo con lo establecido por los apartados 1 y 2 de este artículo; a continuación se realizará la oferta de alquiler social, en los términos del apartado 7301; una vez realizada si los afectados lo rechazan pueden iniciar el procedimiento judicial. La disposición transitoria segunda regula la obligación de ofrecer un alquiler social en los procedimientos de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia, que estén en trámite de sustanciación o de ejecución en el momento de entrada en vigor de la ley, en los casos previstos en el artículo 5.2 de la Ley y antes de adquirir la posesión de la vivienda. En el resto de los casos se remite a la aplicación de los artículos 5.6 y 7 de la ley. La disposición adicional primera de la ley, añadida por el Decreto Ley 17/2019 del Govern de Catalunya, extiende esta obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social ante de interponer demandas judiciales a cualquier acción derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: — Por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda. La propuesta de alquiler social es exigible durante un periodo de tres años contadores a partir de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. — Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a) del apar-

acredite el riesgo de exclusión residencial». El IRSC para el ejercicio 2017 en Catalunya está fijado en 659,12 € mensuales y 7.967,73 € anuales, según la ley 4/2017, del 28 de mazo, del Parlamento de Catalunya, de presupuestos de la Generalitat de Catalunya. 301. Este precepto prevé que: «A efectos de lo establecido por los apartados 1 y 2, para que la propuesta pueda ser considerada de alquiler social debe cumplir los siguientes requisitos: a) Debe fijar rentas que garanticen que el esfuerzo por el pago del alquiler no supere el 10% de los ingresos ponderados de la unidad familiar, si están por debajo del 0,89 del indicador de renta de suficiencia (IRSC), o el 12% de los ingresos ponderados de la unidad familiar, si están por debajo del 0,95 del IRSC, o el 18% de los ingresos ponderados de la unidad familiar, si son iguales o superiores al 0,95 del IRSC. b) Debe ofrecer preferentemente la vivienda afectada por el procedimiento o, alternativamente, una vivienda ubicada dentro del mismo término municipal, salvo que se disponga de un informe de los servicios sociales municipales acreditativo de que el traslado a otro término municipal no afectará negativamente a la situación de riesgo de exclusión residencial de la unidad familiar. c) Debe ser para un período de como mínimo tres años».

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tado 9 del artículo 5 y con la letra a) del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes: — Que la vivienda se encuentre en la situación de utilización anómala a que hace referencia el artículo 41.1.a de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda. — Que los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Además se exige: — Que los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social en los últimos dos años ofrecida por cualquier Administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2. — Que los servicios municipales informen favorablemente sobre el cumplimiento, por parte de los ocupantes, de los parámetros de riesgo de exclusión residencial y sobre el arraigo y la convivencia en el entorno vecinal. En estos casos el apartado tercero de la disposición adicional extiende la consideración de gran tenedor prevista en el artículo 5.9 a los fondos de capital riesgo y titulización de activos y a las personas físicas que dispongan de la titularidad de más de 15 viviendas, con las mismas excepciones que para las personas jurídicas prevé la letra b del artículo 5.9. En el artículo 5.2 de la ley 24/2015 el legislador catalán establece ex novo una obligación de ofrecer un alquiler social de la vivienda al demandante que reúna una serie de requisitos antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecaria contra el demandado persona física en situación de exclusión cuando reúna una serie de condiciones. La duda que se plantea es si es o no una condición de procedibilidad o la aportación del documento conforme se ha realizado la oferta al demandado o las posibles personas afectadas es uno de los previstos en los artículos 403.3 y 550.1 LEC para los procesos declarativos y de ejecución respectivamente302. Se podría defender el carácter procesal de la obligación en que el artículo 5.2 de la Ley 24/2015 afirma literalmente que «antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago del

302. El artículo 403.3 LEC prevé que no se admitirán las demandas «cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales». En similares términos está redactado el artículo 550.1 LEC en el ámbito del proceso de ejecución.

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alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social…». Posteriormente el apartado 3 del artículo 5 de esta ley prevé que «si los afectados la rechazan, el demandante puede iniciar el procedimiento judicial». En este sentido parece pronunciarse el TSJ de Catalunya. En los autos 29/2019, de 25 de febrero, y 175/2019, de 10 de octubre, que inadmiten el recurso de casación interpuesto afirma como obiter dicta que «el artículo 5.2 de la Llei 24/2015 impone a toda persona que vaya a promover una demanda de ejecución hipotecaria o un desahucio por falta de pago de la renta la carga de dirigir, a modo de requisito de admisibilidad de la demanda, una propuesta de alquiler social al hipotecante o inquilino en situación de falta de recursos económicos». Actualmente está pendiente de resolver un recurso de casación en que se plantea si la exigencia de ofrecer un alquiler social prevista en el artículo 5.2. de la ley 24/2015 del Parlament de Catalunya es o no una condición de procedibilidad del proceso de ejecución hipotecaria, que ha admitido mediante auto 111/2019, de 27 de junio. Pero esta conclusión debe ser descartada porque: — La abogada de la Generalitat de Catalunya en la Cuestión de Inconstitucionalidad 2501/2016 alegó que no regulaba ninguna norma de carácter procesal303. Con lo cual parece que debe excluirse esta opción. — Otro argumento en contra de la consideración de esta obligación como un presupuesto procesal es que el legislador catalán califica su incumplimiento de infracción administrativa grave. La Ley 24/2015 modifica en la disposición final tercera, la ley 18/2007, de vivienda, para considerar que incumple la función social de la propiedad al propietario que no ofrezca el alquiler social y lo califica de infracción grave304. Es decir, desde un punto de vista teleológico no se puede interpretar que este precepto establezca un requisito de procedibilidad para interponer una demanda de ejecución hipotecaria o de desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia cuando concurran una serie de circunstancias en la parte deman303. la Abogada de la Generalitat de Catalunya en el Recurso de Inconstitucionalidad número 2501/2016, alegó en relación con este precepto que «el objeto del artículo 5 no es limitar la libertad de contratación ni establecer requisitos procesales a la interposición de acciones judiciales, sino delimitar el derecho de propiedad, estableciendo una obligación conforme a una finalidad o utilidad social». Extracto literal contenido en el antecedente 7, apartado d de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2019, de 31 de enero, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Presidente del Gobierno contra la ley 24/2015, del Parlament de Catalunya. 304. La disposición final tercera de la ley 24/2015, de 20 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética modifica la ley 18/2007 y también incorpora ex novo dos letras al artículo 124, que regula las infracciones graves, para añadir el incumplimiento de la formulación de la propuesta obligatoria de alquiler social.

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dante y en los afectados por estos procesos. La finalidad del legislador catalán no fue esa, sino que tal como alegó la abogada de la Generalitat de Catalunya en el recurso de inconstitucionalidad fue delimitar el contenido de la propiedad. Literalmente tampoco se puede interpretar en este sentido, ya que el precepto no sanciona con la inadmisión de la demanda el incumplimiento de esta obligación. Y ésta debe ser interpretado de forma restrictiva ya que debe primar el derecho pro actione de acceso al proceso, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional al interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de acceso al proceso judicial y el derecho a la obtención de una resolución de fondo motivada. La doctrina del Tribunal Constitucional no permite realizar esta interpretación ya que ha afirmado de forma reiterada que el derecho de acceder a la Justicia es un componente medular del derecho a la tutela judicial efectiva y que no viene otorgado por la ley, sino que nace de la Constitución misma305. Por ello las limitaciones al acceso deben interpretarse de forma restrictiva. A modo de conclusión entiendo que la obligación impuesta al propietario en el artículo 5.2 de la ley 24/2015 no se puede conceptuar como un presupuesto procesal para interponer la demanda de desahucio por falta de pago de la renta arrendaticia o de ejecución hipotecaria. Durante el año 2020 se ha modificado en dos ocasiones la ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar ala emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. La primera por el artículo 17 de la ley 11/2020 del Parlament de Catalunya, de 18 de septiembre, de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas y de modificación de la ley 18/2007, de la ley 24/2105 y de la ley 4/2016, relativas a la protección del derecho a la vivienda. La segunda por el Decreto ley 37/2020, de 3 de noviembre, del Govern de Catalunya, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19. El artículo 17 de la Ley 11/2020, del Parlament de Catalunya da nueva redacción al apartado 3 del artículo 5 de la ley 24/2015 para reforzar la obligación de ofrecer el alquiler social en los términos del apartado 7, ya expuesto anteriormente. En este precepto se prevé expresamente que «el demandante podrá iniciar el procedimiento judicial, a través de una demanda acompañada nece305. Ver por todas la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 79/2012, de 17 de abril, fundamento jurídico cuarto.

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sariamente de la documentación que acredite que se ha formulado la oferta de alquiler social». De forma similar el artículo 18 modifica la letra d del apartado 4 del artículo 16 de la ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas de exclusión residencial, para reforzar la obligación de la obligación de realojo en el proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio pro falta de pago de la rentas de alquiler. En mi opinión estos preceptos deben ser interpretados de forma constitucional. Por ello, tal como he expuesto, entiendo que la única consecuencia de no cumplir con la obligación impuesta por el legislador catalán en los artículos 5 de la ley 24/2015 y del artículo 16 de la ley 4/2016, ambas del Parlament de Catalunya, será la imposición de la sanción administrativa prevista en el artículo 124 de la ley 18/2007, que fue incorporado por la disposición final tercera de la ley 24/2015, de 20 de julio. Llego a esta conclusión porque el Parlament de Catalunya no tiene competencia para legislar en materias de carácter procesal y la única interpretación que permite afirmar la constitucionalidad de estas previsiones es la expuesta. Por otro lado, en ningún momento se afirma que la no realización de la oferta de alquiler social o de realojo implica la inadmisión de la demanda. La segunda por el Decreto Ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia del COVID-19, modifica de nuevo la ley 24/2015 para evitar los lanzamientos de las personas en riesgo de exclusión residencia. Este Decreto incorpora el apartado 1 bis a la disposición adicional primera de la ley 24/2015, para regular la interrupción de los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social. Además, incorpora la disposición adicional tercera para prever la suspensión excepcional y transitoria por motivos sanitarios de los procedimientos de desahucio y de lanzamientos que afecten a hogares vulnerables sin alternativa habitacional.

10.3.2. La obligación de ofrecer un alquiler financiado por la Administración Pública tras la finalización del proceso de ejecución hipotecaria El artículo 12 de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, de la vivienda de la Comunidad Valenciana regula la obligación de la entidad financiera, la filial inmobiliaria o entidad de gestión de activos que resulte adjudicataria del remate de ofrecer un arrendamiento al propietario comprador que se encuentre en las circunstancias de emergencia social que indica a continuación la ley. Éste será financiado por la Generalitat de Valencia y tendrá efectos desde la notificación de la

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firmeza de la resolución judicial que ponga fin al proceso de ejecución hipotecaria, regulando sus condiciones esenciales (precio, tiempo y opción de compra) en el apartado 2 del artículo 12. Esta previsión fue declarada constitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 80/2018, de 5 de julio. El TC lo analiza en el fundamento jurídico 5 y afirma que la norma autonómica se aplica de forma sucesiva o adicional a la estatal, pero no de forma simultánea. En el primer caso se suspende el lanzamiento durante el plazo previsto en el artículo 1.1. de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y cuando se alce por el transcurso del plazo y concurran los requisitos previstos en el artículo 12 de la ley de vivienda de la Comunidad Valenciana se impondría el alquiler en los términos regulados en su apartado segundo. Es adicional cuando no se ha suspendido por la aplicación de la legislación estatal al no concurrir los requisitos, pero sí que lo es la autonómica Finalmente argumenta que no introduce ningún mandato al juez de la ejecución ni modifica el proceso de ejecutivo, sino que se limita a establecer una obligación sustantiva que hace coincidir con la iniciación de la ejecución y cuyos efectos se producen al margen de éste. El Magistrado Martinez-Vares García emitió un voto particular en el que se considera que esta medida es similar a la expropiación del usufructo temporal de la vivienda ya que tienen el mismo ámbito objetivo y subjetivo, por lo que debería declararse inconstitucional siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ya expuesta. Yo estoy de acuerdo con la conclusión del magistrado Martinez-Vares García. Es cierto que nos hallamos ante medidas aparentemente distintas por la denominación legal, pero desde un punto de vista práctico actúan de forma idéntica. En ambos casos se impone al propietario una cesión de uso de la vivienda a cambio de una cantidad económica, que se denomina indemnización en el caso de la expropiación y renta arrendaticia en el arrendamiento. Si es inconstitucional la expropiación del usufructo de la vivienda de forma temporal también lo debería ser la imposición de un contrato de arrendamiento al ejecutante durante un plazo de tres años y por un precio determinado legalmente. En mi opinión es accesorio que la renta arrendaticia esté financiada por la Generalitat de Valencia ya que esta previsión afecta a las garantías del cobro de la renta y no a la esencial del contrato. Desde esta perspectiva el juicio de constitucionalidad debería ser el mismo en ambos casos cuando el ámbito objetivo de aplicación fuera el mismo o similar. A pesar de estos argumentos, lo cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado constitucional la obligación del ejecutante de formalizar un alquiler so-

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cial cuando concurran unos requisitos objetivos y subjetivos por el legislador autonómico. La consecuencia del incumplimiento de la obligación expuesta es la consideración como infracción muy grave (artículo 33.3.b de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia), regulándose una sanción de multa de 3.001 a 30.000 € por el artículo 34.2 de la ley de Vivienda de la Comunidad Valenciana. Esta previsión ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, aplicando la doctrina ya expuesta con anterioridad, al no interferir «de un modo significativo en la efectividad de las medidas estatales de política económica»306. Desde la perspectiva administrativa la Ley de Vivienda de la Comunidad Valenciana prevé la imposición de multas coercitivas (art. 19) y de medidas complementarias (art. 35). Entre estas últimas se puede adoptar la obligación de reponer la legalidad incumplida, previendo expresamente que «cuando, por la conducta contraria a la legalidad, se prive del derecho al uso y goce de una vivienda a personas en situación de emergencia habitacional, en la resolución se deberá imponer al infractor la inmediata puesta a disposición o, en su caso, la reposición de la persona afectada en el uso de su vivienda».

10.3.3. La viabilidad de la reclamación civil de la obligación de ofrecer un alquiler social El legislador ha regulado una obligación de ofrecer un alquiler social de unas personas, legalmente determinadas en las leyes expuestas a los afectados por un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio en los que concurran unas circunstancias subjetivas legalmente previstas. En caso de incumplimiento la persona que alegue un interés legítimo debe tener la posibilidad de exigirlo ante los Tribunales de Justicia (art. 10 LEC). Ésta sería el legitimado activamente, que es el ejecutado que alegue la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos previstos por el legislador. Para que surja este derecho es necesario que sea reconocido por la administración autonómica en la normativa de la Generalitat Valenciana. En Catalunya sólo se prevé el informe favorable de los servicios municipales en los casos de la disposición adicional primera de la ley 24/2015, sin que se realice previsión alguna en los supuestos del artículo 5.

306. Sentencia del TC número 80/2018, de 5 de julio, fundamento jurídico 16.

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Una vez lograda la resolución administrativa la Administración podrá adoptar medidas coercitivas, imponer sanciones y adoptar medidas complementarias, pero no podrá obligar al adjudicatario a firmar el contrato de arrendamiento. Por este motivo la ley catalana preveía una expropiación de uso temporal de la vivienda, que tal como he expuesto anteriormente fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2018, de 5 de julio. La ley 2/2017, de 3 de febrero, de la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, también preveía una acción pública de la Generalitat de Valencia para exigir el cumplimiento de la normativa sobre vivienda, que fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2018, de 5 de julio307. La finalidad de la previsión legal era que la Generalitat pudiera reclamar ante los tribunales el cumplimiento de la obligación al adjudicatario, pero al ser declarado inconstitucional tan sólo lo podrá realizar la persona que tenga un interés directo y que afirme ser titular del derecho litigioso (art. 10 LEC). Es decir, el legitimado activo será el propietario comprador que se encuentre en las circunstancias de emergencia social previstas por el legislador. Es decir, el único mecanismo que tendrá el afectado por el proceso judicial para exigir el cumplimiento de la obligación al adjudicatario es la vía civil. Si se aplica la normativa de la Generalitat de Valencia el propietario comprador deberá dirigir la demanda contra el adjudicatario y contra la Generalitat Valenciana ya que el apartado 3 del artículo 12 prevé que «la Conselleria competente en materia de vivienda redactará el contrato de arrendamiento que deberá ser suscrito por la entidad ejecutante, el propietario afectado y la Generalitat en el plazo máximo de dos meses desde la solicitud de asistencia». Nos hallamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario en el que todas las partes del contrato deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso. Otra de las opciones es que el contrato lo suscriban el ejecutado propietario y la Generalitat, siendo el adjudicatario el que se niegue a firmarlo. En este caso se podría demandar únicamente a este último, pero en el proceso debería darse la posibilidad de intervenir a la Generalitat. La ley no regula la obligación de la parte de llamarle al proceso judicial, con lo que no se puede provocar su intervención de conformidad con lo previsto en el artículo 14 LEC. La otra posibilidad sería notificar la intención de interponer la demanda judicial y el inicio del proceso y comunicarlo al órgano judicial. En todo caso la Generalitat debe-

307. Ver el análisis que efectúo en el siguiente apartado.

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rá intervenir en el proceso para complementar el contrato de arrendamiento previsto en el artículo 12, en el que legalmente es parte necesaria. En el caso de la Generalitat de Catalunya no es necesario que la administración sea parte ya que no lo es en el contrato de arrendamiento. La competencia objetiva será del Juzgado de Primera Instancia al no regularse específicamente la de otro órgano jurisdiccional (art. 45 LEC). La competencia territorial será la del Tribunal donde esté sita la finca, al ser aplicable la regla 7ª del artículo 52.1 LEC ya que el objeto del proceso es el arrendamiento de inmuebles. La cuantía del proceso (art. 253 LEC) se fijará aplicando la regla 9ª del artículo 251 LEC prevé que «en los juicios sobre arrendamiento de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato». El demandante no podrá cuantificar la demanda como indeterminada, sino que deberá realizarlo de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la ley de Vivienda de la Comunidad Valenciana. La demanda deberá tramitarse por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 249.1.6 LEC porque es un asunto relativo a un arrendamiento urbano. Previamente, el propietario ejecutado deberá haber informado a la Generalitat Valenciana, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 LEC. Ésta le asistirá administrativamente y redactará el contrato de arrendamiento, que deberá ser suscrito por la entidad ejecutante, el propietario afectado y la Generalitat en el plazo máximo de dos meses. Una de las cuestiones que se pueden plantear es si en el proceso declarativo, que tenga por objeto la condena a la adjudicataria de la firma del contrato de arrendamiento en los términos de los artículos 5 de la ley 24/2015 de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y 12 de la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, se puede adoptar alguna medida cautelar. Los artículos 721 y ss. LEC regulan su adopción, que tienen como finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte. Es cierto que el artículo 727 LEC no la prevé de forma específica, pero la cláusula abierta del apartado 11 permite adoptar cualquiera que asegure la efectividad del proceso, incluso si tienen carácter anticipatorio si es la única adecuada para cumplir con su finalidad.

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En este caso nos hallamos ante una pretensión de condena a la firma de un contrato de arrendamiento para evitar el lanzamiento de sus ocupantes, que se encuentran en una situación vulnerable. La única medida cautelar adecuada para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte es la de suspensión del lanzamiento. Para ello el solicitante, que es el ejecutado propietario o el afectado por el proceso judicial, deberá alegar y acreditar en su escrito de solicitud la concurrencia de los presupuestos de adopción de las medidas cautelares, que son el fumus boni iuris, el periculum in mora y ofrecer caución. El fumus boni iuris consiste en acreditar que concurren los requisitos objetivos y subjetivos previstos en los artículos 5 de la ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. y 12 de la Ley de la función social de Vivienda de la Comunidad Valenciana. En mi opinión, cuando se exija una resolución administrativa, ésta será determinante en el proceso civil para acreditar que el demandante tiene el derecho a formalizar un contrato de alquiler financiado. Ésta, por sí sola, servirá para que el órgano judicial civil estime prima facie la apariencia de derecho que se exige al solicitante de la medida. El periculum in mora queda justificado en este caso por el riesgo de lanzamiento de la vivienda habitual. En la práctica judicial en situaciones similares se ha apreciado su concurrencia, ya que en el caso en el que no se adoptase la medida cautelar la sentencia no sería efectiva ya que el solicitante habría sido lanzado de la vivienda por el adjudicatario. Además, el artículo 12.1.a de la ley de la función social de la Vivienda de la Comunidad Valenciana exige que los afectados por e procedimiento de ejecución hipotecaria no tengan ninguna vivienda en propiedad ni que posean la titularidad u otro derecho real que les permita disponer del uso de una vivienda. Es decir, éstos no tendrán una alternativa habitacional a la vivienda de la que van a ser lanzados. Finalmente deben ofrecer una caución. El articulo 728.3 LEC prevé que se cuantificará atendiendo a los daños y perjuicios que pueda causar la adopción de la medida cautelar en el patrimonio del demandado, modulado por la naturaleza y contenido de la pretensión y la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida. En este caso el criterio para determinarla debe atender a la renta arrendaticia del contrato de arrendamiento que debe formalizarse de conformidad con los artículos 5 de la ley 24/2015, 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y 12 de la ley de la función social de la Vivienda de la Comunidad Valenciana. La medida cautelar idónea cuando se ejercite la acción aplicando la ley 2/2017, de las Cortes Valencianas será la suspensión del lanzamiento. Su adopción no la impedirá el artículo 698 LEC ya que tal como reconoce el Tribunal Constitu-

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cional el arrendamiento previsto en la ley autonómica es posterior al contrato de ejecución hipotecaria y compatible con la legislación estatal en esta materia. Por otro lado, negar su posible adopción implicaría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes en su modalidad de la efectividad de la sentencia en sus propios términos. En el caso de la ley 24/2015 del Parlament de Catalunya no se puede dar una respuesta unitaria por los distintos procesos a los que afecta. En este caso debe atenderse al fumus boni iuris y al periculum in mora que puede concurrir en el caso concreto. En relación con el fumus boni iuris deberá acreditarse la concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador, pero la problemática es la inconstitucionalidad de la ley por ser contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. A priori si es un proceso de ejecución hipotecaria la necesidad de adoptarla no se producirá hasta el momento en el que se vaya a realizar el lanzamiento. Por ello puede ser conveniente no solicitar su adopción hasta que se haya tramitado la oposición, en el caso de haberse producido, y se haya convocado la subasta. En el resto de procesos afectados el problema que se plantea es qué medida cautelar puede ser adoptada. El alquiler obligatorio va a determinar una pérdida del objeto del proceso de los juicios de desahucio por resolución el contrato de arrendamiento, tanto por impago como por expiración del plazo, como en el caso de ocupación sin título. Tal como expongo a continuación esta medida puede ser inconstitucional al impedir al arrendador y propietario el acceso a la jurisdicción. En mi opinión no se puede adoptar una medida cautelar que impida el inicio del juicio de desahucio porque sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. En este proceso declarativo también nos podemos encontrar ante una cuestión prejudicial administrativa. Ésta puede concurrir desde una doble perspectiva: positiva si la Administración ha reconocido la concurrencia de los requisitos previstos para formalizar un contrato de alquiler financiado y negativo en caso contrario. Esta resolución administrativa tendrá un efecto directo en el proceso civil declarativo y determinará la actuación de la Generalitat Valenciana en el mismo. Si ésta ha sido recurrida nos encontraremos ante una cuestión prejudicial administrativa en el proceso civil, que se resolverá de conformidad con lo previsto en los artículos 10.1 LOPJ y 42 LEC. Desde una perspectiva práctica creo que es muy complicado que el proceso civil tenga éxito en contra del criterio de la administración, por lo que deberá valorarse al iniciar el proceso judicial. Si a pesar de ello el ejecutado opta por iniciar el proceso civil tendrá que recurrir por la vía administrativa la resolución administrativa que niega la con-

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currencia de los requisitos. Lamentablemente en este caso la solución final llegará tarde para poder solventar la alternativa habitacional. Me he detenido en el análisis procesal de esta medida sustantiva porque es la única que el Tribunal Constitucional ha admitido de entre las que han sido adoptadas por las leyes autonómicas expuestas. También debo advertir que en la búsqueda jurisprudencial que he realizado no he encontrado ninguna resolución judicial que las aplique. La razón la podemos encontrar en que los requisitos objetivos y subjetivos previstos en los artículos 5 de la ley 24/2015, 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y 12 de la ley de la función social de la Vivienda de la Comunidad Valenciana son similares a los previstos en la ley 1/2013, de 14 de mayo. Además, la suspensión de los lanzamientos previstos en esta última se ha ido prorrogando de forma que aún no se ha podido aplicar la previsión de la ley de la Función Social de la Vivienda de la Comunidad de Valencia, que regula el arrendamiento como una medida posterior y no simultánea. Tampoco tengo datos que me permitan confirmar que se haya aplicado la ley autonómica ante la denegación de la suspensión del lanzamiento previsto en la ley 1/2013, de 14 de mayo. En el caso de la ley 24/2015 del Parlament de Catalunya no se ha exigido judicialmente la obligación de ofrecer un alquiler social. La alegación que se ha realizado lo ha sido en el proceso de ejecución hipotecaria solicitando su suspensión alegando que es un requisito de procedibilidad, que ha sido desestimada por las Audiencias Provinciales. Tal como he indicado anteriormente esta cuestión está pendiente de ser resuelta por el TSJ de Catalunya, habiendo admitido un recurso de casación con este objeto mediante auto 111/2019, de 27 de junio.

10.3.4. La posible inconstitucionalidad de la obligación de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio prevista en la Ley 24/2015, de la Generalitat de Catalunya En este apartado quiero advertir de la posible inconstitucionalidad de la obligación de ofrecer un alquiler social a determinadas personas antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio previsto en la ley 24/2015, 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Ya he analizado antes su naturaleza jurídica y he descartado que nos hallemos ante una norma de carácter procesal, siendo estrictamente material similar a la

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prevista en el artículo 12 de la Ley 2/2017, de las Cortes Valencianas. Sin embargo, concurre una diferencia esencial y es que mientras en la ley valenciana el alquiler social se prevé después de la finalización del proceso de ejecución hipotecaria, en la ley catalana se regula antes del inicio del proceso judicial y se extiende a los juicios de desahucio por impago de la renta arrendaticia, por vencimiento de la duración del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda y por falta de título que habilite la ocupación. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del arrendamiento previsto por el legislador valenciano308. Sin embargo, no ha analizado la previsión de la ley catalana porque fue objeto del recurso inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno de España contra la ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, pero éste desistió de esta impugnación al considerar que no regulaba un requisito de procedibilidad. Anteriormente he expuesto las consecuencias del incumplimiento de la obligación de ofrecer el alquiler social por los demandantes en los que concurran las circunstancias subjetivas previstas por el legislador catalán. Recuerdo que la Administración puede imponer medidas coercitivas, sanciones administrativas y que el afectado por el proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio, en los que concurran los requisitos exigidos por la ley 24/2015 del Parlament de Catalunya, pueden exigir judicialmente la firma de un contrato de arrendamiento de conformidad con lo previsto por el legislador. Las dudas de constitucionalidad que se plantean son múltiples. Por un lado, si la sanción prevista es discriminatoria o no y si tiene un efecto disuasorio que afecte al acceso a los Tribunales. Por otro, si la reclamación judicial exigiendo la obligación de suscribir el contrato de arrendamiento incide en el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario o del propietario. En relación con la sanción administrativa el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de estas en diversas ocasiones. Tal como he expuesto anteriormente la regulación de las sanciones por el incumplimiento de las normas autonómicas que regulan la función social de la propiedad no es inconstitucional309. Sin embargo, hay una perspectiva que hay que valorar a los efectos de determinar su posible constitucionalidad y es su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

308. Ver el análisis que he realizado en el apartado anterior. 309. Ver por todas la Sentencia del TC 43/2018, de 26 de abril, FJ. 5.

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El artículo 124 de la ley de Vivienda de Catalunya califica como infracción muy grave la falta de ofrecimiento de un alquiler social de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la ley 24/2015. De conformidad con el artículo 117 de la ley de Vivienda de Catalunya la sanción prevista oscila entre 9.001 € a 90.000 €, que se aplicará de conformidad con los criterios de graduación del artículo 118 de la Ley de Vivienda de Catalunya. Esta medida puede ser inconstitucional por discriminatoria y por impedir el acceso a los Tribunales. La primera ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional analizando la justificación del distinto tratamiento porque «es notorio la utilización de la vivienda como bien de inversión de las personas jurídicas frente al ejercicio de la persona física puede justificar el distinto tratamiento», añadiendo que «no es irrazonable tomar en cuenta los supuestos de importancia cuantitativa»310. Este segundo argumento justificaría la extensión de la obligación a las personas físicas que sean titulares de más de 15 viviendas, prevista en el apartado tercero de la disposición adicional 1ª de la Ley 24/2015311. Esta se añadió al texto legislativo mediante el Decreto Ley 17/2019, de 27 de diciembre, del Govern de Catalunya, sin realizar justificación alguna en su exposición de motivos. Por ello, se puede concluir que el ámbito subjetivo de la obligación no tiene carácter discriminatorio ni es contrario al principio de igualdad del artículo 14 CE. Sin embargo, es criticable que el legislador no haya justificado los motivos de la extensión a las personas físicas, que es novedoso respecto de la regulación anterior. La segunda de las dudas de constitucionalidad afecta a la relación de la obligación de ofrecer un alquiler social antes del inicio del proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio, la imposición de una sanción administrativa si no se realiza, la exigencia judicial por el afectado y el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario o del propietario. El punto de partida para analizar esta cuestión es que el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene carácter absoluto312, tal como he expuesto en el capítulo primero de este trabajo. A modo de resumen debo indicar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha permitido que se restrinja si persiguen un 310. STC 16/2018, FJ 10. 311. Tal como indicaré posteriormente en mi opinión no es suficiente el criterio cuantitativo del número de viviendas del que es titular el demandante persona física, sino que debería atenderse a otros como el modo de adquirir la propiedad. 312. Ver el análisis que realizo en el apartado 2.4 de este trabajo.

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fin legítimo, exista una relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin y se garantice que no se atenta contra la esencia misma del derecho313. En relación con las tasas judiciales ha afirmado que cabe su exacción para financiar la justicia si no resultan excesivas a la luz de las circunstancias del caso concreto y no impida el derecho de acceso. Para determinarlo hay que atender a los factores de ponderación: la suficiencia económica del recurrente y la fase el proceso (primera instancia o recurso) en que se impuso el pago (ver por todas STEDH de 14 de octubre de 2010, asunto Pedro Ramos contra Suiza). Tal como nos indica el Tribunal Constitucional en la Sentencia 140/2016, de 21 de julio, FJ 5, el TEDH declara que existe lesión del derecho de acceso a un tribunal de Justicia (art. 6.1 CEDH) si la norma reguladora del tributo no contempla medidas de flexibilización. El Tribunal Constitucional también ha considerado que el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene carácter absoluto, sino que puede restringirse realizando un juicio de proporcionalidad en el que deben analizarse dos presupuestos: el fin constitucionalmente legítimo; y el de proporcionalidad, que está determinada por los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Éstos tienen carácter lógico, concurrente y sucesivo314. Aplicando esta doctrina al caso concreto hay que distinguir la obligación de ofrecer el alquiler social de la imposición de la sanción administrativa en caso de incumplimiento. La obligación de ofrecer un alquiler social está relacionada con los derechos sociales de la propiedad y del derecho a la vivienda. El juicio de proporcionalidad debe realizarlo el legislador. Por ello desde esta perspectiva entiendo que el legislador catalán ha actuado en el ámbito de sus competencias. La problemática se plantea en la incidencia que tiene con el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor hipotecario o del propietario la reclamación que efectúe el afectado por el posible lanzamiento al acreedor hipotecario o propietario para que firme un alquiler social. Tal como he expuesto este proceso incidirá directamente en el proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio. Si aplicamos la doctrina del Tribunal Constitucional entiendo que la imposición legal de ofrecer un alquiler social al propietario en determinadas circunstancias es constitucional. Por un lado, la finalidad de la previsión del artículo 5 y de la disposición adicional primera de la ley 24/2015 es proteger el derecho a la vi313. Consejo de Europa, Manual sobre el Derecho europeo relativo al acceso a la Justicia, Estrasburgo, 2016, pp. 125 y ss. Ver ampliamente Juan-Sánchez, Proceso justo en España y Tribunales Europeo de Derechos Humanos, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2020. 314. Ver por todas la STC 140/2016, de 21 de julio, FJ 7.

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vienda digna del afectado por un proceso judicial que implique el desahucio y regular la función social de la propiedad. Nos hallamos ante derechos sociales, reconocidos en los artículos 33 y 47 de la CE, siendo la competencia para desarrollarlo de las Comunidades Autónomas (art. 149.3 CE), habiéndolo asumido la Comunidad Autónoma de Catalunya en el artículo 137 del Estatuto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre el alcance de la competencia y la regulación de la función social de la propiedad, la obligación del propietario de destinarla a un uso residencial y las sanciones previstas por los legisladores autonómicos en caso de incumplimiento. En mi opinión la duda constitucional surge en que la obligación es previa al inicio del proceso judicial. En mi opinión no nos hallamos ante una norma procesal315, pero incide directamente en el proceso de ejecución hipotecaria y de desahucio. La finalidad de la normativa es precisamente evitar la interposición de la demanda y que el acreedor hipotecario o el propietario de la vivienda ofrezca una alternativa habitacional al afectado por el proceso. Desde una perspectiva negativa se puede afirmar que limita un derecho fundamental como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Tal como advierte el Consell de Garanties Estatuaries podría constituir un freno al acceso a la jurisdicción, incidiendo en derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo cuál le estaría vedado316. Los tres requisitos del juicio de proporcionalidad, tal como he expuesto, son la idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Es indudable que la obligación de ofrecer un alquiler social es una medida idónea para evitar el desalojo de los afectados por una eventual ejecución hipotecaria o un proceso de desahucio, ya que impide su inicio. Entiendo que el requisito de la necesidad no concurre ya que el lanzamiento no es inminente. Para que éste tenga lugar deberá tramitarse el procedimiento, de ejecución hipotecaria o de desahucio y una vez se dicte una resolución judicial que tenga carácter ejecutivo se puede decretar el lanzamiento. Además, este se realizará en la forma prevista en la LEC y en el que ya se prevén mecanismos de protección de los afectados vulnerables para que se les ofrezca una alternativa habitacional en caso de desalojo de su domicilio habitual317. Lo esencial es

315. Ver ampliamente el análisis que efectúo en «La obligación de ofrecer un alquiler social y el proceso judicial», en Diario La Ley número 9433, de 11 de junio de 2019. 316. Consell de Garanties Estatutàries, dictamen 2/2020, de 17 de febrero, sobre el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. 317. Ver el desarrollo que efectúo en el capítulo 9.

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que el lanzamiento no es inmediato, con lo cuál no es urgente habilitar una alternativa habitacional a los posibles afectados por la resolución del proceso de ejecución hipotecaria o de desahucio. El último de los requisitos es que la medida debe ser proporcionada. Para analizarlo hay que distinguir los dos procesos a los que es aplicable la obligación, que es el proceso de ejecución hipotecaria y el juicio de desahucio. En el proceso de ejecución hipotecaria la obligación de ofrecer un alquiler social no afectará al objeto del juicio que es la reclamación de la cantidad debida y la venta del bien hipotecado para su pago al acreedor. El efecto del alquiler social va a ser que al final del proceso el ejecutado no podrá ser lanzado de la vivienda porque tendrá un título arrendaticio, subrogándose el adjudicatario en la posición del arrendador. Desde esta perspectiva la afectación de la medida al derecho a la tutela judicial efectiva no impide el acceso a la jurisdicción, por lo que sería constitucionalmente válida. En el caso del juicio de desahucio las consecuencias son distintas. El artículo 5.2 y la disposición adicional primera de la ley 24/2015 del Parlament de Catalunya regula la obligación de ofrecer el alquiler social cuando se vaya a ejercitar una acción de desahucio arrendaticio por impago de la renta arrendaticia, por vencimiento del título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda y por falta de título jurídico de ocupación cuando concurran unos requisitos. En este caso el alquiler social impide el inicio del proceso de desahucio ya que la ocupación se estará realizando legalmente. Por ello entiendo que esta medida legislativa afecta a la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, que es el acceso a un órgano jurisdiccional para que dicte una sentencia de fondo motivada. Al no permitirlo está vulnerando el artículo 24 de la CE y el artículo 6.2 del CEDH. Otro de los aspectos que hay que analizar de la regulación de la obligación de ofrecer un alquiler social antes de la interposición de la demanda de ejecución hipotecario o de desahucio es si la sanción administrativa prevista en caso de incumplimiento puede afectar al derecho de acceso a los Tribunales. El Consell de Garanties Estatutaries se ha pronunciado en este sentido en el Dictamen que emitió sobre el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la imposición de sanciones administrativas cuando se incumpla la función social de la propiedad. En un caso similar, como es el alquiler social previsto en la ley por la función social de la propiedad de la Comunidad Valenciana, el Tribu-

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nal Constitucional en la Sentencia 80/2018, de 5 de julio, afirmó que no interfería «de un modo significativo en la efectividad de las medidas estatales de política económica» (FJ 6). En esta sentencia el TC se remite a la doctrina jurisprudencial ya declarada en la Sentencia 16/2018, de 22 de febrero. En los recursos que ha resuelto no se ha planteado es la incidencia que puede tener el importe de la sanción en el derecho a la tutela judicial efectiva porque los supuestos analizados no afectaban al imponerse después del proceso judicial o al margen de este. En el caso la regulación catalana sí que tiene esta incidencia porque la obligación se impone antes del inicio del proceso judicial, por lo que hay que debe analizarse si la sanción tenga un efecto disuasorio en el acceso a los Tribunales. Lo que hay que ponderar es si tiene o no un efecto disuasorio y si, tal como afirma el TC, «los requisitos o consecuencias legales del ejercicio de la acción o recurso fueran irrazonables o desproporcionados o el resultado limitativo o disuasorio que de ellos deriva supusiera un impedimento real a dicho ejercicio»318 Sobre esta cuestión el Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 140/2016, de 21 de julio. En ésta resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra le ley 10/2012, de 20 de noviembre, por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Esta ley regulaba unas tasas judiciales para acceder a la jurisdicción ordinaria. Una de las cuestiones que se plantea es si la tasa se traduce en barrera económica para el acceso a la jurisdicción ordinaria. El TC lo analiza en el FJ 10 de la sentencia. En su argumentación analiza su doctrina sobre la limitación de los derechos fundamentales, incidiendo en que el juicio de proporcionalidad debe ser fijado atendiendo a las circunstancias de cada caso (STC 341/1993 y 50/1985 y que «no cualquier desproporción o falta de equilibro habrá de ser, desde la perspectiva que nos ocupa, constitucionalmente relevante, sino que sólo lo será aquélla en la que el exceso resulte verdaderamente manifiesto o evidente» (STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 16). Aplicando esta doctrina al derecho de acceso afirma que «respecto del ejercicio del derecho de acceso a la tutela jurisdiccional, nuestra doctrina también se refiere al efecto disuasorio, al tener establecido que «puede constituir una violación del citado derecho fundamental la imposición de requisitos o consecuencias... meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de las acciones y recursos legalmente habilitados para la defensa jurisdiccional de derechos e intereses legítimos; pero, con mayor razón, tal violación constitucional sólo es pensable si los requisitos o consecuencias legales del ejercicio de la 318. Sentencia del TC 206/1987, de 21 de diciembre, FJ 5. Posteriormente ha aplicado esta doctrina en la Sentencia del TRC 147/1989, de 21 de septiembre, FJ 5 y 140/2016, de 21 de julio, FJ 10.

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acción o recurso fueran irrazonables o desproporcionados o el resultado limitativo o disuasorio que de ellos deriva supusiera un impedimento real a dicho ejercicio». Finalmente la STC 140/2016, de 21 de julio, recuerda que la apreciación de la constitucionalidad de la limitación del derecho a la tutela judicial efectiva no incide con la misma intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas etapas una vez que se ha logrado la primera respuesta judicial. Es decir, recuerda la importancia y el carácter esencial del principio pro actione. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado en este sentido, que considera que «si las tasas judiciales son demasiado elevadas, pueden privar al demandante de su derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales». Así las encontró desproporcionadas en un caso en el que ascendían a cuatro veces los ingresos mensuales de un demandante. Por ello concluye que «las tasas deben valorarse en función de las circunstancias concretas del caso —incluida la capacidad de la persona para pagar— para determinar si esa persona todavía goza del derecho de acceso a un órgano jurisdiccional»319. Como he indicado anteriormente la Ley de Vivienda de Catalunya tipifica la falta de ofrecimiento del alquiler social antes de iniciar el proceso judicial como sanción grave (artículo 124.2), sancionándolo con una multa de 9.001 a 90.000 € (art. 118 de la ley de Vivienda de Catalunya), pudiendo imponerse multas coercitivas no sancionadores (art. 113). En el artículo 117 regula los criterios para la graduación de las sanciones, sin incluir la capacidad económica ni distinguir los casos en que es obligatorio. Para la aplicación de la doctrina del TC hay que distinguir varios aspectos. Por un lado, el aspecto subjetivo. Los obligados subjetivamente a ofrecer el alquiler social son personas jurídicas y personas físicas. En el caso de las personas jurídicas el TC ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad, si bien es cierto que lo realizaba desde la perspectiva de si existía o no discriminación en relación con las personas físicas, declarando que no concurría. Considera el TC que el trato distinto no carece de explicación racional y es que «es notorio la utilización de las viviendas como bien de inversión predicable de las personas jurídicas frente al ejercicio de la persona física»320. También añade que no es irrazonable tomar en cuenta

319. Consejo de Europa, Manual…, cit., pp. 129 y ss. 320. Ver por todas la STC 16/2018, de 22 de febrero, FJ 10.

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La novedad de la ley 24/2015 es que en la disposición adicional primera extiende la obligación de ofrecer un alquiler social antes de iniciar cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por vencimiento del título jurídico que habilita la ocupación de la vivienda y por falta de título jurídico que habilite la ocupación a los grandes tenedores, extendiéndolo a los fondos de capital riesgo y de titulización de activos y a las personas físicas que dispongan de la titularidad de más de 15 viviendas. Esta previsión se añadió en el artículo 5.5.7 del decreto ley número 17/2019, de 23 de diciembre, del Govern de Catalunya. La exposición de motivos de esta norma se limita a informar de que se extiende subjetivamente la obligación, pero sin realizar justificación alguna de esta decisión. Por ello, cualquier opinión sobre los motivos entran en el terreno de la interpretación del lector de la norma. Sin perjuicio de que en el algún momento el legislador catalán lo justifique, entiendo que la razón de la extensión hay que encontrarla en que presume que una persona física que es titular de 15 viviendas. El Tribunal Constitucional ha declarado que «no es irrazonable tomar en cuenta los supuestos de importancia cuantitativa»321. Desde esta perspectiva se puede defender su constitucionalidad, del mismo modo que se ha declarado respecto de la imposición de sanciones a personas jurídicas. Pero en mi opinión no puede ser el único criterio que debería determinar la obligación de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso judicial. La situación de los sujetos obligados no es asimilable. Las personas jurídicas obligadas son las que tengan la consideración de gran tenedor de vivienda y las que hayan adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario. Otra diferencia es el modo de acceder a la propiedad, ya que las personas jurídicas afectadas por la obligación se han beneficiado de la regulación legal al adquirir la vivienda en el ámbito de un impago de un préstamo hipotecario, presumiéndose que la adjudicación se ha realizado por un valor inferior al de mercado.

321. STC 16/2018, de 22 d febrero, FJ 10.

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El gran tenedor de vivienda a los efectos de la aplicación del artículo 5 y la disposición adicional primera de la ley 24/2015 son las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil. También tienen esta consideración las personas que tengan más de 15 viviendas, si bien se excepcionan los promotores sociales y las que tengan más de un 15% de la superficie habitable de la propiedad calificado como vivienda de protección oficial destinadas a alquiler. La imposición de sanciones a las personas jurídicas ya ha sido avalada por el Tribunal Constitucional, tal como ya he expuesto. Entiendo que tal como está previsto es plenamente constitucional y coherente porque en la mayor parte de los casos son situaciones en los que ha adquirido la vivienda beneficiándose del sistema legal ya que proviene de forma directa o indirecta de un préstamo o crédito hipotecario. En esos casos es notorio el beneficio obtenido por las entidades financieras y sociedades vinculadas, lo cuál justifica la obligación legalmente prevista de ofrecer un alquiler social. Más discutible es la consideración de gran tenedor a la persona física que tenga más de 15 viviendas en titularidad. Por un lado, es criticable la inseguridad jurídica provocada por la defectuosa técnica legislativa ya que, por ejemplo, no indica como se computa la copropiedad o la titularidad de la nuda propiedad, debería atenderse al origen y uso de las viviendas y no sólo al criterio cuantitativo y asimilar la sociedad patrimonial a la persona física. En todo caso recuerdo que el TC ha afirmado que «no es irrazonable tomar en cuenta los supuestos de importancia cuantitativa». Por otro lado, no se puede presumir que las utilice como bien de inversión ya que puede destinarlas a otros fines o no tener disposición o posibilidad de disfrutar de sus rentas, como puede ser el supuesto ya citado de la nuda propiedad. En mi opinión el único criterio para aplicar la obligación legal de ofrecer un alquiler social a las personas físicas no puede realizarse ateniendo únicamente a un criterio cuantitativo, sino que debería concurrir con otros como el modo de adquirir la propiedad de las viviendas. Es significativo que la mayor parte de personas jurídicas serán grandes tenedores no sólo por ser titular de más de 15 viviendas, sino también por concurrir otras circunstancias como el modo de adquisición. Desde la perspectiva de la limitación que puede implicar para el derecho a la tutela judicial efectiva debe analizarse los procesos en los que se configura como obligatorio para analizar si la sanción que se puede imponer en el caso

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del incumplimiento de la obligación es desproporcionada e impide el acceso a los Tribunales. De forma general debería atenderse a la cuantía efectivamente reclamada, el posible beneficio que puede obtener el demandante obligado y la capacidad económica para determinar si le impide o no el acceso a la jurisdicción. A efectos de valorar su inconstitucionalidad debe analizarse si el cumplimiento de la obligación de ofrecer un alquiler social impide el acceso a la jurisdicción, para lo cuál hay que analizar cada uno de los procesos para los que está previsto. En el caso del proceso de ejecución hipotecaria no lo impide ya que el acreedor hipotecario podrá ofrecer el alquiler social e iniciar la acción judicial. La única consecuencia será que no podrá realizarse la entrega de la posesión al adjudicatario de la subasta ya que los ocupantes serán arrendatarios, sin perjuicio de que se subrogue en la posición de arrendador. En el caso del desahucio por impago del alquiler, por expiración del plazo o por ocupación inconsentida, el alquiler social impide el acceso a la jurisdicción. En los dos primeros casos el contrato de arrendamiento original se sustituye por el alquiler social y en el tercero se da un título al ocupante de la vivienda. La consecuencia es que el arrendador y propietario o poseedor de la vivienda no podrá acudir a la tutela judicial efectiva, por lo que no se respeta un derecho fundamental. Este no tiene carácter absoluto, pero no se puede exigir unos requisitos que imposibiliten su ejercicio. Que es lo que sucede con la obligación de ofrecer un alquiler social exigido por el legislador catalán. Como argumentos adicionales el artículo 81 CE prevé que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales». Tal como he expuesto la obligación administrativa afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que debería aprobarse como Ley Orgánica, siendo las Cortes Generales las competentes para ello.

10.4. Aspectos procesales de la regulación autonómica de la función social de la propiedad Otras medidas previstas en las leyes autonómicas que regulan la función social de la propiedad tienen carácter procesal. Éstas han sido básicamente cuatro: la regulación de la acción pública de la administración autonómica para exigir judicialmente el cumplimiento de la normativa en materia de vivienda322, la

322. Así lo regulaba el artículo 6 de la ley 2/2017, de 3 de febrero, de la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que fue declarada inconstitucional por la STC 80/2018, de 5 de julio, fundamento jurídico 5. Una norma

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inembargabilidad de las prestaciones sociales323, la suspensión de los lanzamientos derivados de una ejecución hipotecaria324 y la mediación previa al inicio del proceso jurisdiccional.

10.4.1. La competencia legislativa de las comunidades autónomas en materia procesal El artículo 149.1.6 LEC regula la competencia exclusiva del Estado en materia procesal, sin perjuicio de las especialidades que se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas325. Es decir, las medidas procesales que se adopten deben estar justificadas por la especialidad o la regulación del derecho autonómico. El Tribunal Constitucional tiene una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre esta materia. Ésta la ha recogido en las sentencias que han resuelto las cuestiones de inconstitucionalidad contra las leyes autonómicas en materia de vivienda, enumeradas anteriormente. Así por todas la Sentencia del TC 80/2018, de 5 de julio, recuerda en el fundamento jurídico 5 cuáles son los requisitos para que las Comunidades Autónomas puedan legislar en materia procesal, que se resumen en los siguientes: — Sólo pueden introducir innovaciones procesales que inevitablemente se deduzcan, desde la perspectiva de la defensa judicial, de las reclamaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica, en virtud de las particularidades el Derecho creado por la Comunidad Autónoma. — El legislador autonómico, o quien asuma la defensa de la ley en su caso impugnada, debe ofrecer la justificación de la especialidad del derecho sustantivo autonómico. similar se regulaba en el artículo 9.4 de la ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda del País Vasco, que fue declarada inconstitucional por la Sentencia del TC 97/2018, de 19 de septiembre, fundamento jurídico 6. 323. Artículos 3 del Decreto Ley 3/2015, de 15 de diciembre, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de Aragón y 5 de la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de Aragón. Ambas fueron declaradas inconstitucionales por las Sentencias 5/2109, de 17 de enero, fundamento jurídico 3, y 21/2019, de 14 de febrero, fundamento jurídico 5. 324. Artículos 9 del Decreto Ley 3/2015, de 15 de diciembre, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de Aragón y 20 de la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de Aragón. Ambas fueron declaradas inconstitucionales por las Sentencias 5/2109, de 17 de enero, fundamento jurídico 3, y 21/2019, de 14 de febrero, fundamento jurídico 6. 325. La competencia exclusiva del Estado en la regulación de las normas procesales se justifica en «la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales» (Sentencia del TC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 20). Ver ampliamente el análisis que realiza Juan Sanchez, Ricardo, en Legislación procesal y Comunidades Autónomas, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 126 y ss.

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— Desde el punto de vista metodológico deben completarse tres operaciones:

• Cuál es el derecho sustantivo autonómico que presenta particularidades. • De qué legislación procesal estatal se predican eventuales especialidades procesales. • Indagar si entre las peculiaridades del derecho sustantivo autonómico y las singularidades procesales existe conexión directa que las justifique.

Una vez delimitados los criterios que deben valorarse para delimitar la competencia de las Comunidades Autónomas para regular normas procesales analiza las medidas adoptadas por los legisladores autonómicos. El TC ha declarado inconstitucional las medidas procesales consistentes en extender la acción para reclamar el cumplimiento de legislación autonómica ante los Tribunales a la Administración pública y la inembargabilidad de las prestaciones sociales. También se han adoptado otras medidas que ha declarado constitucional como la suspensión de los lanzamientos y su extensión a los derivados de procesos arrendaticios y la regulación de un ADR voluntario previo al inicio del proceso judicial. A continuación, analizaré cada una de ellas.

10.4.2. La legitimación de la administración para reclamar el cumplimiento de la legislación autonómica ante los tribunales La ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia y la ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda del País Vasco, regulaban, ambas en el artículo 6, una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes el cumplimiento de la normativa en materia de vivienda. Esta previsión fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 80/2018, de 19 de septiembre, de 5 de julio, y 97/2018, de 19 de septiembre. La motivación que da el Tribunal Constitucional es que nos hallamos ante una norma de carácter procesal. Aplicando la doctrina general sobre esta materia, el Tribunal Constitucional analiza la normativa impugnada y llega a las siguientes conclusiones: — En el fundamento jurídico 5 a de la Sentencia 80/2018, de 5 de julio, el Tribunal Constitucional realiza las siguientes afirmaciones:

• El derecho sustantivo está conformado por las normas autonómicas en materia de vivienda.

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• El artículo impugnado no introduce una especialidad procesal, sino que modifica y amplia una categoría jurídica como es la acción popular. • Ni la representación del Gobierno de la Generalitat ni la ley ofrece ninguna justificación sobre la eventual necesidad de una especialidad en esta materia. • Finalmente concluye que la ampliación no se conecta de forma directa con una peculiaridad del derecho sustantivo de la Comunidad Autónoma.

— En el fundamento jurídico 6 de la Sentencia 97/2015, de 19 de septiembre, el Tribunal Constitucional afirma:

• Se remite a la Sentencia 80/2018, de 5 de julio en relación con la ampliación de la legitimación para acudir a los órganos jurisdiccionales. • En este caso se había impugnado también la acción pública ante para exigir el cumplimiento de la ley de vivienda autonómica en la vía administrativa. En este caso afirma que esta previsión no provoca la legitimación procesal, ya que sólo podrá recurrir en vía administrativa las personas legitimadas previstas en el artículo 19 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa. Por este motivo concluye que no es una norma de carácter procesal, declarando su constitucionalidad.

Estoy de acuerdo con que la legitimación prevista en estos preceptos es una norma de carácter procesal326. Las normas de legitimación procesal sirven para determinar las personas que pueden actuar y comparecer en un proceso concreto en concepto de parte. La LEC distingue entre la legitimación ordinaria y la extraordinaria. La primera está prevista en el artículo 10 LEC que afirma que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». En la extraordinaria se permite que determinadas personas que no tengan vinculación con el objeto litigioso puedan ejercitar la acción judicial ejercitando un derecho ajeno. El legislador autonómico no puede regular normas de legitimación procesal distintas a las previstas por el estatal. Sin embargo, al desarrollar el ámbito competencial y regular los derechos y obligaciones está incidiendo sobre la misma. El interés legítimo de la legitimación ordinaria se identifica con la alegación de la titularidad de un derecho327. Al desarrollar las Comunidades Autónomas las 326. Sobre el carácter procesal o material de la legitimación ver por todos el análisis que efectúa Juan Sanchez, Ricardo, La legitimación en el proceso civil, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2014. 327. Por este motivo Cachón Cadenas critica la doctrina del TC y declara que es una materia (la legitimación) «especialmente adecuado para admitir la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas siempre que las normas de legitimación se refieran a materias respecto de las que tengan atribuida competencias legislativas dichas

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competencias atribuidas por la Constitución Española y por sus Estatutos de Autonomía están regulando derechos y obligaciones. Y ello incide en el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva para reclamar su cumplimiento. Y es innecesario modificar la norma procesal que atribuye legitimación procesal ordinaria ya que la regulación de la LEC es suficiente para asumir las reclamaciones que se realicen alegando la aplicación de la ley autonómica328. La legitimación extraordinaria, a diferencia de la ordinaria, se desvincula del derecho material aplicado. Por este motivo es prácticamente imposible que las Comunidades Autónomas puedan regular esta materia como consecuencia de una especialidad del derecho civil propio329. En este sentido Juan Sánchez afirma que «se reconoce través de estos casos un derecho de naturaleza procesal, independientemente de la relación jurídica deducida en el pleito, con lo cual no existe conexión entre el derecho material y la especialidad procesal como exige el artículo 149.1, regla 6ª de la Constitución Española para la norma procesal autonómica»330.

10.4.3. La inembargabilidad de las prestaciones sociales Otra de las medidas procesales adoptadas ha sido la inembargabilidad de las prestaciones sociales. Así lo regulaba el artículo 5 de la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del Sistema Público de Servicios Sociales y con el acceso a la Vivienda de la Comunidad de Aragón que decretaba la inembargabilidad de las prestaciones sociales. Esta norma tenía su antecedente en el artículo 1 del Decreto Ley 3/2015 de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda En las exposiciones de motivos se justificaba en esta media en garantizar su destino y finalidad, que se desvirtúa con su carácter embargable. El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de esta previsión en las Sentencias 21/2019, de 14 de febrero, y 5/2019, de 17 de enero. Tras analizar Comunidades Autónomas» (en «La competencia autonómica en materia procesal», en Las garantías procesales de los derechos estatutarios, edit. Atelier, Barcelona, 2010, p. 59). 328. En este sentido se pronuncia Juan Sánchez, Ricardo, en Legislación Procesal y Comunidades Autónomas, cit., p. 91. 329. Es significativo que el Tribunal Constitucional ya había declarado la inconstitucionalidad de normas autonómicas que innovaban la legitimación procesal de la Administración para permitirle iniciar acciones judiciales para exigir el cumplimiento de la ley en las Sentencias 71/1982, de 30 de noviembre (FJ 20), 83/1986, de 26 de junio (FJ 2) y 123/1988, de 23 de junio (FJ 2). 330. Juan Sanchez, Ricardo, en Las Comunidades Autónomas en el proceso civil, edit. Comares, Granada, 1998, pp. 80 y 81.

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la doctrina sobre la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar en materia procesal, llega a la conclusión de que no concurren los requisitos constitucionalmente exigibles para que la Comunidad Autónoma regulase la inembargabilidad de las prestaciones sociales, remitiéndose a la argumentación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2018, de 11 de enero, que declaró la inconstitucionalidad de una medida idéntica prevista en la Ley de Extremadura 7/2016, de 21 de julio, de medidas extraordinarias contra la exclusión social. El artículo 12.1, primer párrafo in fine, de la ley de Extremadura 7/2016, también la regulaba para las ayudas extraordinarias de apoyo social para contingencias. En el Fundamento de Derecho 4 de la Sentencia 2/2018, de 11 de enero, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el carácter procesal de las normas que regulan el embargo judicial de los bienes del ejecutado. A continuación, expone su doctrina sobre la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar en materia procesal y llega a la conclusión de que en el caso concreto no concurren los requisitos. Los bienes embargables e inembargables se regulan en los artículos 605 a 607 LEC. Tal como afirma Cachón Cadenas «la jurisprudencia constitucional entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que, por regla general, puedan ser embargados los bienes y derechos económicos de ejecutado que resulten necesarios para satisfacer el derecho del ejecutante, sin perjuicio de que el legislador imponga, con carácter excepcional, la inembargabilidad de determinados bienes o derechos, a fin de proteger otros valores, derechos o intereses de carácter constitucional». Añade que al establecer las excepciones el legislador debe respetar el principio de proporcionalidad331. Es decir, cuando el legislador establezca una excepción a la regla general de embargabilidad debe realizar un juicio de proporcionalidad entre el derecho a la tutela judicial efectiva y otro derecho constitucionalmente reconocido. Es indudable que estas normas tienen carácter procesal, ya que se dirigen al órgano judicial para indicarle cuál es el patrimonio del ejecutado que se puede vincular a la satisfacción de la pretensión del ejecutante. Este juicio debe realizarlo el legislador y lo ha hecho en la regulación de los bienes embargables e inembargables previstos en los artículos 605 a 607 LEC. Al tratarse de una norma de carácter procesal la competencia legislativa se atribuye en exclusiva al Estado, con la excepción de que las Comunidades Autónomas pueden regular las particularidades que se deriven de su derecho sustantivo. 331. Cachón Cadenas, Manuel, en La ejecución procesal civil, segunda edición, edit. Atelier, Barcelona, 2018, pp. 124 y 125.

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Tal como he indicado algunas Comunidades Autónomas, al regular el derecho a la vivienda han previsto la inembargabilidad de determinadas prestaciones sociales que se concedían para garantizar el derecho al acceso a una vivienda digna. En mi opinión, el error que comenten estas normas autonómicas es que innovan sobre una norma procesal realizando un juicio de proporcionalidad distinto al realizado por el legislador estatal. Éste lo realiza en dos momentos distintos: por un lado, lo ha realizado al regular en el artículo 606.1º LEC la inembargabilidad de una serie de bienes que tienen la finalidad de «atender con razonable dignidad a su subsistencia»; por otro lado, el artículo 607.1º LEC la regula respecto de los sueldos y pensiones estableciendo unos límites para asegurar la percepción por el ejecutado y así «proteger la subsistencia digna del ejecutado y las personas que dependan de él»332. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la embargabilidad de los bienes y y ha tenido el objetivo de que la regulación sea lo más uniforme posible por las exigencias impuestas por el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva333. Siendo este el criterio del Tribunal Constitucional debería justificarse las razones por las que el derecho autonómico exige como especialidad procesal declarar inembargable las prestaciones sociales. Al no realizarlo se declara la inconstitucionalidad. Al margen de ello debería valorarse que la situación fáctica regulada por el legislador autonómico para regular la inembargabilidad de las prestaciones sociales que se concedan a la persona vulnerable ya han sido valoradas por el legislador estatal al determinar cuáles son los bienes inembargables (art. 606 LEC) y los límites del embargo de sueldos y pensiones (art. 607 LEC). Por ello la regulación autonómica sería contradictoria con la establecida por el Estado en el ejercicio de su competencia exclusiva en materia procesal y carente de justificación ya que la norma de derecho sustantivo no justifica un juicio de proporcionalidad distinto al realizado por el legislador estatal al regular los bienes inembargables.

10.4.4. La suspensión de los lanzamientos derivados de un proceso de ejecución hipotecaria y del desahucio por impago del alquiler El artículo 9 del Decreto Ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes de emergencia social en materia de prestaciones

332. Cachón Cadenas, Manuel, op. cit., p. 141. 333. Cachón Cadenas, Manuel, op. cit., p. 142.

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económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda334 y el artículo 20.2 de la Ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del sistema público de servicios sociales y con el acceso a la vivienda en la Comunidad Autónoma de Aragón335, regulan la suspensión del lanzamiento derivado de un proceso de ejecución hipotecaria y de desahucio por impago del alquiler cuando concurran determinadas circunstancias objetivas y subjetivas, hasta que la Administración ofrezca una alternativa habitacional. El Tribunal Constitucional las analiza en las Sentencias 5/2019, de 17 de enero y 21/2019, de 14 de febrero. En esta última lo analiza en el fundamento jurídico sexto, declarando su constitucionalidad «siempre que se interprete que la administración autonómica debe ofrecer la alternativa habitacional dentro del plazo máximo de suspensión y que la vivienda se adjudique al acreedor o a un tercero por él propuesto, en los términos previstos en la norma estatal (art. 1.1. de la ley 1/2013)». Lo argumenta en que es una norma dictada en el ejercicio de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de vivienda y que no afecta al mercado hipotecario ni perturba la estabilidad de este subsector decisivo para el sector financiero y para la actividad económica en general (art. 149.1.13 CE). Por otro lado, considera que es una norma sustantiva porque configura un mecanismo de protección de determinadas situaciones de especial necesidad, vinculado a las actuaciones que debe desplegar la Administración para ofrecer una alternativa habitacional con base a las competencias autonómicas en materia de vivienda. Es cierto que tal como lo configura el Tribunal Constitucional en esta sentencia interpretativa no nos hallamos ante una norma procesal porque no se dirige al Juez ni provoca la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria o de la sentencia de desahucio por impago de la renta arrendaticia. El destinatario es la Administración para que ofrezca una alternativa habitacional dentro del plazo previsto en la norma estatal (la ley 1/2013) de suspensión del proceso judicial. 334. El artículo 9.1. del Decreto Ley 3/2015 de la Comunidad Autónoma de Aragón prevé que «Hasta que se ofrezca una alternativa habitacional por parte de la administración, quedarán en suspenso los lanzamientos en los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria cuando la vivienda habitual de persona o unidad de convivencia de buena fe que se encuentren en supuestos de especial vulnerabilidad se adjudique al acreedor o a un tercero por él propuesto». 335. El artículo 20.2 de la Ley 10/2016 de la Comunidad Autónoma de Aragón prevé que: «Quedarán también suspendidos, hasta que se ofrezca una alternativa habitacional digna por parte de la Administración, los lanzamientos en los procesos judiciales o extrajudiciales de desahucio por impago de alquiler cuando, encontrándose la persona o unidad de convivencia en el supuesto del apartado anterior, el sujeto que ha iniciado el citado proceso de lanzamiento cumpla alguna de las siguientes condiciones: a) Se considere gran propietario de viviendas, conforme a lo regulado en esta ley. b) Sea persona jurídica que hubiera adquirido esa vivienda después del 30 de abril de 2008 a causa de ejecución hipotecaria, acuerdo de compensación de deudas o de dación en pago o de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de restituir el préstamo hipotecario».

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En mi opinión no nos hallamos ante una norma material, sino procesal. La misma pretende la suspensión del proceso de ejecución para evitar el lanzamiento de los afectados antes de que se ofrezca una alternativa habitacional. En este sentido se pronuncia la Magistrada Roca Trias en el voto particular que realiza a esta sentencia, que diferencia entre el proceso de ejecución hipotecaria y de los lanzamientos en los desahucios judiciales en casos de impago de alquiler. Considera que es inconstitucional porque introduce una norma de carácter procesal porque se dirige al órgano judicial frente al que se ha instado el proceso, por lo que debería haberse declarado la inconstitucionalidad de la norma. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad del precepto autonómico en una sentencia interpretativa que deja sin contenido práctico la previsión legislativa. Tal como he indicado anteriormente declara que sólo es constitucional si es una conminación a la administración autonómica de ofrecer una alternativa habitacional dentro del plazo de suspensión del proceso de ejecución decretado aplicando la normativa estatal.

10.4.5. La regulación de ADR en materia de vivienda y consumo Otra de las medidas previstas en las leyes autonómicas es el impulso y fomento de los ADR para evitar los lanzamientos cuando afecte a colectivos vulnerables. Éstas se realizan desde tres perspectivas: — La regulación de un ADR vinculantes previo al proceso judicial de carácter voluntario para las partes336. — La imposición legislativa de un ADR no vinculante previo al inicio del proceso judicial337.

336. Los artículos 56 y 59 bis y ss. de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Comunidad Autónoma de Murcia, reformada por la ley 10/2016, de 7 de junio, regula un procedimiento de ADR, que tiene carácter voluntario, para resolver situaciones de sobreendeudamiento de personas físicas y de familias, por causas sobrevenidas, especialmente en lo relativo a las deudas derivadas de la vivienda habitual. En Catalunya también se reguló la imposición legal de acudir a un procedimiento de mediación antes de iniciar un proceso judicial en una reclamación relacionada con un crédito o préstamo hipotecario con la adición del artículo 132-4 al Código de Consumo de Catalunya a través de la ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Catalunya, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo. 337. Las disposiciones adicionales cuarta del Decreto Ley 3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, y quinta de la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas de carácter social, pobreza energética y acceso a la vivienda de la Comunidad Autónoma de Aragón contempla que la aplicación del código de buenas prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, regulado por el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, y modificado por el RDL 5/2017, se desarrollaría dentro del sistema de mediación hipotecaria, que se impone obligatoriamente para el ejercicio de la acción en el proceso judicial de ejecución hipotecaria.

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— La regulación de un ADR no vinculante voluntario para las partes antes de iniciar un proceso judicial338. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre estas opciones legislativas. En relación con la primera opción la Sentencia del TC 54/2018, de 24 de mayo, declaró la inconstitucionalidad de la regulación realizada por la Comunidad Autónoma de Catalunya imponiendo la mediación preceptiva antes de iniciar un proceso que tuviera por objeto un préstamo o crédito hipotecario en la ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la ley 22/2010, del 20 de julio, del Código de consumo de Catalunya, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo. El motivo fue que se regulaba un presupuesto de carácter procesal «resulta incompatible con el orden constitucional de distribución de competencias, al invadir la competencia estatal en materia de legislación procesal (art. 149.1.6 CE)» (fundamento jurídico 7). La Comunidad Autónoma de Aragón también ha regulado un procedimiento de mediación preceptivo. En un primer momento lo realizó en el Decreto Ley3/2015, de 15 de diciembre, del Gobierno de Aragón, ratificándolo a continuación en la ley 10/2016, de 1 de diciembre, de medidas de emergencia en relación con las prestaciones económicas del sistema público de servicios sociales y con el acceso a la vivienda. Ambas fueron impugnadas ante el Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional en las Sentencias número 5/2019, de 17 de enero, y 21/2019, de 14 de febrero respectivamente. Esta última se remite en la motivación a la dictada en primer lugar, que en el fundamento jurídico 4º lo argumenta en que «el carácter imperativo de la medida resulta incompatible con el orden constitucional de distribución de competencias, al invadir la competencia estatal en materia de legislación procesal (art. 149.1.6 CE)». Esta sentencia analiza la competencia de las Comunidades Autónomas para regular procedimientos extrajudiciales en materia de su competencia, declarando que pueden realizarlo si respetan determinadas condiciones, como la nota de voluntariedad en el caso de la mediación. El TC también se ha pronunciado sobre la regulación de un ADR vinculante y de carácter voluntario para las partes previo al inicio del proceso judicial en la sentencia 102/2018, de 4 de octubre, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra el ADR previsto en la ley 10/2016, de 7 de junio, que reforma la ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Murcia. Tal

338. Los artículos 26 y 27 de la ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunidad de Valencia regulan la mediación de forma voluntaria para resolver la situación de «los ciudadanos que se encuentren en grave situación de necesidad, por causa de una ejecución hipotecaria o por un proceso de arrendamiento urbano o como consecuencia de haber perdido su vivienda por haber avalado a un tercero».

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como afirma el Tribunal Constitucional al exponer la regulación legal impugnada no nos hallamos ante una mediación, sino ante procedimiento administrativo de carácter heterocompositivo al que las partes se someten voluntariamente (fundamento jurídico tercero). A continuación, analiza su constitucionalidad desde la perspectiva de la competencia autonómica para diseñar un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos y la obligación o no de las partes de acudir a él de forma previa al inicio del proceso judicial. El legislador de la Comunidad Autónoma de Murcia regula el ADR al amparo de la competencia en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Tal como indica el artículo 59 bis de la ley autonómica «la regulación se basa en el derecho a la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios». El ámbito de aplicación del procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos que regula es la de «los consumidores que se encuentren o puedan encontrarse en una situación de insolvencia derivada del pago de la vivienda». Por este motivo el artículo 59 ter de la ley determina la legitimación para iniciarlo a estos consumidores y a sus acreedores. Desde la perspectiva competencial el Tribunal Constitucional afirma que la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de consumo debe atemperase con la normativa básica del Estado. Analizando la ley 10/2016, de 7 de junio, de la Comunidad Autónoma de Murcia afirma que no se proyecta en el ámbito material de la regulación estatal, ya que «se sitúa en un momento anterior al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, limitando su objeto al establecimiento de mecanismos voluntarios de búsqueda de solución a determinadas situaciones de necesidad»339. Por otro lado, analiza la voluntariedad del ADR que introduce la ley 10/2016, de 7 de junio, en la ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Comunidad de Murcia, de la Vivienda. Compara la legislación con la del artículo 132-4 del Código de Consumo de Catalunya y constata para aplicar o no la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2018, de 24 de mayo, que lo declaró inconstitucional. Constata que no son asimilables porque el procedimiento previsto en la ley de la Comunidad Autónoma de Murcia está informado por la voluntariedad de las partes en la sumisión al mismo, mientras que la mediación previa al proceso judicial que tuviera por objeto un crédito o préstamo hipotecario previsto en el Código de Consumo de Catalunya era preceptivo para las partes y una exigencia legal para poder acudir al proceso judicial. Es decir, tal como afirma el Tribunal Constitucional es «una opción para las partes y no un requisito de

339. Fundamento jurídico 6º de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 102/2018, de 4 de octubre.

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obligado cumplimiento y de naturaleza previa a la vía judicial, impuesto por la norma autonómica, que es lo que sería inconstitucional»340. La regulación expuesta incide en dos aspectos que considero esenciales: por un lado, la regulación por las Comunidades Autónomas de mecanismos alternativos de resolución de conflictos atribuidos a órganos administrativos y por otro la promoción de un ADR vinculante por las Comunidades Autónomas en el desarrollo de las competencias previstas en el artículo 150 CE, que en este caso es el derecho a la vivienda y la protección del consumidor. Estas cuestiones no son novedosas ya que existen antecedentes legislativos. Así por ejemplo la Ley 6/1986, de las Cortes Valencianas, de 15 de diciembre, de arrendamientos históricos valencianos, atribuye a la Administración si un arrendamiento rústico está sometido o no al régimen jurídico especial, Este mecanismo fue declarado constitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 121/1992, de 28 de septiembre341. El ADR previsto por el legislador murciano se inscribe en esta dinámica de administrativizar la resolución de conflictos civiles342. En este caso el Tribunal Constitucional constata que no nos hallamos ante una mediación, ya que la resolución administrativa tiene carácter vinculante para las partes, pero prima la voluntariedad de las partes para acudir o someterse al mismo para declarar su constitucionalidad. Como conclusión de todo ello las Comunidades Autónomas pueden regular mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la jurisdicción ordinaria si respetan la normativa procesal. En este caso al hallarnos ante relaciones entre particulares el Tribunal Constitucional ha centrado el análisis de la constitucionalidad de los ADR previstos por los legisladores autonómicos en la voluntariedad de las partes, considerando que es el criterio que determina la legislación estatal en materia procesal343. Sin embargo, no lo ha analizado desde la perspectiva de la administrativización de las soluciones de los conflictos entre particulares.

340. Fundamento jurídico 5º de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 102/2018, de 4 de octubre. 341. Ortells Ramos analiza la posible inconstitucionalidad de potestades atribuidas a la Administracion en algunas materias en Introducción al Derecho Procesal, edit. Aranzadi, Pamplona, 2019, pp. 130 y ss. Sobre la ley de Arrendamientos Históricos valencianos ver el amplio análisis que realiza en «Sobre la competencia legislativa de la Generalitat Valenciana en materia procesal (cuestiones procesales de derecho privado valenciano), en Corts, Anuario de Derecho Parlamentario, 2020, número 13, pp. 109 y ss., donde constata la nula eficacia civil de la declaración administrativa. 342. Ver el análisis que realizo de esta previsión en mi trabajo sobre «La imposición de los ADR ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva», en Indret, Revista para el Análisis del Derecho, abril 2019. 343. Ver ampliamente el análisis que realiza Juan Sánchez en el que desarrolla la doctrina del Tribunal Constitucional y expone normas autonómicas en el que se regulan ADR, en Legislación procesal…, cit., pp. 147 y ss.

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La última de ley que desarrolla la mediación es la de la Comunidad Autónoma de Valencia, que en ley 272017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda que en los artículos 26 y 27 prevé una mediación voluntaria para las partes. Este apartado no fue objeto del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno contra esta ley, por lo que el Tribunal Constitucional no se pronunció sobre su constitucionalidad. Indudablemente el factor decisivo fue que la mediación prevista tenía carácter voluntario, con lo que se adecuaba a la regulación que realiza el legislador estatal en la ley 5/2012, de mediación en el ámbito civil y mercantil y en la ley 7/2017. Tras analizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la regulación que han realizado las Comunidades Autónomas de mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos podemos llegar a las siguientes conclusiones: — Las Comunidades Autónomas pueden regular mecanismos de resolución de conflictos alternativos o complementarios a la jurisdicción ordinaria. — Las Comunidades Autónomas están limitadas en la regulación que realicen de los mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la legislación estatal, que tiene carácter básico. — Las Comunidades Autónomas no pueden imponer a las partes la obligación legal de acudir a un mecanismo alternativo de resolución de conflictos a la jurisdicción ordinaria. — Es decir, pueden regular un mecanismo de resolución de conflictos, vinculante o no para las partes, siempre que la sumisión al mismo tenga carácter voluntario para las partes. — Este mecanismo puede tener carácter no vinculante como la mediación o la conciliación o vinculante como el arbitraje.

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Tutela efectiva y derecho a la vivienda

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10.4.5. La regulación de ADR en materia de vivienda y consumo

BIBLIOGRAFÍA

de ejecución hipotecaria y del desahucio por impago del alquiler

en materia procesal

10.4.3. la inembargabilidad de las prestaciones sociales

de la legislación autonómica ante los tribunales

de la propiedad

hipotecaria o de desahucio prevista en la Ley 24/2015, de la Generalitat de Catalunya

un alquiler social

Pública tras la finalización del proceso de ejecución hipotecaria

materia de ordenación de la economía y ordenación del crédito

9.4. conclusión

9.3.2. efectos procesales

9.3.1. regulación

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

1. INTRODUCCIÓN

JUDICIAL EFECTIVA. INTRODUCCIÓN

2.4.2. El principio de proporcionalidad

limitación

a la vivienda digna

2.2. El derecho a la vivienda en la Unión Europea

derechos sociales?