Tiempo de Derechos No. 24 by tiempodederechos

Tiempo

CINCO SIGLOS

CORRUPCIÓN ESCRIBEN: »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »» »»

RAFAEL VALIM RODOLFO LUIS VIGO OSCAR DIEGO BAUTISTA NATALIA CALLEJAS AQUINO FANNY LORENA JIMÉNEZ AGUIRRE MÓNICA DIANA VICHER GARCÍA JOSÉ JUAN SÁNCHEZ GONZÁLEZ EDGAR AGUILERA ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA ALEJANDRO SOSA ARCINIEGA EMMANUEL MORENO RIVERA GUILLERMO A. TENORIO CUETO ALFONSO G. BRAVO ÁLVAREZ MALO CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS JORGE VIGIL CARRERA JUAN AGUSTÍN ARGIBAY MOLINA DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA PAULO ARTURO FLORES TELLO ALFONSO HERRERA GARCÍA

$75.00

ABRIL 2020. No. 24

2º

ANIVERSARIO

Derechos

DIRECTORES GENERALES

M. R. Mariano Azuela Güitrón M. R. Sergio Salvador Aguirre Anguiano

CONSEJO EDITORIAL

Acuña Juan Manuel, Adato Green Victoria, Aguirre Anguiano Sergio, Aguirre Anguiano José Luis, Azuela Güitrón Mariano, Betanzos Torres Eber Omar, Chávez Chávez Arturo, Cruz Razo Juan Carlos, De la Mata Pizaña Felipe, Estrada Michel Rafael, Fernández de Cevallos Diego, García Velasco Gonzalo, Germán Rangel Arturo, Gómez Mont Fernando, Gutiérrez Fernández José Guillermo, Hamdan Amad Fauzi, Herrera Fragoso Agustín, Jáuregui Robles César, Lozano Díez José Antonio, Luna Ramos Margarita Beatriz, Martínez Andreu Ernesto, Marroquín Zaleta Jaime Manuel, Medina Mora Eduardo, Mejan Career Luis Manuel, Ortiz Mayagoitia Guillermo, Preciado Briseño Eduardo, Prida Peón del Valle Antonio M., Schmill Ordóñez Ulises, Saldaña Serrano Javier, Sempé Minvielle Carlos, Silva Abbott Max, Soberanes Fernández José Luis, Velásquez Juan, Vigo Rodolfo Luis, Zambrana Castañeda Andrea, Zertuche García Héctor.

CONTENIDO ABRIL 2020. No. 24 TIEMPO DE DERECHOS

ARTÍCULOS

06 07

EDITOR

JOSÉ JUAN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

EDGAR AGUILERA

ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA

ALEJANDRO SOSA ARCINIEGA

EMMANUEL MORENO RIVERA

GUILLERMO A. TENORIO CUETO

ALFONSO G. BRAVO ÁLVAREZ MALO

ARTE Y DISEÑO

Irasema Tovar Alvarez Teléfono: 55 5520 2576 suscripciones@tiempodederechos.mx “Tiempo de Derechos, año 2, número 24, abril 2020, publicación mensual editada por Fundación Aguirre, Azuela, Chávez, Jáuregui, Pro Derechos Humanos A.C., con domicilio en Sierra Candela #43 Col. Lomas de Chapultepec. Del. Miguel Hidalgo C.P. 11000 Ciudad de México. Teléfono 55 5520 2576, correo electrónico suscripciones@tiempodederechos.mx. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo número 04-2018-031510554100-102. ISSN 2594-1070. Licitud de título y contenido número 17140 otorgado por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Impresa por Preprensa Digital S.A. de C.V., con domicilio en Caravaggio 30 Col. Mixcoac Del. Benito Juárez C.P. 03910. Teléfono 55 5611 9653. Este número se terminó de imprimir el 22 de marzo de 2020, con un tiraje de 5,000 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no representan necesariamente la postura del editor. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la publicación (contenidos e imágenes) salvo autorización previa de la editorial dada por escrito.”

Todos tienen su “queso”

Armando Flores Velázquez

CONTACTO

ANTONIO GARCI

OSCAR DIEGO BAUTISTA

DIRECTORA EDITORIAL

Lourdes González Pérez

Editorial

Quinientos años de corrupción en México Controles internos y externos, cinco siglos A grandes problemas, grandes soluciones Inconstitucionalidad de las leyes estatales de responsabilidades administrativas

Después de la licitación: el dinero de México Ética, corrupción y modelo económico Formación profesional contra la corrupción Un abuso de poder del Tribunal Electoral

MÓNICA DIANA VICHER GARCÍA

Sobre un mal presente en todos los tiempos

CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS

Sistemas nacionales anticorrupción en el mundo

FANNY LORENA JIMÉNEZ AGUIRRE

Certificación anticorrupción en Organismos Públicos

JORGE VIGIL CARRERA

72 RAFAEL VALIM

Corrupción en Brasil: la operación Lava Jato

RODOLFO LUIS VIGO

Lo público y lo privado, esbozo de un cuadro NATALIA CALLEJAS AQUINO

Órganos externos, el caso de Guatemala JUAN AGUSTÍN ARGIBAY MOLINA

Distinción de la ética profesional y judicial

El combate al lavado de activos, oportunidad contra la corrupción

SECCIONES DANIEL GONZÁLEZ DÁVILA

100

SI DE CUENTOS SE TRATA... CUÉNTALO

Dos titanes en el Purgatorio

PAULO ARTURO FLORES TELLO

106

CASO JUZGADO

Quid pro quo

ALFONSO HERRERA GARCÍA

110

TIEMPO DE LIBROS

Abril 2020

EDITORIAL

i nos piden la definición exacta de corrupción nos encontramos con un catálogo multívoco difícil de asir simplistamente.

Pero todos sabemos y entendemos realmente lo que es.

Dícese que existen básicamente 3 casos de corrupción: nepotismo (Alejandro VI y José López Portillo); cohecho (innúmeros políticos) y peculado (asignación de fondos públicos para uso privado). Aún el siglo pasado, algunos de nuestra generación tuvimos la oportunidad de ver en el Kremlin el cuerpo “incorrupto” de Lenin. Además, no conformes con eso, laminaron su cerebro –no estaba a la vista del público–, se dice que en más de tres mil delgadas láminas, para que esa parte que alojaba la “esencia” del ser permaneciera igual. Utopía desde luego que no se perpetuó; el cambio de sistema soviético determinó que el nuevo régimen destruyera aquel fastuoso e inútil gasto. Hoy en día prevalece una gran lucha a nivel mundial contra la corrupción. Planes, convenios, acuerdos nacionales e internacionales han surgido. Leyes locales nacen y son modificadas. Es un tema que, al menos en el papel, une a naciones, mandatarios, comisiones y organismos multinacionales. Cayó el Muro de Berlín y la preocupación generalizada aumentó porque los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (Desca’s) no materializan, porque la inversión del Estado se pierde por actos de corrupción. No hay desarrollo social, no hay educación, ni salud, ni protección del medio ambiente... no hay democracia en general. Desde la Convención de Viena hasta ahora, siguen como grandes ausentes los Derechos programáticos, obligación del Estado. Todos filtran el arribo del dinero por la corrupción. Se camina hacia adelante, no haciendo círculos. En esa dirección nos encontramos con lo que no puede destruirse. Es importante llegar a un aniversario, el segundo, de una revista mensual exclusivamente jurídica, y lo es precisamente con el tema de la corrupción, un panorama global de este gran problema. Antecedentes, estado actual y perspectiva. Aspiramos, y así lo estimamos, que este número servirá para ahuyentarla.

TODOS TIENEN SU “QUESO”

Abril 2020

QUINIENTOS AÑOS DE CORRUPCIÓN EN MÉXICO Desde antes de ser una nación independiente, siendo aún colonia de la Nueva España, llegó la corrupción como la conocemos en la actualidad. 1521-2021, la historia de un mal que México arrastra.

ÓSCAR DIEGO BAUTISTA Doctor por la Universidad Complutense de Madrid. Ha sido profesor en la UNAM, en la Universidad Pedagógica Nacional y en la Universidad Autónoma del Estado de México. En esta última es Investigador del Centro de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades. Cuenta con el Nivel II del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Introducción

El fenómeno de la corrupción en México es, en la actualidad, un problema real que invade diversos sectores y ámbitos de la sociedad. Pero valdría la pena preguntarse cómo se originó en México ¿ya existía en este territorio o llegó de otro lugar? ¿Cuáles fueron las primeras prácticas corruptas? ¿Quiénes fueron sus primeros protagonistas? ¿Qué les impulsó a realizar este tipo de conductas? ¿En cinco siglos de historia de México ha existido una verdadera preocupación por su control? El origen, el encuentro entre dos culturas

Antes de la llegada de los españoles a lo que hoy es la nación mexicana, habitaban el territorio diversas culturas, hoy denominadas prehispánicas. Algunas de ellas eran la Azteca o Mexica, la Xochimilca, de

Tacuba, de Texcoco, la Zapoteca, Mixteca, Mazahua, Otomí, Tlahuica, Tlaxcalteca, Huasteca, Tolteca, Totonaca, Purépecha, entre otras. Dichas culturas contaban con una forma de organización social bien estructurada, con un gran conocimiento y respeto por la naturaleza. En la estructura social, cada miembro de la comunidad realizaba una función: artesano, comerciante, guerrero, etc. Aquellas primeras naciones eran, en cierto sentido, “sanas”. No se conocía la codicia como la conocemos ahora, con un deseo exacerbado por el dinero, las posesiones o la propiedad privada. De hecho, no existía dinero en metal como lo conocemos ahora. El elemento utilizado como intercambio era el cacao. Tampoco existía el individualismo desenfrenado. En las antiguas culturas, el espíritu de lo público, aunado al sentido de pertenencia, prevalecía por encima del interés privado.

El 1519, Hernán Cortés y sus conquistadores invadieron México, que hasta entonces había sido un mundo humano aislado. Los aztecas, como se autonombraban las personas que allí vivían, pronto se dieron cuenta de que los extranjeros demostraban un interés extraordinario por cierto metal amarillo. En realidad, parecía que nunca dejaban de hablar de él. A los nativos no les era desconocido el oro: era bello y fácil de trabajar, de manera que lo utilizaban para hacer joyas y estatuas, y en ocasiones empleaban polvo de oro como un medio de trueque. Pero cuando un azteca quería comprar algo, por lo general pagaba con semillas de cacao o rollos de tela. Por esta razón, la obsesión de los españoles por el oro les parecía inexplicable. ¿Dónde residía el poder de un metal que no podía ser comido, bebido, tejido, y que era demasiado blando para utilizarlo para producir herramientas o armas? Cuando

Abril 2020

los nativos preguntaron a Cortés por qué los españoles tenían tal pasión por el oro, el conquistador contestó: “Tenemos yo y mis compañeros mal de corazón, enfermedad que sana con ello” (Noah, 2018, 196). En los conquistadores españoles, la avaricia, así como el anhelo por el poder, se hallaban presentes y lo manifestaban abiertamente en su conducta. Cuando se dieron cuenta de que el oro estaba presente en ornamentos y objetos de los atuendos de los originarios de estas tierras, se despertó en ellos la sed por poseerlo y por saber dónde había más. Aunado a su imaginación, se generaron mitos y leyendas en torno a los tesoros del emperador. La quema de los pies de Cuauhtémoc para que confesara el lugar donde se hallaba dicho tesoro, fue un hecho emblemático que ejemplifica la codicia de los conquistadores. Del otro lado del mundo, en tierras españolas, la idea de viajar a las indias, allende los mares, en busca de fortuna, se extendió ampliamente una vez realizada la conquista. La victoria de los españoles sobre los pueblos autóctonos generó en el vencedor aires de grandeza, una actitud despótica, de soberbia, de dominio. El modelo instaurado para ejercer el poder en el sistema colonial fue un sistema esclavista. La derrota generó en los pueblos sometidos una actitud de subordinación y servilismo. El impacto psicológico fue terrible. Para aquellos que se resistieron estaba el castigo, la tortura, la muerte. La destrucción de su cultura, de sus guías espirituales, de sus referentes heroicos, la prisión, el sometimiento de sus guerreros, la separación de las familias, la violación de las mujeres, en suma: el conjunto de actos realizados por los vencedores provocó un trauma que dejó una marca profunda. Los conquistadores, al tener el poder político, tuvieron vía libre para hacer lo que quisieran, no sólo con los territorios o el patrimonio, sino con la vida misma de los vencidos. La forma de gozar del usufructo por haber vencido se realizó mediante el sistema de encomiendas so1

bre la población indígena. Esta forma de repartir y ejercer el poder es lo que se denomina Spoil System o sistema de botín. La mecánica es sencilla, los vencedores, una vez obtenido el poder, se reparten el botín: tierras, personas, cargos públicos. La colonia

Consumada la conquista, Cortés definió la forma de organización política mediante el establecimiento del municipio. En su estructura había concejales, síndicos, regidores; es decir, cargos públicos. En el periodo colonial de 1521 a 1821 no existió un sistema de mérito para acceder a los cargos públicos ni concurso de oposición alguno. Tampoco hubo necesidad de contar con estudios para asumir un cargo. Simplemente se designaba de entre el grupo de los vencedores. Esta forma de operación política dio origen a la corrupción. En el sistema de poder colonial únicamente los españoles podían acceder a los cargos y, en caso de haber rivalidades, eran ofertados al mejor postor: se vendían abiertamente. Quien compraba el cargo sabía que éste le redituaría lo invertido. De esta manera, la corrupción acompañó al sistema de poder en la colonia, anidando en las más altas esferas de la sociedad naciente. El primer virrey, Antonio de Mendoza, fue acusado de recibir dádivas y presentes por parte de algunos encomenderos para aumentar los beneficios de los que gozaban o para acrecentar sus extensiones territoriales. El mismo virrey fue acusado de embolsarse, durante los 19 años de su gobierno, 2 mil ducados de oro anualmente, los cuales habían sido asignados por el Rey Carlos V para los salarios de las personas que estaban a cargo de su cuidado. Evidentemente, si la cabeza del virreinato promovía la corrupción, sus subordinados seguían tan lamentable ejemplo.1 Durante los 300 años de dominación española, no sólo en la Nueva España, sino las diversas culturas de Latinoamérica, la corrupción se manifestó de

https://www.elimparcial.com/mexicali/Columnas/De-historia-y-algo-mas-20150510-0015.html Consultado el 29 de enero de 2020.

diferentes formas. Anidó en la estructura de poder, por lo que se hizo cotidiana en la forma de operación política. Esta forma despótica de ejercer el poder por parte del conquistador de primera generación se reprodujo en las siguientes generaciones, criollos o mestizos, hasta llegar a nuestros días. En palabras de Enrique Krauze 2: El poder patrimonial absoluto de los reyes españoles sobre sus dominios transferido a sus representantes en las Indias, los virreyes, habría convertido el ejercicio de los puestos públicos en un negocio privado, hábito que a su vez habría persistido a través de los siglos. El enriquecimiento de los oficiales con sus puestos no estaba mal visto por la Corona que incluso propiciaba la venta de oficios”. Bajo este sistema, las prácticas corruptas florecieron. Difícilmente se solicitaba al encomendero que rindiera cuentas. Éste gobernaba a su libre albedrío; tenía el manejo a su antojo de los tributos y se reservaba el derecho de pagar o no a los encomendados por su trabajo. Tenía una tienda en la que les brindaba productos a fin de endeudarlos. El engaño era otra característica común en la mecánica de dominación. El inmenso territorio de la Nueva España, aunado a la ausencia de comunicaciones, hacía fácil la evasión de los procedimientos oficiales. El virreinato creó, para recaudar impuestos, las alcabalas (aduanas interiores), así que quienes transportaban sus mercancías debían pagar una cuota para pasar. Un alto porcentaje de dichos impuestos no se recababan por los sobornos que recibían los encargados de dichas aduanas. Los 300 años de la Colonia marcaron un estilo arbitrario en la forma de ejercer el poder. Al no haber elementos que hicieran contrapeso al sistema colonial de poder, al no existir presión por rendir cuentas, los actores políticos acompañaron su actuación con despotismo, arrogancia, autoritarismo y múltiples prácticas corruptas.

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Foto: Depositphotos.

La independencia

La corrupción ejercida en el sistema colonial pasó de los corruptos peninsulares a los criollos. El modelo estaba asentado, solo cambiaron las personas. Los criollos detentaban ahora el poder para explotar y depredar a los pueblos originarios y sus recursos naturales. Las prácticas de la colonia en el ejercicio del poder se mantuvieron mediante una nueva forma conocida como caciquismo. Dicha forma de dominación contiene los siguientes elementos: a) un territorio o espacio de dominación; b) un líder político; c) el ejercicio autoritario del poder; d) una relación de dominio sobre diversos grupos y personas asentadas en la región de dominación. Un antecedente del clientelismo político. Los caciques podían no sólo orientar, sino controlar o decidir la participación en política de las personas bajo su dominio. En términos de procesos políticos, el cacique podía intervenir de

Enrique Krauze, “Breve historia de la corrupción” consultado el 31 de enero de 2020 en https://www.ingenieria.unam.mx/dcsyhfi/material_didactico/ Literatura_Hispanoamericana_Contemporanea/Autores_K/KRAUZE/Breve.pdf

El modelo resultó el mismo: corrupto; la Independencia sólo cambió de protagonistas.

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Foto: Depositphotos.

varias maneras: a) proponiendo o designando a los candidatos a los cargos públicos; b) apoyando mediante su poder con influencias, dinero o especie; c) sugiriendo u obligando a las personas bajo su dominio a votar por quien a él mejor le conviniese. En 1884, el término “caciquismo” se incorporó al diccionario de la Real Academia Española, entre sus acepciones encontramos las siguientes: a) “Dominación o influencia del cacique de un pueblo o comarca”; b) “Intromisión abusiva de una persona o una autoridad en determinados asuntos, valiéndose de su poder o influencia.” En el siglo XIX, los liberales de la Reforma crearon una Constitución que limitaba las fallas de un posible Ejecutivo dispendioso o corrupto mediante tres vías: la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, la Suprema Corte de Justicia y la prensa. Estas instituciones llamaron a cuentas al ex presidente Manuel González en 1885. Con el Porfiriato se estableció para México una política de apertura económica hacía el extranjero. Al amparo de su dictadura se hicieron, por un lado, gastos suntuosos (Porfirio Díaz era un francófilo, por lo que imitaba los gustos franceses), por otro lado, se hicieron negocios

ilícitos que se tradujeron en un déficit fiscal escandaloso, acompañado de un elevado endeudamiento externo. En palabras de Krauze: “El Presidente, dueño de un dominio político absoluto, podía otorgar mercedes, prebendas, concesiones con la liberalidad de un rey, pero en lo personal tenía que ser, y parecer, honrado.” El siglo XX

La dictadura de Porfirio Diaz dio paso a la Revolución Mexicana. En ella hubo diversos levantamientos armados, los cuales propiciaron un clima de desorden que generó saqueo y vandalismo. Dice un refrán popular que: “A río revuelto, ganancia de pescadores.” Análogamente, cobijados bajo “el espirítu de la Revolucion Mexicana”, diversos grupos, y particularmente los caudillos, hicieron de las suyas sacando provecho personal de aquella revuelta. El concepto “carrancear”, cuyo origen se encuentra en el apellido de Venustiano Carranza, se hizo común entre sus seguidores, los carrancistas, en el norte de México, quienes se caracterizaron por tomar para sí, con violencia, lo ajeno. Dicha expresión se hizo extensiva a los políticos y gobernantes que realizaban actos ilícitos en el desempeño de sus funciones.

Finalizada la Revolución Mexicana, se construyó una maquinaria política que dio paso a la creación del Sistema Político Mexicano cuyas características fueron las siguientes: a) permanencia en el poder de un solo partido, sustentado en la fortaleza de lealtades hacia una persona, el Presidente; b) concentración del poder en una institución denominada Presidencia de la República; c) estabilidad y continuidad del régimen político, dado que el presidente saliente elegía a su sucesor; d) ausencia de una alternancia política; e) creación de una élite de poder conformada por un grupo de familias en torno al presidente; f) exclusión del poder de las mayorías; es decir, ausencia de una verdadera participación democrática y, g) expansión de prácticas corruptas (abuso de autoridad, impunidad, nepotismo) de la clase política al no existir controles, frenos y contrapesos. Estos elementos dieron pauta a la conformación de una estructura sólida y estable que garantizaba la permanencia en el poder, no de una persona, sino de un partido, el Partido Nacional Revolucionario (PNR), antecedente del Partido Revolucionario Institucional (PRI), que mantuvo la hegemonía a lo largo del siglo XX.

Todos los elementos anteriores, concentrados en un partido hegemónico, proporcionaban un megapoder a quien ocupase la Presidencia de la República. Esta concentración de decisiones generó que distintos presidentes desarrollaran comportamientos acompañados de antivalores: soberbia, prepotencia, abuso de autoridad, despilfarro, patrimonialización de lo público, demagogia, desviación de recursos públicos para fines privados, clientelismo político, etcétera. Esta forma de operar basada en antivalores se convirtió en conducta cotidiana de numerosos individuos en los gobiernos y administraciones públicas. Siglo XXI

En el peridodo comprendido entre 2000-2006 y 2006-2012 tuvieron lugar dos gobiernos provenientes del Partido Acción Nacional (PAN), los cuales se caracterizaron por la masiva colocación de empresarios en los cargos públicos. La lógica empresarial contribuyó entonces a desvirtuar el espíritu de servicio público. La ideología neoliberal dañó el alma del servidor público y su objetivo de trabajar por el “bien general” o “bien común”. Sustituyó el bien interno por el espíritu del capitalismo, consistente en hacer dinero y enriquecerse a como diera lugar desde el servicio público. En las administraciones de principios de siglo XXI, las panistas-empresariales de 2000-2006

y 2006-2012, primó una característica en los cargos públicos: estos “gerentes” públicos (como les dio por llamarse) se subieron los sueldos a cifras escándalosas. Un caso fue en el año 2000, cuando el alcalde de Ecatepec, Agustín Hernández Pastrana, se aumentó el sueldo a 420 mil pesos mensuales, argumentando que administraba el municipio más grande del país y que, por esa razón, debería ganar igual que un gobernador. Los empresarios en los cargos públicos argumentaron que los sueldos que se pagaban eran bajos comparados con lo que ganaban como gerentes de empresa. No comprendían o no quisieron comprender lo que implica estar en un cargo público y la importancia de poseer un espíritu de servicio; por el contrario, impusieron la filosofía empresarial dentro del ámbito público, adulterando el espíritu del bien común por el del bien privado. Algunos escandalosos casos de corrupción en estas administraciones panistas empresariales fueron “Los Amigos de Fox”, el “Toallagate” o la conducta de los hijos de Martha Sahagún, esposa del presidente Vicente Fox. El monumento llamado “Estela de Luz”, construido con motivo del Bicentenario de la Independencia de México, fue denominado popularmente “Monumento o Estela de la Corrupción”. Bajo estas administraciones, el concepto de “moches” pasó a ser parte del lenguaje político.

“Mochar” o dar una “mochada” se refiere al cobro por parte de algún legislador a cambio de agilizar los recursos públicos asignados a determinadas instituciones públicas. Reflexiones finales

En un artículo elaborado por Jorge Carpizo (2008) titulado “La moral pública en México”, se analiza a fondo el sistema político mexicano. El autor identifica cinco elementos clave en la forma de operación política de México que él denomina como la “quinteta de la muerte”: 1) poder; 2) dinero; 3) corrupción; 4) mentiras y, 5) impunidad. Al mismo tiempo Carpizo señala que en la década de los 70 dos nuevos actores se incorporaron al sistema político: a) los banqueros, conocidos coloquialmente como “delincuentes de cuello blanco”, y b) los narcotraficantes. Con el proceso de transición política y la alternancia del poder ha tenido lugar, por decirlo de alguna manera, una “democratización de la corrupción” en los diferentes partidos políticos. En lo que va del siglo XXI, el poder ya no lo ejerce como antaño un solo partido: el PRI. En este lapso, nuevos partidos en el poder conforman la geografía política de México: el PAN, el PRD y Morena. En cualquier caso, sus miembros proceden de la misma escuela y realizan prácticas corruptas similares. Todos tuvieron la misma “madre”.

FUENTES CONSULTADAS

Carpizo, Jorge, et. Al. (2008), “La moral pública en México”, en Moral Pública y libertad de expresión, México Res Pública, pp. 9-33. Diego Bautista, Óscar (2018), Cien años de corrupción en México a partir de la era postrevolucionaria 1917-2017, Colección Cuadernos para prevenir y controlar la corrupción Número 2, Toluca, Contraloría del Poder Legislativo del Estado de México. Krauze, Enrique, Breve historia de la corrupción https://www.elimparcial.com/mexicali/Columnas/De-historia-y-algo-mas-20150510-0015.html Consultado el 29 de enero de 2020. Marcos Giacoman, Patricio (1985), Cartas mexicanas, México, Editorial Nueva Imagen. Noah Harari, Yuval (2018), De animales a dioses. Breve historia de la humanidad, México, Editorial Debate.

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CONTROLES INTERNOS Y EXTERNOS, CINCO SIGLOS A la corrupción política y a la administrativa hay que combatirlas de forma permanente y sin contemplaciones. Hay que pasar del control preventivo al sancionatorio que acabe con la impunidad.

JOSÉ JUAN SÁNCHEZ GONZÁLEZ Doctor y Maestro en Administración Pública por la UNAM. Licenciado en Ciencias Políticas y Administración Pública por la FES Acatlán, de la UNAM. Premio Instituto Nacional de Administración Pública 1997. Investigador Nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

Introducción

De antiguo, la corrupción es un tema sensible en la percepción ciudadana mexicana. Se le atribuye la mayoría de los males del Estado, la democracia, el gobierno y la administración pública. Una de las razones predilectas para justificar el bajo nivel de desarrollo del país. Hay quienes la consideran como un mal endémico de la burocracia. La corrupción es percibida como la causa de todos los males en el sector público, aunque no lo sea, se trata de uno de los problemas más negativos percibidos por la sociedad, pero al mismo tiempo de los menos estudiados (Sánchez, 2013). La trayectoria de la corrupción, desde el Virreinato por más de tres siglos, pasando por los periodos de la Independencia, la Reforma, la Revolución y la conformación del Estado-Nación en México, dos siglos más, deja claro que existen circunstancias históricas, eco-

nómicas, políticas y sociales para que se realicen prácticas corruptas en las que los servidores públicos en diversas épocas realizaron para beneficiarse personalmente en detrimento del interés general y quebrantando la ley. El análisis del control interno y externo a lo largo de más de cinco siglos, primero, en la Nueva España, y segundo, en México como nación independiente, muestran que se trata de un complejo proceso histórico, político, técnico y legal, que se fue perfeccionando sin que haya una efectiva contención. En general, puede afirmarse que los regímenes en turno –conservador, liberal, partido hegemónico o de alternancia política– no lograron detenerlo, acabarlo o al menos controlarlo. La corrupción administrativa individual se convirtió al pasar de los lustros en corrupción administrativa sistemática, en algunos momentos en hipercorrupción y, en otros, en una suerte de cleptocracia administrativa.

Abril 2020

Los juicios de residencia del virreinato se aplicaron varios años tras la Independencia. Foto: Especial.

I. El Virreinato

Las primeras acciones de la Conquista estuvieron encaminadas a lograr un acomodo con los señoríos prehispánicos, en pueblos de indios, que permitiera su control y dominación. Pero la conquista también implicaba controlar y dominar a los propios españoles, enfrascados en pleitos y desacuerdos desde el primer momento (García, 2010: 217). En la época colonial destacan dos etapas: la comprendida desde la consumación de la Conquista hasta el siglo XVIII, y la que se inició con motivo de la Ordenanza de Intendentes emitida en 1786, con el advenimiento de la Corona española de los Borbones, la cual incluyó la aplicación de ciertas reglas de influencia francesa (Lanz, 1993: 17).1 En el Virreinato –siglos XVI, XVII y XVIII–, se creó una cleptocracia encargada de enviar las riquezas de la Nueva España al Imperio Español, permitiendo a la élite de los peninsulares una corrupción cotidiana y abierta, sin contrapesos de control efectivo. Entonces se establecieron y consolidaron los rasgos productivos, las estructuras económicas y muchos de los arreglos sociales

e institucionales que rompieron con la sociedad prehispánica y que perdurarían al menos por tres siglos (Kuntz, 2010: 19), dejando al margen a los criollos y a los nativos que participaban en forma marginal y secundaria en los asuntos del gobierno. Un ejemplo fue la venta de oficios públicos, es decir, la concesión de funciones de administración civil o de hacienda pública, como escribanías, distribución del correo, manejo de la casa de moneda, cobro de tributos y recaudación de alcabalas (García, 2010: 252). En el Virreinato se contaba con instrumentos de control internos –Juicios de Residencia, Visitas (general y particular) y Fianzas–, así como las instrucciones y las confirmaciones reales que resultaron débiles, prácticamente inútiles y nada efectivas. Los llamados juicios de residencia, mediante los cuales todos los representantes de la Corona, incluidos los virreyes, estaban sujetos a una censura pública al término de sus periodo de servicios. Muchos fueron multados fuertemente por sus abusos, otros lograron evadir los castigos (García, 2004: 92). Sin embargo, eran procedimientos administrativos largos, costo-

Existía la obligación de los servidores públicos virreinales de realizar una declaración patrimonial en el manejo de los recursos reales, se daba la actuación colegiada de los denominados oficios reales (contador, tesorero, factor y veedor), los que tenían la obligación de declarar sus bienes antes de iniciar sus funciones, según inventarios que debían depositar en la Caja de las Tres Llaves (Lanz, 1993: 17).

sos, discrecionales en su aplicación y sólo en algunos casos fueron aplicados. Mientras que la Visita más importante fue de José Gálvez, conocida como las reformas borbónicas,2 ya que no sólo se le pidió únicamente un diagnostico, también se le dieron amplios poderes para reformar todo lo que exigiera un cambio (Jáugueri, 2004: 119). Lo mismo sucedió con el control externo que fue realizado por un Tribunal Mayor de Cuentas, que intentaba llevar un adecuado registro de los gastos y las cuentas del gobierno novohispano. II. México en el siglo XIX

En la Nueva España, la Indepedencia se logró después de una larga lucha, por lo que el Estado mexicano nacería endeble, endeudado, con una economía paralizada, una sociedad dividida y una completa desorganización. Su fama de prosperidad y riqueza lo convirtió en blanco de las ambiciones de los nuevos poderes comerciales. El optimismo por recuperar su viejo brillo patrocinó el surgimiento de dos proyectos de nación que lucharían por imponerse, hasta que el esquema republicano liberal triunfara (Zoraida, 2004: 138).3 Después de la consumación de la Independencia, predomina la agricultura, la centralidad en la minería, las bases institucionales que determinaron una desigual distribución de la propiedad y de la riqueza, así como de los derechos y oportunidades. La minería entró en una fase de rendimientos decrecientes, mientras que el resto de la economía, y en particular la agricultura, padecía por el atraso tecnológico y una baja productividad que condenaba a la población a padecer crisis periódicas de subsistencia y sus secuelas, así como un severo debilitamiento del aparato estatal (Kuntz, 2010: 19-20). En el México independiente se realizó un cambio en la corrupción admi-

nistrativa peninsular, por la corrupción criolla o de los nativos de la nueva nación. Los españoles nacidos en estas tierras ejercerán el mando del gobierno, pero también para corromper y enriquecerse ilícitamente. En esta fase del siglo XIX, se producen tres enfermedades de la burocracia –empleomanía, aspirantismo y parcialidad–, que todavía existen en los diversos niveles del gobierno. Tanto los documentos fundacionales como las constituciones (1824 y 1857) sólo enunciaban los elementos para un sistema de responsabilidad de servidores públicos, sin establecer los mecanismos efectivos para su combate. De hecho, en esa época todavía persistían los jucios de residencia, hasta llegar a los cambios surgidos respecto a la Constitución de 1857 y la reglamentación en la Ley de Responsabilidades de 1870 por el presidente Juárez (Lanz, 1993: 19). La Constitución de 1857,4 a partir del artículo 103 del Título Cuarto, establecía por primera vez un sistema de responsabilidad de servidores públicos, llamados delitos oficiales, además de los comunes (Andrade, 2018: 35), pero sin contar con cimientos sólidos. En general, el control interno fue genérico, insuficiente, no era efectivo y sin una instancia específica para aplicarlos. En la fase de construcción del nuevo Estado mexicano, existió una variedad de documentos fundacionales de control interno –Ley Penal para los Empleados de Hacienda (1853)–, pero solo establecieron de forma declarativa el sistema de responsabilidad de los servidores públicos. Lo mismo sucedía en materia de control externo, con la Creación de la Contaduría Mayor de Hacienda y su transformación en el Tribunal de Cuentas (1838), que no lograron combatir la corrupción administrativa prevaleciente en un periodo de inestabilidad e incertidumbre política en la nación.

“Las llamadas reformas borbónicas buscaban transformar la organización de las colonias para beneficio de la metrópoli, para lo cual se juzgó necesario promover el sector minero, crear un sistema más eficiente de recaudación fiscal, reducir el poder de ciertas corporaciones e iniciar una paulatina liberalización del comercio, marcando el principio del fin del mercantilismo español en esta parte de su imperio (Kuntz, 2010: 19). 3 “Aunque pleno de optimismo, el imperio dividido, desorganizado, en bancarrota, con una enorme deuda de 45 millones de pesos y habitantes sin experiencia política, nacía sobre bases endebles (Zoraida, 2004: 149). 4 La Constitución de 1857 estableció en su artículo 85 las facultades y obligaciones del presidente de la República en materia de administración pública. Mientras que el artículo 88, establecía que todo reglamento, decreto y orden del presidente debía ir firmado por el secretario del despacho encargado del ramo al que correspondía el asunto (Andrade, 2018: 33). 2

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En lo económico, la Reforma abrió una nueva etapa en la historia del país. Al desembocar en una mayor integración con la economía internacional y en la adopción de un modelo de crecimiento liderado por las exportaciones, se conformó un orden económico muy distinto al heredado de la Colonia, aunque con algunos rasgos de continuidad no superados (Kuntz, 2010: 20).5 Con la Reforma, sin lugar a dudas, se inicia el primer periodo de moralización de la administración pública mexicana en el siglo XIX con la expedición de la Ley de Delitos Oficiales de los Altos Funcionarios (1870) –primera ley de responsabilidad de servidores públicos llamada “Ley Juárez”–, así como las sanciones penales establecidas en el Código Penal (1872). La burocracia perdió la seguridad de empleo con la Indepedencia, de manera que con la esperanza de cobrar sueldos atrasados o de volver a tener empleo, sus miembros apoyaron los cambios. Los profesionistas, a excepción de algunos médicos y abogados prósperos, pasaron a engrosar la burocracia. De todas formas, la salida de ricos peninsulares y las leyes para su expulsión, permitieron que los criollos monopolizaran los niveles superiores de la población (Zoraida, 2004: 186). No hay cambios en el control externo o parlamentario en ese momento. Pero de haberse contado con una estabilidad política y económica, es posible que los resultados del combate a la corrupción administrativa hubieran sido mayores y más efectivos. El control externo o parlamentario no tuvo avances representativos en esa etapa. Es en el periodo del Porfiriato que se logra el mayor desarrollo del control interno y externo durante los siglos XIX y principios del XX.6 Triunfante la República y el liberalismo, los mexicanos ansiaban conquistar una paz que per-

mitiera el desarrollo material, de manera que estaban preparados para aceptar un esquema que les asegurara orden y progreso, y estaban dispuestos a pagar su costo, anhelo que Porfirio Díaz sabría aprovechar (Zoraida, 2004: 191). En el control interno destaca la expedición de la Ley Reglamentaria de los artículos 104 y 105 de la Constitución (1857), la segunda de su tipo, llamada la “Ley Díaz”. Mientras que en materia de control externo, sobresale el avance significativo, ya que se publica en dos ocasiones la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda (1896) y (1904), así como el Reglamento sobre la Organización de la Contaduría Mayor de Hacienda (1904). A pesar, de este progreso en el establecimiento de las instituciones para controlar la corrupción administrativa mediante un sistema de responsabilidades y sanciones a los servidores públicos, las élites gobernantes siguieron recibiendo beneficios y prebendas que aumentaron su riqueza. No obstante, en el Porfiriato, a pesar de contar con instrumentos de control de la corrupción, ésta comienza a convertirse en sistemática. El presidente Díaz buscaba colocar a la cabeza de los estados hombres que le fueran leales y que contaran con el consenso de los otros grupos de la zona. Si sus partidarios –caciques– cumplían con ambas condiciones, los separaba del poder militar, pero los ayudaba a ocupar la gubernatura o a mantererse en ella. Si no cumplían con los requisitos, los alejaba de la política, pero les brindaba medios para enriquecerse (Speckman, 2004: 197). Las oligarquías porfiristas –económicas y políticas–, aprovecharon la renta del Estado para enriquecerse directamente mediante la corrupción política y administrativa. Se trataba del segundo intento de moralización de la administración pública que también fracasó.

5 “El tercer periodo arranca con el ciclo de cambio institucional abierto por la Constitución de 1857 y las Leyes de Reforma, inaugurando un orden liberal que, en el curso de las siguientes décadas, transformó de manera desigual, pero no por ello menos visible, las condiciones institucionales de la organización económica, la distribución de la propiedad y la definición de los agentes económicos, privilegiando la iniciativa individual y la propiedad privada. (…) estas leyes desafiaron muchos de los rasgos corporativos que habían caracterizado a la sociedad mexicana (…) aceleraron el tránsito de una economía de antiguo régimen a una sustentada en el crecimiento económico moderno (Kuntz, 2010: 20). 6 “Porfirio Díaz gobernó el país durante 30 de los 34 años que corren entre 1877 y 1911; de ahí que esta etapa se conozca con el nombre de Porfiriato. El periodo se delimita, entonces, a partir de dos sucesos políticos: comienza en 1877, cuando, meses después de derrotar a los lerdistas e iglesistas, Díaz inicia su primer mandato presidencial, y concluye en 1911, meses después de haber estallado la Revolución, cuando Díaz abandona el poder y sale rumbo al exilio” (Speckman, 2004: 192).

III. El siglo XX

Después de finalizada la Revolución, se consolida el modelo de partido único dominante (PNR-PRM-PRI), que utilizará a la corrupción como mecanismo de estabilidad del régimen político, favoreciendo a las élites políticas aliadas, aunque al mismo tiempo deslegitiman el sistema. Nacido en 1920, el nuevo Estado no resultó democrático, aunque sí con identidad nacionalista; autoritario, pero ampliamente legitimado y estable, en tanto que contó con grandes apoyos populares, con la conducción de un grupo político-militar hábil y flexible, y con la aceptación forzada de Estados Unidos (Garciadiego, 2004: 255). En el periodo posrevolucionario se producen dos formas de corrupción administrativa vinculadas al sistema político: primero, la corrupción en el caudillismo que permitió a los militares amasar enormes fortunas personales y, segundo, la corrupción en el presidencialismo, que logró que los civiles obtuvieran cuantiosas fortunas. Por ello, la expansión de la corrupción política genera una corrupción administrativa como un elemento inherente al régimen político. El ascenso del caudillismo estableció una nueva forma de corrupción administrativa, ahora bajo los militares. Esta etapa histórica corresponde al caudillismo, en el que los militares eran caudillos, quienes tenían el poder de mando de soldados, fuertes lazos políticos con los gobernantes y, por tanto, llegaron a acumular enormes riquezas que no eran supervisadas ni controladas. Mientras que bajo el presidencialismo, la corrupción administrativa quedó en manos de los civiles, ya que los militares habían tenido su oportunidad histórica. También destaca la formación de un régimen de partido hegemónico o de Estado que, por los resultados, nunca enfrentó a la corrupción administrativa, por el contrario, era percibida como parte del “sistema de botín” del gobernante en turno. El servicio ci-

vil de carrera siempre fue contrario al caudillismo y al presidencialismo como formas dominantes del gobierno en la administración pública. En el periodo de 1929-2000, los gobernantes lograron construir un arreglo político que hizo posible una estabilidad duradera. Un régimen autoritario, centrado en la figura del Presidente de la República y en el partido oficial, recurrió a la negociación, pero también a la represión para mantener su dominio (Aboites, 2004: 262).7 En lo económico, el país transitó por dos modelos de desarrollo: uno, que prevaleció hasta inicios de la década de 1980, de industrialización por sustitución de importaciones (ISI), con fuertes rasgos de proteccionismo e intervencionismo estatal; el otro, desplegado a mediados de 1980 y vigente hasta hoy, de liberalización y desregulación económica y con una creciente participación en la economía global (Kuntz, 2010: 21). El proceso de establecimiento del régimen de partido hegemónico en México, permitió y socavó a la corrupción administrativa en forma sistemática, en el caudillismo, pero sobre todo, en la etapa presidencialista. No obstante que comenzaron a crearse dependencias, leyes, sistema de responsabilidad y de sanciones, fueron aplicados en forma discrecional sólo en casos políticos y la impunidad fue el sello distintivo. El partido hegemónico no se comprometió en detener, contener, combatir y acabar con la corrupción administrativa, por el contrario, era parte del funcionamiento del propio sistema. En materia de control interno, destacan tres medidas fundamentales: primero, la publicación de la Constitución Política (1917) –que establecía un Título para reglamentar el sistema de responsabilidad de los servidores públicos– mantuvo el régimen de responsabilidades. La principal diferencia con su predecesora radica en que el Senado se convierte en Jurado de sentencia para los delitos oficiales. Segundo, se establecen nuevas medidas, como las

Al final del siglo, sin embargo, el crecimiento económico y el régimen autoritario entraron en franco proceso de debilitamiento. La sociedad crecientemente urbana y la estabilidad política se mantuvieron (Aboites, 2004: 262). 7

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de citar a los secretarios para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio relativo a su Secretaría o a la creación de la Cuenta Pública y su examen por parte del Congreso (Andrade, 2018: 38). Tercero, destaca en ese periodo la creación del Departamento de Contraloría (1917-1932), que contaba con atribuciones de control, fiscalización y sanción de servidores públicos. La polémica con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público propició que el Departamento de Contraloría no lograra combatir de forma efectiva la corrupción administrativa, aunque fue una primera forma de contener la corrupción.8 La publicación de la ley de responsabilidades de servidores públicos –“Ley Cárdenas” (1940) y tercera de su tipo–, que implantó el establecimiento sancionatorio de los servidores públicos, ya no contaba con la instancia que pudiera aplicar dicho marco normativo. Tendrían que transcurrir 40 años para actualizar esta normatividad con la expedición de la cuarta ley –“Ley López Portillo” (1980)– de responsabilidad de servidores públicos, en un momento en que la corrupción era percibida por la ciudadanía como un cáncer de la democracia. En materia de control exterior o parlamentario los avances son significativos en este periodo, al mostrarse la necesidad de fortalecer su papel como instrumento de control hacia las actividades del poder ejecutivo en una democracia en construcción. Destacaba la creación de la Contaduría Mayor de Hacienda (1917); la expedición de la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda (1936); las reformas a la Contaduría Mayor de Hacienda (1963); las adecuaciones a la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda (1977), y la publicación de la Ley Orgánica de la Contaduría Mayor de Hacienda

(1978). Una primera explicación del porqué el control externo no se consolidó de forma clara durante el siglo XX, se debe a que en el régimen de partido hegemónico –caudillismo pero sobre todo en el presidencialismo– el Poder Ejecutivo tuvo sometido a los poderes Legislativo y Judicial. El control externo o parlamentario era utilizado sólo como un instrumento de legitimidad del Ejecutivo Federal. El combate a la corrupción administrativa en México en la tercera parte del siglo XX, ocurre durante los gobiernos de Miguel de la Madrid Hurtado, Carlos Salinas de Gortari y Ernesto Zedillo Ponce de León. Destaca el énfasis en las medidas adoptadas por Miguel de la Madrid, como el primer intento de sistematización de moralización y las acciones adicionales de Carlos Salinas y Ernesto Zedillo, en materia de control interno y externo, en el fin del proceso de partido hegemónico. En la década de 1980, existe lo que Morris (1991) denomina la “crisis de la corrupción”, por lo que era necesario un cambio en la forma de combatir la corrupción administrativa. Bajo el lema de la “renovación moral de la sociedad”, el gobierno de Miguel de la Madrid realiza el mayor esfuerzo por moralizar y combatir la corrupción en la administración pública federal. Primero, con la creación de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación (1982)9 –antecedente del Departamento de la Contraloría–, como órgano central de control y fiscalización en la administración pública federal. Segundo, se expide una renovada Ley de Responsabilidades de Servidores Públicos (1982), con mayores atribuciones para sancionar conductas ilícitas. En el artículo 108 fue sustituido el régimen de clasificación por faltas en delitos comunes y delitos cometidos en el ejercicio del cargo público,

Una etapa relevante del control fue la creación del Departamento de Contraloría General de la Nación en el año de 1917; su reestructuración y cambio de denominación en 1926 como Departamento de Contraloría de la Federación, y las razones de su extinción a partir del año 1933. Con la desaparición del Departamento de Contraloría de la Federación, se concentró de nuevo en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y, por otra, a través de constantes reformas legislativas, el control se fue dispersando hasta ubicarse en diferentes secretarías de Estado (Hacienda y Crédito Público, Programación y Presupuesto, Comercio, Asentamientos Humanos y Obras Públicas y Patrimonio Nacional) y en las dos procuradurías (General de la República y General de Justicia del Distrito Federal) (Lanz, 1993: 19-20). 9 La creación de la Secretaría de la Controlaría General de la Federación como órgano globalizador del control, entendido éste como un control en fase preventiva, para distinguirlo del control conclusivo que por antonomasia y de acuerdo con las tradiciones administrativas de México corresponde al Poder Legislativo (Lanz, 1993: 20). 8

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por dos conceptos más genéricos y amplios, como los de actos u omisiones en el ejercicio del cargo como conductas sancionables. Por primera vez a nivel constitucional se encontraba entre los actos sancionables el manejo indebido de fondos públicos (Andrade, 2018: 87). La reforma al Título Cuarto de la Constitución introdujo por primera vez el concepto de Leyes de Responsabilidades de los Servidores Públicos. (…) más que hablarse de faltas, ahora se abordarían responsabilidades. En el ámbito sancionador en que nació esta reforma se introdujo el juicio político frente a la violación de servidores públicos de intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. Se introdujo también el supuesto de que las Leyes de Responsabilidades de los Servidores Públicos establecerían normas para sancionar a éstos en caso de incumplimiento de la ley. (…) el supuesto adicional que acompañó este concepto fue el de las sanciones administrativas. (…) dentro del propio artículo 109 se introdujo por primera vez el supuesto del enriquecimiento ilícito como susceptible de sanción penal (…) (Andrade, 2018: 87, sobresaltado mío). Tercero, se crean en las dependencias y entidades del gobierno federal los Órganos Internos de Control, como meca-

nismos de seguimiento y vigilancia de las responsabilidades de servidores públicos, los que se convierten en instancias de verificación, supervisión y fiscalización de la función administrativa. Por último, se realizan adecuaciones al Código Penal (1983) que establece sanciones penales a servidores públicos deshonestos y corruptos. En este gobierno inicia una etapa moderna de moralización de la administración pública federal. Los gobiernos de Carlos Salinas y Ernesto Zedillo, en materia de control interno, realizan algunas adecuaciones menores a la Ley de Responsabilidades (1991). Se transforma la Secretaría de la Contraloría General de la Federación (Secogef) en Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo (Secodam) en 1994 y se publica el Programa de Modernización de la Administración Pública (Promap 1994-2000), en el que se contemplan algunas acciones relevantes de combate a la corrupción administrativa. Mientras que en el ámbito del control externo, destaca la publicación en dos ocasiones del Reglamento Interior de la Contaduría Mayor de Hacienda (1980 y 1988). Es decir, hay un fortaleciemiento gradual de la fiscalización parlamentaria.

El combate a la corrupción administrativa inicia tras el sexenio de López Portillo.

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En el régimen de partido hegemónico o de Estado que gobernó durante más de 70 años, fue notoria la falta de combate efectivo a la corrupción política y la corrupción administrativa. Por el contrario, fungieron como elementos de cohesión, incentivos y premios, así como estabilidad del propio régimen. La corrupción política sólo es posible mediante la utilización de servidores públicos que se encuentran dentro de la propia administración pública y que colaboran vía la corrupción administrativa. Corrupción política y corrupción administrativa son inherentes en este proceso perverso de apropiación de lo público quebrantando la ley. IV. El siglo XXI

Los gobiernos de alternancia política en México que acabaron con la hegemonía del sistema de partido único, a pesar de contar con los instrumentos de planeación y control, no disminuyeron la corrupción administrativa porque no fueron al fondo del problema. La corrupción política no tiene colores exclusivos de partidos, por lo que sigue siendo un tema pendiente en el México contemporáneo. En el régimen de alternancia política, con la llegada al gobierno federal de Vicente Fox Quezada, como miembro del Partido Acción Nacional (PAN), se abre una nueva etapa para la moralización de la administración pública federal. En el ámbito del control interno destacan por su importancia: la expedición de la Ley de Responsabilidades Administrativas (2002); la puesta en marcha del primer Programa de Combate a la Corrupción, Fomento a la Transparencia y Desarrollo Administrativo (20002006) en la historia del país; la creación del Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI) y su ley reglamentaria; así como el establecimiento de la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la administración pública federal. Estos instrumentos impulsaron mecanismos de control y fiscalización actualizados que sentaron las bases de un nuevo arreglo institucional.

En materia de control externo existe un avance con la expedición de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación (2000); la del Reglamento Interior de la Contaduría Mayor de Hacienda por la Auditoría Superior de la Federación (2000); y en particular destaca la creación de la Auditoría Superior de la Federación (2001), órgano del Poder Legislativo con mayores atribuciones para fiscalizar el gasto público federal. En contraste con el gobierno anterior, la Presidencia de Felipe Calderón Hinojosa muestra una escasa prioridad al combate a la corrupción administrativa. Tanto a nivel de control interno, salvo el Programa de Rendición de Cuentas y Combate a la Corrupción (2006-2012), que no había contado con la difusión y rendición de cuentas; como con el control externo, con la publicación de la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas (2009), los resultados en la alternancia políta son modestos. Las Encuestas Nacionales de Corrupción y Buen Gobierno realizadas por Transparencia Mexicana en los gobiernos de Fox y Calderón –2001, 2003, 2005, 2007 y 2010–, así como la Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental elaborada por el INEGI (2012, 2015, 2017), siguen mostrando que la percepción de la ciudadanía era que la corrupción administrativa no disminuye sino que se incrementa. Los datos cuantitativos y cualitativos muestran por entidad federativa los trámites que son los más corruptos y los indicadores muestran que las medidas de control interno y externo no habían dado los resultados esperados. Los gobiernos panistas, en el régimen de alternancia política, que tuvieron la oportunidad de disminuir la corrupción administrativa, no lo lograron. En sentido contrario, aprendieron a realizar una corrupción especializada y gradual. Acostumbrados a gastar dinero público, altos salarios y prestaciones generosas, los panistas nunca se comprometieron a contar con un gobierno austero y ahorrador. Frente a una socie-

dad mexicana en que más del 50% se encuentra en la pobreza –moderada y extrema–, es escandalosa la corrupción de ciertos políticos de dicho régimen. Con el regreso del PRI a la Presidencia de la República, con Enrique Peña Nieto, hubo un compromiso de crear una instancia nueva y con amplias funciones para combatir la corrupción: la Comisión Nacional Anticorrupción (CNA) (Sánchez, 2017). Ante la falta de concensos y acuerdos para su creación, así como por los diversos escandalos políticos de “conflictos de interés” por las compras de casas del mandatario y su secretario de Hacienda –donde el Secretario de la Función Pública exoneró al presidente de dicho conflicto de interés–, el PAN propuso la creación del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) aprobado por ambas cámaras en 2015, al que se sumó la reforma de transparencia que convirtió al IFAI en INAI. Dentro de las reformas del Pacto por México (2012) destacan en materia de transparencia su Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (2015), así como dentro de la reforma político-electoral la creación de la Subprocuraduría Anticorrupción en la Fiscalía General de la República, así como las caracteristícas más relevantes del SNA. Las expectativas son muy grandes, habrá que esperar sus resultados.

Conclusiones

En el caso de México, se comprueba la tesis de que la corrupción, si no se combate, se expande sin medida, hasta convertirse en sistemática; colapsa las instituciones y, por extensión, el funcionamiento de la economía. La experiencia mexicana confirma la tesis también en el sentido que donde hay corrupción política existe corrupción administrativa. El político corrupto requiere de las habilidades y conocimiento del servidor público para poder acumular una riqueza ilícita. A la corrupción política y a la corrupción administrativa hay que combatirlas de forma permanente y sin contemplaciones. Hay que pasar del control preventivo al control sancionatorio que acabe con la impunidad. En la historia de México nunca existieron cuatro elementos fundamentales en el combate a la corrupción administrativa: 1) la voluntad política de los gobernantes para concebir a la corrupción como un “problema de gobierno”; 2) una ley clara y definida para combatirla en la administración pública; 3) un órgano con capacidades y atribuciones suficientes para aplicar el control preventivo y el control sancionatorio; y 4) una profesionalización y especialización de empleados públicos para combatirla efectivamente.

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A GRANDES PROBLEMAS, GRANDES SOLUCIONES No sólo los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales están en riesgo cuando la corrupción se arraiga de modo sistemático, sino también nuestros más básicos derechos civiles y políticos.

EDGAR AGUILERA Doctor en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Profesor-investigador de tiempo completo adscrito al Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Profesor Visitante en la Universidad de Girona (Cataluña, España). Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt.

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a “Guía de lenguaje claro sobre lucha contra la corrupción” de Transparencia Internacional1 contiene alrededor de 40 definiciones relacionadas con este fenómeno. Cuando se les revisa, resulta alarmante constatar que, si tomamos en cuenta la situación por la que atraviesa México, más que definiciones, muchas de ellas constituyen sendas descripciones de varios aspectos de nuestra realidad cotidiana que lacerantemente se van entrelazando hasta dar forma a un retrato de cuerpo entero del que, incluso, el autor de obras como La Metamorfosis y El Proceso se habría rehusado a hablar. Como muestra de lo anterior, basta centrarnos en los términos “corrupción política”, “corrupción a gran escala” y “captura del Estado”. El primero es definido por la Guía en comento como la manipulación de políticas, instituciones y normas de procedimiento en la asignación de recursos y financiamiento por parte de los responsables de las decisiones, quienes abusan de su posición para conservar su poder, estatus y patrimonio. El segundo, como el conjunto de actos cometidos en los niveles más altos del gobierno que involucran la distorsión de políticas o de funciones centrales del Estado, y que permiten a los líderes beneficiarse a expensas del bien común. Y el tercero, como una situación en la cual poderosos individuos,

instituciones, empresas o grupos dentro o fuera de un país recurren a la corrupción para definir las políticas, el marco jurídico y la economía en beneficio de sus intereses privados. Triste y desafortunadamente familiar, ¿cierto? Aunque estas nociones se encuentran íntimamente relacionadas, en estas breves líneas dirigiré mi atención a la llamada corrupción a gran escala, y más específicamente, a algunas de las propuestas más recientes para su combate. Pues bien, de acuerdo con Ramasastry2, un grupo de esas propuestas se inscribe en la línea de considerar a la corrupción a gran escala como un crimen internacional. En este sentido, aprovechando la existencia de la Corte Penal Internacional (CPI) y del denominado “Estatuto de Roma”, una opción podría consistir en hacer encuadrar a la corrupción a gran escala en uno de los actos inhumanos de carácter similar al exterminio, la esclavitud, al traslado forzoso de población, a la desaparición forzada, etcétera (que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de la población civil), a los que se refiere el inciso k) de la sección 1 del artículo 7 del referido Estatuto, el cual establece los elementos que, en términos generales, configuran a los crímenes de lesa humanidad3.

Véase: https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2014/10/Guía-de-lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupción.pdf Véase Ramasastry, Anita, “Is there a right to be free from corruption?”, en University of California, Davis Law Journal, Vol. 49:703, pp. 703-739. Disponible en: https://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/49/2/Symposium/49-2_Ramasastry.pdf 3 De hecho, siguiendo esta ruta, en 2008 la ONG nigeriana de nombre “The Socio-Economic Rights and Accountability Project” (SERAP), solicitó a la CPI que examinara si la corrupción sistemática en ese país podía considerarse un caso específico del inciso k) del Artículo 7, a lo cual la Corte, hasta la fecha, no ha dado respuesta. 1 2

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Otra opción podría ser que los estados Miembro del Estatuto de Roma pugnaran por incluir explícitamente, y dada su gravedad, a la corrupción a gran escala en el catálogo de crímenes internacionales que a la fecha son reconocidos (como el genocidio, los mencionados crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra). De este modo se podría evitar el tener que recurrir a las que parecieran interpretaciones forzadas del citado artículo 7. Una opción más podría ser impulsar la creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción4 que tendría jurisdicción complementaria. Esto significa que sólo se involucraría en aquellos casos en los que el Estado en cuestión no pudiera o no tuviera la disposición de realizar las investigaciones conducentes ni de impartir justicia en su territorio con respecto a este crimen. Asimismo, para lograr que este tribunal internacional tuviera un impacto genuino, se ha sugerido que aceptar la jurisdicción de este órgano sea considerado como un requisito indispensable

para cuestiones tales como recibir préstamos del Banco Mundial o ser parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) o de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Otro grupo de propuestas se inscribe en la línea de recurrir al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, la idea sería consagrar a nivel de Tratado, Convención, Protocolo o de algún otro instrumento internacional, el Derecho Humano a vivir libre de corrupción, lo cual resulta sensato, pues exalta “el manejo corrupto de los recursos públicos compromete la capacidad de los gobiernos de brindar una multitud de servicios, incluidos los relacionados con la salud, el bienestar y la educación, los cuales son esenciales para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales”5. Pero no sólo los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) están en riesgo cuando la corrupción se arraiga de modo sistemático, sino también nuestros más bási-

cos derechos civiles y políticos. Ello debido a que “en los países donde la corrupción es sistemática y ha comprometido el Estado de Derecho, la implementación de los marcos jurídicos existentes, así como los esfuerzos orientados a su reforma, se ven truncados por jueces, abogados, fiscales policías, investigadores y auditores corruptos. Tales prácticas ponen en riesgo el derecho a la igualdad ante la ley y a un juicio justo o al debido proceso, y especialmente obstaculizan el acceso a la justicia de grupos desaventajados, pues no están en condiciones de sobornar a las autoridades” 6. En suma, y también en palabras de la exAlta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, Navi Pillay, “la corrupción mata. El dinero robado por medios corruptos cada año es suficiente para alimentar 80 veces a los hambrientos del mundo. Cerca de 870 millones de personas se van a la cama todas las noches hambrientos, muchos de los cuales son niños; la corrupción les niega su derecho a la alimenta-

Véase Stephenson, Mathew y Arjon, Sofie, “An international anti-corruption court? A synopsis of the debate”, disponible en: https://www.u4.no/publications/an-international-anti-corruption-court-a-synopsis-of-the-debate 5 Ramasastry, Op. Cit., p. 720. 6 Ibídem, p. 721, citando al Alto Comisionado para los Derechos Humanos. 4

ción y, en algunos casos, su derecho a la vida… Un enfoque de Derechos Humanos al combate a la corrupción, responde al llamado de los pueblos del mundo por un orden social, político y económico que cumpla con la promesa de permitirle a la gente vivir libre de miedo, de miseria y de hambre”7. En vista de que los grupos de propuestas hasta ahora reseñados dependen, para que puedan ser hoy una realidad, de un gran esfuerzo de diplomacia y negociación por parte de la comunidad internacional –mismo que tendría que traducirse en la modificación y/o en la creación de los instrumentos internacionales respectivos a los efectos de incluir a la corrupción a gran escala como un crimen internacional adicional, de crear otros entes jurisdiccionales internacionales o de considerar al derecho a vivir libre de corrupción como un “nuevo” Derecho Humano (cosa que se perfila difícil y lenta, aunque, en efecto, no imposible)–, Ramasastry se decanta por explotar de manera creativa herramientas con las que ya se cuenta. Tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, la cual, en su artículo 35 establece que: “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno, para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización. La idea de Ramasastry es que el derecho de las víctimas de actos de corrupción a un remedio jurídico efectivo que este artículo contempla, sea desarrollado por el derecho interno de cada país, de tal suerte que la sociedad civil resulte empoderada. ¿Cómo? Mediante la implementación de la posibilidad de que sus miembros, de forma individual o colectiva (esto último quizá a través de ONG’s), exijan compensaciones por la vía civil o bien, brindándoles la opción de que puedan actuar como coadyuvantes (también 7

Idem.

de forma individual o colectiva) en procesos penales contra las redes de corrupción de alto nivel e incluso como acusadores privados, valiéndose de figuras como la acción penal privada. Estas son algunas de las propuestas y sugerencias más recientes en lo concerniente a la lucha contra la corrupción a gran escala. Seguramente hay muchas otras circulando o incubándose en las mentes de quienes, como el que escribe, y seguramente como quien lee, desean vivir en un mundo libre de corrupción sistemática y libre también de impunidad para los operadores de cleptocracias y cacocracias. Pese a la buena voluntad mostrada, esto último, es decir, traer a la justicia a los artífices de la corrupción a gran escala en nuestro país, acusándolos como lo que son, o sea como miembros de la “delincuencia organizada”, es algo que, sin duda, nos debe la llamada Cuarta Transformación.

Tiempo

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Derechos

Quienes laboramos en Tiempo de Derechos, directivos, consejeros y empleados, manifestamos nuestro más sentido pésame a nuestro compañero y amigo

ANTONIO GARCI por la irreparable pérdida de su señora madre

ELIZABETH NIETO CARREÓN Acaecida el 21de febrero de 2020. Oramos por su eterno descanso y para que su familia halle consuelo en los brazos de Nuestro Señor.

Abril 2020

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES ESTATALES DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS Todas las disposiciones locales que difieran de la Ley General, a partir de ahora son vulnerables, pues ya existen antecedentes y pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal. Urge armonizarlas o abrogarlas.

ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA Magistrado consultor del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de México. Experto en Responsabilidades administrativas, fiscalización y rendición de cuentas. Autor de 3 libros.

L Un objetivo del Sistema Nacional Anticorrupción es que los servidores públicos tengan los mismos derechos, responsabilidades y prohibiciones.

a Reforma Constitucional del 27 de mayo de 2015 tuvo como objetivo la creación del Sistema Nacional Anticorrupción y ordenó que se expidieran las Leyes Reglamentarias correspondientes, lo que sucedió el 18 de julio de 2016, por lo que se publicó en el Diario Oficial de la Federación lo siguiente: 1.- Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción (LGSNA). Ley nueva que establece las bases de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, los municipios y las alcaldías de la Ciudad de México para el funcionamiento de dicho Sistema. 2.- Ley General de Responsabilidades Administrativas. Ley nueva que establece las competencias en los órdenes de gobierno para determinar las obligaciones, prohibiciones y sanciones a los servidores públicos por la comisión de faltas administrativas y los particulares vinculados con éstas. 3.- Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa. Se crea para establecer la integración, organización, y nuevas atribuciones y funcionamiento de dicho Tribunal, dotarlo de autonomía e incorporarlo al Sistema Nacional Anticorrupción. 4.- Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación. Nueva Ley para regular lo referente a la revisión y fiscalización de la Cuenta Pública y para fortalecer el papel de la Auditoría Superior de la Federación. 5.- Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se reformó para determinar las funciones y atribuciones de la nueva Fiscalía Especializada en materia de delitos relacionados con hechos de corrupción. 6.- Código Penal Federal. Se reformó para incluir un título especial de Delitos cometidos por hechos de corrupción. 7.- Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Se reformó para dotar a la Secretaría de la Función Pública de nuevas funciones y hacerla parte del Sistema Nacional Anticorrupción.

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Foto: Eikon.

En el caso de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) entró en vigencia hasta el 19 de julio de 2017, por disposición en artículo Transitorio. Uno de los objetivos principales de estas reformas fue determinar que todos los servidores públicos tuvieran los mismos derechos, obligaciones y prohibiciones, independientemente del orden o nivel de gobierno en el que se desempeñen y que fuera un sólo Sistema Nacional de coordinación, lo cual quedó perfectamente plasmado en ambas Leyes Generales desde su inicio, al determinar lo siguiente: LGRA Artículo 1. La presente Ley es de orden público y de observancia general en toda la República, y tiene por objeto distribuir competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que estos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves, así como los procedimientos para su aplicación. LGSNA Artículo 1. La presente Ley es de orden público, de observancia general en todo el territorio nacional y tiene por objeto establecer las bases de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, los municipios y las alcaldías de la Ciudad de México, para el funcionamiento del Sistema Nacional previsto en el artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para que las autoridades competentes prevengan,

La Suprema Corte ya ordenó invalidar disposiciones de leyes estatales.

investiguen y sancionen las faltas administrativas y los hechos de corrupción. Algunos estados de la República publicaron entre julio de 2016 y finales de 2017, sus propias Leyes, y otros hasta la fecha continúan aplicando la Ley General. De las entidades federativas que optaron por legislar sus propias leyes locales, en algunos casos, incluyeron figuras o cuestiones que no se encuentran en las Leyes Generales, lo que desde un principio hemos cuestionado, al considerar inconstitucional, que una Ley Local rebase los alcances de una Ley General. El pasado mes de enero, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Acción de Inconstitucionalidad 115/2017, determinó en sesión de Pleno invalidar diversas disposiciones de la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Aguascalientes, por no ajustarse a los principios establecidos en la Constitución Federal y las disposiciones contenidas en la Ley General de la materia, señalando que conforme a lo dispuesto en los artículos 73, fracción XXIX-V, y 124 constitucionales, los estados pueden emitir leyes que regulen la materia en su ámbito territorial, pero siempre que ello esté ajustado a los parámetros previstos en la Ley General, en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Por ello, declaró inválidos los artículos 9 y 84 de la ley referida, por contravenir el numeral 11 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, por desconocer la facultad del Órgano Superior de Fiscalización local para investigar las posibles faltas

administrativas de las que tuviera conocimiento al momento de realizar la revisión de la cuenta pública. Asimismo, invalidó el artículo 21 de la ley local, el cual establecía un catálogo limitado de servidores públicos que estarían obligados a presentar declaración patrimonial, lo que implicaba que no tendrían esa obligación los sujetos que estuvieran fuera de ese listado, situación que resulta contraria a lo dispuesto en el numeral 32 de la Ley General de la materia, el cual dispone que todos los servidores públicos están obligados a presentar su declaración patrimonial y de intereses. También invalidó el artículo 36, fracciones X a XXIV, de la ley local, pues ampliaba el catálogo de faltas no graves previsto en el numeral 49 de la Ley General y además los supuestos adicionados se ubican como hipótesis de faltas graves contenidas en la mencionada Ley General. Además invalidó la porción “concubina o concubinario” y “hasta el cuarto grado” del artículo 39, 64, fracción IV, segundo párrafo, en su porción normativa: “La inhabilitación y la destitución podrán imponerse conjuntamente con la sanción económica”; 74, segundo párrafo, en su porción normativa “o substanciadora”; 75, último párrafo, y 105 en la porción normativa: “serán horas hábiles las que medien entre las 8:00 y las 18:00 horas” de la ley local, por ser contrarias a lo dispuesto en la Ley General de Responsabilidades Administrativas. Cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación también está por resolver otra Acción de Inconstitucionalidad respecto de la Ley de Responsabilidades de Nuevo León, en la cual ya se visualiza la declaratoria de inconstitucionalidad de varios artículos de esa norma por también rebasar los alcances de la Ley General. Estas determinaciones cobran mucha relevancia pues, como se señaló en párrafos anteriores, hay otras leyes locales en la materia, que, como Aguascalientes y Nuevo León, también rebasan a la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

A continuación nos referiremos a algunos ejemplos: Aguascalientes

(1 de Agosto 2017) Además de lo ya declarado inconstitucional, hay otras disposiciones en las que la SCJN no se pronunció y siguen rebasando a la Ley General, tal como el hecho de que esa Ley incluye también la responsabilidad política, lo que técnicamente es incorrecto, pues en términos constitucionales son distintos tipos de responsabilidad y la denominación de esta legislación se refiere únicamente a la parte Administrativa. Suprime los recursos de Apelación y Revisión de la Ley General. El Transitorio Quinto pudiera ser contradictorio con lo previsto en la Legislación General, pues señala: ARTÍCULO QUINTO.- Una vez vigente la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Aguascalientes y hasta en tanto el Comité Coordinador del Sistema Estatal Anticorrupción determine los formatos para la presentación de las declaraciones patrimonial y de intereses, los servidores públicos presentarán sus declaraciones en los formatos que a la entrada en vigor del presente Decreto se vienen empleando. Lo anterior, pues los formatos son autorizados por el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción y no por los comités estatales, quienes deben ajustarse a lo que resuelva el primero. Baja California

(7 de Agosto 2017) El Transitorio Segundo pudiera ser contradictorio con lo previsto en la Legislación General, pues señala: Segundo. Hasta en tanto el Comité Coordinador del Sistema Estatal Anticorrupción determina los formatos para la presentación de las declaraciones patrimonial y de intereses, los servidores públicos de todos los órdenes de gobierno presentarán sus declaraciones en los formatos aplicables antes de la entrada en vigor de esta Ley.

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Lo anterior, pues, como ya se mencionó, los formatos son autorizados por el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción y no por los Comités Estatales, quienes deben ajustarse a lo que resuelva el primero.

Como en los casos anteriores, no está previsto así en la Ley General. Agrega un supuesto de aplicación de Medidas Cautelares al incorporar en su artículo 124 fracción VI el supuesto de “Custodia de folios reales o mercantiles”.

Baja California Sur

Chiapas

(27 de junio 2017) El capítulo que se refiere a los sujetos obligados a presentar declaración patrimonial y de intereses agrega una carga adicional para algunos servidores públicos de alto rango a someterse a un examen toxicológico para la detección del uso de estupefacientes, psicotrópicos, inhalantes o fármacos que puedan causar alteraciones mentales o dependencia, lo que no se regula en la Ley General. En cuanto a la supletoriedad, agrega además de la legislación en materia contenciosa administrativa (que es la correcta), la del Código de Procedimientos Civiles local, lo que contraviene lo dispuesto en la Ley General, que determina expresamente que en los estados serán supletorias las Leyes de Procedimiento Contencioso Administrativo.

(12 de julio 2017) Incorpora la responsabilidad política, a pesar de que la denominación se refiere únicamente a la parte Administrativa. Agrega Faltas No Graves que no contempla la Ley General. Incorpora a las directrices contenidas en el artículo 7 de la Ley General, también como faltas administrativas.

Ciudad de México

(1 de septiembre 2017) Agrega en su artículo 49, siete fracciones de Faltas No Graves que no contempla la Ley General. En cuanto a las Faltas Administrativas Graves, agrega un tipo adicional que, curiosamente, mediante reforma del 19 de noviembre de 2019, fue incorporado un poco diferente en la Ley General, que se refiere a la “Remuneración ilícita”. Respecto de la figura de prescripción, la legislación de la Ciudad de México agrega una circunstancia diversa a lo que contempla la Ley General, al señalar en un párrafo del artículo 74 lo siguiente: “También interrumpe la prescripción el dictado de una sentencia por el Tribunal que resuelve la nulidad para efectos de que se purgue un vicio procedimental.”… En cuanto a la supletoriedad, su artículo 118 incluye además de la contenciosa administrativa al Código Nacional de Procedimientos Penales.

Estado de México

(30 de mayo 2017). Incorpora la responsabilidad política, a pesar de que la denominación se refiere únicamente a la parte administrativa. Agrega 10 Faltas No Graves que no contempla la Ley General y adiciona dos tipos de Faltas Graves de “Hostigamiento y Acoso Sexual” que no están contenidos en el catálogo de la Ley General. Jalisco

(26 de septiembre 2017) Agrega la responsabilidad política y éste es el único caso que sí se incluye en su denominación. El artículo 46 señala que la Ley General de Responsabilidades Administrativas es de observancia obligatoria en el Estado de Jalisco y de carácter principal frente a las disposiciones locales, lo que es contradictorio, pues esta ley agrega Faltas Administrativas No Graves que no están contempladas en la Ley General y además las combina con las Graves que sí están reguladas. Michoacán

(18 de Julio 2017) El artículo 25 se refiere a la información que debe contener el “sistema de evolución patrimonial, de declaración de intereses y de constancias

de presentación de declaración fiscal”, contempla supuestos no regulados ni en la LGRA, ni en la LGSNA, en lo referente a la Plataforma Digital Nacional. Otra particularidad es la reducción del plazo para presentar la Declaración Inicial y de Conclusión de Situación Patrimonial y de Intereses a 40 días, cuando la Ley General señala 60 días. Morelos

(19 de julio 2017) Agrega un capítulo de compatibilidades de cargos públicos para los “funcionarios” que no está contemplado en la Ley General. En el catálogo de Faltas No Graves, agrega ocho supuestos adicionales a la Ley General. San Luis Potosí

(3 de Junio 2017) Regula en su artículo 209 un procedimiento especial de responsabilidad administrativa en el Congreso del Estado, que obliga a las autoridades sustanciadoras a “elaborar un proyecto de resolución” y remitir los autos al Poder Legislativo Local, quien deberá conformar una “Comisión Jurisdiccional” que podrá confirmar o no dicho proyecto,

en el segundo caso podrá hacer observaciones al Tribunal, mismo que no se contempla en la Ley General.

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Veracruz

(19 de diciembre 2017) Agrega una Falta Administrativa Grave de “Simulación de reintegro de recursos”, en el artículo 35. En el catálogo de sanciones por faltas administrativas no graves previstas en el artículo 41, agrega dos distintas a la Ley General: … II. Amonestación pública con apercibimiento; y III. Privación del derecho de ascenso. Como se puede observar en los ejemplos arriba descritos, todas las disposiciones locales que difieran del contenido de la Ley General, a partir de ahora son vulnerables, pues ya existen antecedentes y pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal, por lo que resulta urgente que se tomen acciones para armonizar las leyes locales o de plano abrogarlas para que sea aplicable sólo la Ley General de Responsabilidades Administrativas en todo el territorio nacional, tal como lo dispone su artículo 1º.

Las leyes veracruzanas, como otras, rebasan lineamientos de la Ley federal.

Foto: Especial.

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DESPUÉS DE LA LICITACIÓN: EL DINERO DE MÉXICO Es común pensar que en un concurso realizado por el gobierno, la asignación a una empresa lo es todo; sin embargo, el análisis de los procesos subsecuentes es los más importante para proteger el buen uso de los recursos públicos.

ALEJANDRO SOSA ARCINIEGA Licenciado en Derecho con mención honorífica por la UNAM. Ha cursado diversas maestrías en administración pública, derecho procesal constitucional, gobierno y políticas públicas, y recientemente en anticorrupción. Ha sido profesor en la UNAM, IPN, TEC y UP, y tiene obra escrita en materia de contratación pública. Ha sido funcionario público en áreas dedicadas al gasto público federal.

os sistemas de contratación pública proveen los “activos jurídicos” para que los gobiernos puedan hacerse de los bienes y servicios necesarios para cumplir con sus funciones. Estos “activos” se traducen en contratos, pedidos, órdenes de surtimiento, convenios modificatorios y, en general, todos los actos que formalizan la relación entre el Estado y un proveedor. El buen funcionamiento de estos sistemas es primordial para los países porque en ellos tiene su asiento la construcción de carreteras, el mantenimiento de las escuelas públicas, la dotación de medicamentos para la población, la entrega de libros de texto gratuitos, la adquisición de las boletas electorales con las que manifestamos nuestro voto, el suministro de equipo de cómputo con el que los jueces hacen su trabajo, por mencionar algunos ejemplos. Por estas razones, los sistemas de contratación pública se encuentran en una constante reflexión sobre la idoneidad de los procedimientos para seleccionar la oferta que cubra los intereses del Estado y proteja el valor de las in-

versiones realizadas con recursos públicos: con el dinero de México. El propósito de este artículo es provocar una pausa para decir que “la licitación pública no lo es todo”; si bien, tenemos que seguir madurando nuestros procedimientos para la asignación de contratos públicos, no debemos concentrarnos solamente en esta etapa del ciclo del gasto. Necesitamos dedicar análisis a los procesos que vienen después de la licitación y que tienen que ver con la ejecución del contrato y el pago con cargo a los recursos públicos. Los actos de corrupción asociados al “desvío de recursos públicos” y a la realización de “pagos indebidos”, suceden después de la licitación y tienen que ver con la “ejecución” del contrato respectivo. Recordemos que para enviar “el dinero de México” de la cuenta del gobierno a la del privado-proveedor, es necesario que el funcionario público reciba los entregables que corresponden conforme al contrato y suscriba la siguiente leyenda en la factura respectiva: “se reciben a entera satisfacción a nombre del Estado”.

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Cerremos esta primera reflexión afirmando que: cuando termina la licitación y se firma el contrato respectivo, “el dinero de México” sigue estando protegido en las cuentas de la tesorería del gobierno y listo para ser objeto de pago en beneficio del proveedor responsable, de cumplir las obligaciones que derivan de dicha licitación. La asignación acapara la discusión

La etapa de asignación de contratos de gobierno es muy atractiva por las múltiples herramientas que existen para diseñar una licitación y buscar las mejores condiciones para el Estado. Esta fase atrapa a los académicos, a los funcionarios públicos, a los legisladores, a las industrias, a los periodistas, a los observadores y en general a todo aquel que se aproxima al estudio de la contratación pública. Una de las razones por las que sucede la concentración de atención en esta fase, tiene que ver con suponer que los actos de corrupción en las licitaciones públicas ocurren en el momento de la asignación de los contratos; sin embargo, hasta su firma, no hay erogaciones de recursos públicos, las cuales sólo se dan en la etapa de ejecución. La legislación también se ha contagiado de esta visión y ha privilegiado la regulación de los procedimientos de contratación por encima de la ejecución. Las regulaciones que hoy existen en la materia son “normas de procedimiento” para la asignación de contratos y no para la gestión de proyectos. Esto ha provocado que esta primera etapa se encuentre regulada de forma robusta y se garantice que en su conducción existe la participación de funcionarios públicos con nivel jerárquico medio-alto para la toma de decisiones relacionadas con la selección del proveedor ganador. Sin embargo, cuando ya se ha seleccionado a la mejor oferta y firmado el contrato respectivo, las normas de contratación “pierden enfoque” y no establecen requisitos para los niveles jerárquicos de quienes tendrán la responsabilidad de administrar el contrato que surge de la

licitación y realizar los pagos con cargo a los recursos públicos etiquetados. Por citar un ejemplo, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, que tiene por objeto reglamentar la aplicación del artículo 134 constitucional para entes públicos federales de forma específica, tiene seis macro procesos en los cuales divide su material normativo: (i) disposiciones generales, (ii) procedimientos de contratación, (iii) contratos, (iv) información y verificación, (v) infracciones y sanciones, y (vi) solución de controversias. Como se puede apreciar, esta ley tiene un apartado dedicado a los contratos que regula su contenido y convenios modificatorios, pero no se enfoca a la administración de los mismos; siendo este un elemento que favorece la generación de incidentes durante la etapa de ejecución de los proyectos, ya que al no existir material jurídico específico, los funcionarios públicos toman decisiones discrecionales o fuera de contrato para resolver sus problemas cotidianos y favorecer el objetivo de la contratación; sin embargo, esta debilidad también es propicia para la comisión de conductas enfocadas al “desvío de recursos públicos” y la realización de “pagos indebidos”. La ejecución de los contratos

El primer día de vigencia de un contrato no es un acto inesperado. Tanto para los participantes en el procedimiento de contratación como para las autoridades responsables de vigilar el cumplimiento del instrumento jurídico, este primer día es de amplio conocimiento y por ello los contratos deben iniciar con el mayor grado de salud posible en el que no se admiten incumplimientos. Con frecuencia, los requisitos de ejecución de un contrato no forman parte de los elementos de cumplimiento que son necesarios para que un participante gane la licitación pública; es decir, estamos ante dos zonas de cumplimiento: (i) la primera que tiene que ver con la forma y términos en los que se gana una licitación y (ii) la segunda con las obligaciones que surgen del contrato hasta su finiquito.

Esta delicada diferencia hace que frecuentemente las empresas entren en zonas de incumplimiento al inicio de los contratos, ya que sus equipos se encuentran dedicados preferentemente a ganar el procedimiento y pierden de vista el encendido de las operaciones. Asimismo, para los gobiernos resulta difícil el proceso que implica salir de las áreas de contratación, las cuales son especializadas en esta materia, y entregar el contrato al área requirente para que se encargue del seguimiento al proveedor; es decir, pasamos de un área especializada a otra que no tiene por vocación la administración de contratos. Tres temas relevantes de la ejecución

1. El Anexo Técnico y sus consecuencias Fuera del control de las leyes de contratación se encuentra el proceso de redacción del “anexo técnico” que es el documento en donde se definen las prestaciones que estarán a cargo del proveedor adjudicado. Los sistemas de contratación se ocupan de vigilar que este documento no vulnere sus principios; es decir, que no favorezca a determinada industria o genere distorsiones en el proceso de competencia, entre otros aspectos. Sin embargo, no existe una técnica sugerida por los sistemas de contratación que le muestren a un médico la forma en la que debe estructurar las obligaciones para un servicio integral de suministro de medicamentos; a un jefe de servicios, los términos en los que debe establecer la prestación de los servicios de limpieza para las instalaciones del metro de la Ciudad; a un comisionado de prisiones, la manera en la que deberá solicitar el proceso de elaboración y suministro de raciones alimenticias para la población penitenciaria, por mencionar algunos ejemplos. No me refiero a la capacidad que tienen dichos funcionarios para determinar las necesidades institucionales de acuerdo a sus competencias; lo que quiero destacar es que estos funcionarios públicos, en la mayoría de las ocasiones, no cuentan con los apoyos para estructurar un anexo técnico que favo-

rezca la correcta ejecución del contrato y proteja los objetivos que persigue la inversión del dinero público. Esta condición provoca que la etapa de cumplimiento del contrato se encuentre sobreregulada por múltiples acciones y resultados esperados que frecuentemente generan costos innecesarios para las partes, los cuales podrían evitarse al contar con una técnica jurídica focalizada para la construcción de estos documentos y una debida investigación de mercado, ya que lo que nos interesa a todos es que “el contrato llegue a buen puerto”. Esta situación se agrava con el hecho de que las áreas contratantes de las agencias de gobierno se enfocan en procesar las solicitudes de contratación dirigiendo sus revisiones y controles al acto de adjudicación, por lo que es difícil que intervengan para revisar el universo de obligaciones contenidas en un anexo técnico y su relación con el objeto del contrato, así como los sistemas de sanciones que se incorporaron al mismo. Vale la pena recordar que estamos hablando de las condiciones de cumplimiento que tendrá a su cargo el proveedor adjudicado y no de los requisitos que debe cumplir para ganar la licitación. Como mejores prácticas en esta etapa podemos señalar: i. La asistencia técnica para que las áreas requirentes elaboren sus anexos técnicos con un enfoque que privilegie la realización exitosa del proyecto. ii. Los sistemas de sanciones deberían enfocarse en crear incentivos para el cumplimento del proveedor y no a sancionarlo de forma desproporcionada, lo que fácilmente conduciría a la rescisión del contrato y pérdida de las inversiones realizadas. iii. La batería de preguntas que se integren en la investigación de mercado, además de privilegiar el enfoque en los requisitos del procedimiento de contratación, deberían abordar la fase de ejecución del contrato para que no existan “sorpresas”.

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2. El encendido de los contratos Las patologías han mutado en formas más ingeniosas y han aprovechado los espacios poco observados para generar nuevas vulnerabilidades. Uno de estos espacios es justo el encendido de los contratos, el cual escapa a los requisitos de participación y cumplimiento en la licitación pública. Las patologías más frecuentes en esta etapa, son las siguientes: i. Altas penalizaciones ligadas a las primeras obligaciones. Situación que ahuyenta la participación de los posibles proveedores que si bien pueden formular una oferta solvente para el procedimiento, prefieren no participar ante el alto riesgo de una recisión del contrato. Se trata de una “amenaza” encubierta. ii. Plazos muy cortos de los primeros entregables. Es una forma “sucia” de proteger la preferencia por determinadas empresas que cuentan con la capacidad previa para hacer frente a estos cumplimientos, en detrimento a la sana competencia por el contrato. iii. Planes de trabajo para renegociar las obligaciones. Se presentan escenarios de cumplimiento estricto que son valorados por los participantes para decidir su oferta; sin embargo, tienen cláusulas de escape ligadas a la firma de planes de trabajo con los que se flexibilizan las obligaciones para el “proveedor favorito”. iv. Mutación de precios. Es frecuente ver la inclusión de fórmulas para determinar el costo final de las órdenes de suministro durante la etapa ejecución, las cuales toman factores externos al contrato que son controlados por los funcionarios públicos y que permiten la construcción de nuevos precios sin violentar el instrumento jurídico, ya que el sistema se encuentra previsto en el propio anexo técnico que fue motivo de la licitación. Se trata del ejercicio de facultades discrecionales a favor del proveedor adjudicado que probablemente tuvo conocimiento de la medida antes de iniciada la licitación.

Como se puede advertir, se trata de actos que son posteriores a la licitación pública y que frecuentemente escapan del análisis de las áreas de contratación. Algunas propuestas son las siguientes: 1. Construir una fase de evaluación sobre el encendido de los contratos que se aborde con las mismas formalidades y profundidad con la que se revisan los actos preparatorios a la licitación pública. 2. Incluir un apartado especial en los contratos que trate sobre las primeras decisiones de ambas partes con el objetivo de transparentarlas y eliminar los actos discrecionales: “Lo que no se ve no se puede evaluar”. 3. Proteger la estabilidad de los precios ofertados, restringiendo el uso de fórmulas o mecanismos que permitan transformarlos discrecionalmente y, en caso de que así se requiera, declararlo con transparencia desde la convocatoria a la licitación pública. 3. La usabilidad del recurso público A la par de la evolución que ha tenido la contratación pública, se han desarrollado técnicas para realizar investigaciones en esta materia, tanto en el orden administrativo como criminal. Existen numerosos especialistas con amplias capacidades para advertir las

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Foto: Depositphotos.

desviaciones que invaden los procedimientos de contratación y los pagos con cargo a los contratos respectivos. Las frecuentes áreas de investigación son: 1. La legalidad del procedimiento de contratación. 2. La gestión del administrador del contrato. 3. El nivel de cumplimiento del proveedor. 4. La estabilidad de los pagos realizados con cargo al erario público. 5. La integración del archivo gubernamental que tiene la memoria de ejecución del contrato. En estos rubros siguen apareciendo incidentes por descuidos, falta de capacidad de las partes o conductas claramente dolosas por parte de los involucrados. Adicionalmente, se ha iniciado una nueva área de investigación que tiene que ver con el grado de aprovechamiento de las inversiones realizadas. Cada vez que se solicita una asignación de recursos para un contrato, los sistemas presupuestarios demandan diversas justificaciones que deben elaborar las área requirentes de los bienes o servicios para que sean dotados los fondos públicos a los proyectos. Estas justificaciones describen los

resultados que se espera alcanzar con las contrataciones respectivas; no se trata de mencionar los bienes o servicios que se pretenden recibir, el objetivo es describir los beneficios que esos entregables tendrán para las funciones que realiza el Estado. Es aquí donde los funcionarios desbordan sus argumentos para conseguir los fondos públicos, sin considerar que esta justificación será la medida de la evaluación con la que se determine el grado de aprovechamiento de las inversiones realizadas por el Estado. Los procedimientos de contratación no tienen articulados estos elementos justificativos. Las licitaciones exigen que las áreas requirentes cuenten con la dotación de recursos respectiva para fondear los compromisos que surjan del contrato; sin embargo, ni el proveedor ni las áreas contratantes toman conocimiento de lo que el Estado pretende lograr con el contrato que está licitando. Sería importante incorporar estos elementos en los procedimientos de contratación para inhibir la práctica indebida de algunos funcionarios, consistente en solicitar bienes o servicios que resultan ociosos y por lo tanto representan un desperdicio de recursos públicos.

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ÉTICA, CORRUPCIÓN Y MODELO ECONÓMICO Empieza a verse una posibilidad de cambio en las políticas económicas que tengan como objetivo los intereses nacionales, los de la mayoría y, sobre todo, que muestren una transparencia real en el manejo de los dineros públicos.

EMMANUEL MORENO RIVERA Economista con estudios de maestría y doctorado en Estudios Latinoamericanos por la Universidad de Tulane, L.A., Estados Unidos. Profesor-investigador de la Facultad de Economía de la Universidad Autónoma del Estado de México. Su más reciente publicación: El Diálogo Académico. Fundamento del Ser Universitario (2019) Ed. LitVerlag (con Segura, G.; Caicedo, C.).

U La corrupción trastoca todas las dimensiones que integran la sustentabilidad.

no de los fenómenos que más flagela a las sociedades que la padecen es la corrupción. Este problema se ha convertido en uno de los que de manera insistente se señalan como obstáculos para el desarrollo económico, social y político de los países que la sufren, entre los que se encuentra México. En su complejidad han intervenido, históricamente, factores sociales, económicos y culturales que han permeado en todas las esferas de la vida pública y privada. Sus consecuencias siempre han sido negativas para el desarrollo de los pueblos, pues impacta, en primera instancia, lo económico; influyendo negativamente en las tasas de crecimiento, pero más allá del deterioro de las variables macroeconómicas, la corrupción ha sido uno de los grandes obstáculos para el logro de un desarrollo humano armónico y sustentable.

En México, dados los niveles que ha adquirido la corrupción en los últimos años, trastoca todas las dimensiones que integran la sustentabilidad; por ejemplo, en lo económico, aquella constituye alrededor de 10% del Producto Interno Bruto (PIB) y alrededor del 80% de la recaudación de impuestos federal (IMC y CIDE, 2015). Además, la corrupción avanza seguida de la impunidad. En su último Informe de Corrupción Latinoamericana, elaborado por el Círculo de Estudios Latinoamericanos, organismo que sintetiza a través del análisis factorial la información que sobre el fenómeno de corrupción suministran el Banco Mundial, Transparencia Internacional, el Foro Económico Mundial, la Fundación Heritage, Freedom House y Fundación Bertelsmann, ubica en tercer lugar a México por un nivel alarmante de corrupción y pésimo control, apenas por debajo de Venezuela, que está en primero, y Haití, en segundo. Por otro lado, México también empeora en los índices de impunidad tanto a nivel global como entre los países de América Latina y en el ámbito de los estados de la República. Ocupa el cuarto lugar en el Índice Global de Impunidad (IGI 2017) con 69.21 puntos (Croacia es el país con el menor índice, con 36.01, y Filipinas el peor, con 75.6) y es el más alto en el continente. Diversos organismos nacionales e internacionales aceptan la relación estrecha entre la economía y la corrupción, pero existe otro vínculo que durante el último año ha adquirido visibilidad en el contexto nacional, me refiero a la relación entre la corrupción y el modelo económico neoliberal seguido desde principios de los años 1980; y por supuesto, entre la teoría económica que le da sustento y la práctica negativa que aquí nos ocupa. Existe evidencia clara de que los altos niveles de corrupción en México han afectado el proceso de libre empresa y competencia en donde unas compañías logran beneficios y otras no. Al recibir el favor ilícito del gobierno, estos beneficiarios tienen logros frente a sus competidores, lo que

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se traduce en una sustitución de procesos de innovación tecnológica para la mejora productiva y de dirección eficiente para la obtención de beneficios, pero generando pérdidas extraordinarias en el nivel de competitividad global. El Índice de Competitividad publicado por el Foro Económico Mundial colocó a México en el lugar 48 en 2019. La pérdida de competitividad se manifiesta a pesar de tener un tamaño de economía que se ubica en el lugar 15, pues según indicadores de 2018 del Banco Mundial, México tuvo un PIB de un billón 149 mil 919 millones de dólares (millones de millones), lo que significaba 1.54% de la economía mundial. También podría mencionarse el hecho de que México bajó a la posición 49 entre los países con mayor facilidad para hacer negocios, aunque ocupó la primera posición entre las economías latinoamericanas. En todo esto, la corrupción ha sido uno de los obstáculos al desarrollo más señalados. Uno de los temas mayormente utilizados como parte del quehacer cotidiano del Gobierno Federal actual ha sido el impulsar una campaña en contra de la corrupción y señalándola como la característica que da marca a los gobiernos de la era neoliberal. El Plan Nacional de Desarrollo lo manifiesta explícitamente: “La característica más destructiva y perniciosa de los neoliberales mexicanos fue la corrupción extendida y convertida en práctica administrativa regular. La corrupción ha sido el principal inhibidor del crecimiento económico. Por eso estamos empeñados, en primer lugar, en acabar con la corrupción en toda la administración pública, no sólo la corrupción monetaria sino la que conllevan la simulación y la mentira”. (Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024. DOF: 12/07/2019)

Ante esta visión han surgido opiniones diversas argumentando acuerdos o desacuerdos ante dicha visión de la historia reciente del país. El razonamiento en contra se resume en que, a mayor estatismo, mayor corrupción, señalando además que esta última es un fenómeno que se da más en países pobres o en desarrollo y poco en países desarrollados donde el grado de libertad económica es de las mayores en el mundo. Efectivamente, de acuerdo con el Índice de Libertad Humana 2019 que mide las libertades personal, civil y económica a nivel mundial y que elaboran el Cato Institute, el Instituto Fraser en Canadá, y la Fundación Friedrich Naumann para la Libertad, en Alemania, los países más libres son Nueva Zelanda, Suiza, Hong Kong, Canadá y Australia, que también son los países con menor grado de corrupción. El problema es que en México eso no ha ocurrido, al contrario, la liberalización se aprovechó para hacer negocios a costa de los presupuestos públicos, del trafico de influencias o de aprovecharse de la información privilegiada para beneficios personales. Por otro lado, el argumento que vincula al neoliberalismo con la corrupción, del que se vale el Gobierno Federal, recurre a la historia económica y a las circunstancias particulares de México, muy diferentes a las de países desarrollados. Sean éstos o de la región latinoamericana u otros, que hayan implementado políticas neoliberales, han diseñado políticas económicas que subordinan la política social y privilegian los intereses del capital mediante la dominación de los mercados. Esto nos lleva a reflexionar sobre si las bases del pensamiento que han propuesto teorías y prácticas económicas ortodoxas, que conducen acciones de política económica, actúan bajos criterios éticos o no; o, mejor dicho, ¿los econo-

mistas e incluso las instituciones que forman a estos economistas, actúan bajo principios éticos? Eso requiere hacer una revisión histórica de cómo la economía se relaciona o se aleja de la ética y si en ello encuentra campo fértil la corrupción. Sobre el nexo ética-economía se han ocupado intelectuales, filósofos y economistas, como Mario Bunge (recientemente fallecido), quien realizara una fuerte crítica y cuestionara la validez científica de la economía neoclásica, al considerarla como la disciplina que se ha alejado de los principios éticos; o bien, Amartya Sen, Premio Nobel de Economía, quien también cuestiona el desenvolvimiento del pensamiento económico bajo principios éticos. De acuerdo con el profesor Sen, la brecha que se ha ido abriendo progresivamente entre economía y ética en nuestro siglo ha hecho que la economía del bienestar y la economía positiva, descriptiva y predictiva hayan errado con frecuencia. Entonces, ¿debiera la ciencia económica resolver problemas de la economía real o su papel es interpretarlos y explicarlos? Hoy, a 12 años de la crisis de 2008, la que muchos consideron la segunda crisis más grave después de 1930, poco a poco pareciera desvanecerse su impacto en la mente de quienes estudiaron en aquel momento sus efectos de corto plazo, pero no ha ocurrido lo mismo con las consecuencias reales y globales que esta ocasionó. La crisis se convirtió en multidimensional y sistémica. No fue solo económica o financiera; a esas se sumaron elementos de carácter sociológico, político y ambiental. Aparecieron más problemas y preguntas sobre las migraciones a nivel global, sobre la llamada justicia distributiva, sobre la quiebra de la economía bienestarista, como le llama Amartya Sen; sobre la orientación hacia la educación utilitarista para el capitalismo

contemporáneo, entre muchas otras, y ahí también se inscribe la agudización de la corrupción. Cabría preguntarse si hoy, a cuatro décadas de experimentación con políticas neoliberales, con todos sus efectos negativos como el agudizamiento de la pobreza y la desigualdad, los problemas de violencia desbordada y de exigencias de reconocimiento de los grupos sociales más vulnerables, ¿realmente el único camino de los economistas es el del pensamiento único, el del consenso de Washington, el mainstream neoclásico, es decir, el neoliberalismo? Aristóteles, hace 2300 años, veía una relación virtuosa cuando la economía surgía subordinada a la ética, celebraba la economía como administración de los bienes de una sociedad, pero criticaba a la crematística (el mundo de los negocios). Desde ese tiempo, se ha venido creando una brecha que, ya en la época moderna, se ha convertido en una clara autonomía de la economía respecto a la ética. Realmente es útil preguntarse si adoptar las bases teóricas del neoliberalismo es anti-ético. Hay muchos elementos que nos indican que esa corriente no corresponde con una posición ética de quienes hacen ciencia desde esa visión teórica y en oposición a ello están quienes proponen una nueva orientación que tenga como objetivo las necesidades de la mayoría de la población y no exclusivamente la ganancia del capital. La disputa por la nación sigue. Finalmente, deseo señalar que empieza a verse una posibilidad de cambio en las políticas económicas que tengan

como objetivos los intereses nacionales, los de las mayorías de la población y, sobre todo, que muestren una transparencia real en el manejo de los dineros públicos. Se trata de acciones encaminadas a la lucha contra la corrupción como la decisión de no incrementar los impuestos hasta en tanto no se demuestre su adecuado uso. El exceso de deuda pública que se contrató en los dos sexenios anteriores y la debilidad de las finanzas públicas con la que se entregó el gobierno, pudieron ser justificante para iniciar un proceso de una nueva reforma fiscal. Sin embargo, se optó por no hacerlo aún teniendo la confianza de la mayoría de la población. Se necesitan muchas cosas, pero hay una tarea básica en la lucha contra la corrupción, recuperar la confianza en las instituciones y en los mexicanos. Otro mundo es posible.

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Una tarea básica en esta lucha es recuperar la confianza en las instituciones.

Foto: Depositphotos.

BIBLIOGRAFÍA

1. Bunge, M. (1985). Economía y Filosofía. Madrid, Editorial Tecnos. 2. Casar, M.A. (2015). México: Anatomía de la corrupción. México, IMCO y CIDE, versión electrónica descargado de: https://imco.org.mx/wpcontent/ uploads/2015/05/2015_ Libro_ completo_ Anatomia_corrupcion.pdf 3. CESLA. (2019) Informe de Corrupción Latinoamericana, Universidad Autónoma de Madrid, versión electrónica descargado de https://www.cesla.com/ informe-de-corrupcion-en-latinoamerica.php 4. Sen, A. (1999). Sobre ética y economía. Madrid, Alianza Editorial. 5. Rose-Ackerman, S. (2001). La corrupción y los gobiernos: causas, consecuencias y reformas, Madrid: Ed. Siglo XXI. 6. UDLAP. (2018). Índice de Impunidad de México. Versión electrónica descargado de: https://www.udlap.mx/igimex/resumenejecutivo.aspx

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FORMACIÓN PROFESIONAL CONTRA LA CORRUPCIÓN Un adecuado camino formativo puede incidir radicalmente en alejar a la persona del mayor mal que afecta al país, ¿pero son necesarios los estímulos interiores para que la separen de este fenómeno ilegal?

GUILLERMO A. TENORIO CUETO Director del Posgrado de la Escuela de Gobierno y Economía de la Universidad Panamericana. Fundador del programa de Maestría en Anticorrupción. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Fue designado por el I Congreso de la CDMX como miembro del Comité de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema local Anticorrupción.

ace unos días se publicó la Política Nacional Anticorrupción, la cual tiene por objetivo plantear un diagnóstico claro de la problemática que enfrenta nuestro país en la materia y definir diversos ejes de acción, medibles y evaluables, que permitan, en principio, terminar con el flagelo que azota a México desde hace décadas1 y que en los últimos años dejó de costarnos sólo dinero para comenzar a costar vidas2. Llama poderosamente la atención que en los diagramas, diagnósticos, estudios y demás documentos se trabaje escasamente en la formación de valores cívicos que nos alejen de la misma. Es más, en la política nacional antes comentada, ninguno de sus cuatro ejes prioritarios está destinado a ello.3 Es decir, todo parece indicar que dicha política diagnostica el problema, lo entiende desde una perspectiva reactiva, pero no acude a las causas remotas para generar un cambio radical en el futuro. En otras palabras, es una visión paliativa que tendrá escasos resultados en el largo plazo. Para dar luces sobre la solución del problema habría que preguntarnos cuál es el origen de la corrupción, siendo que la respuesta siempre la encontramos en la persona. La corrupción no es un concepto teórico sin raíces concretas, por el contrario, ella encuentra su principal manifestación en el acto de corrupción que está ceñido a una persona determinada. “El corrupto es alguien que, por obtener un beneficio personal a costa de bienes públicos, genera una deseconomía general, una pérdida general de eficiencia del sistema….es quien actúa injustamente, aquel que va contra del orden establecido en la ley y usurpa para sí mismo lo que no le es propio.”4

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En ese sentido, si afirmamos que la raíz de la corrupción se encuentra en la persona, es necesario preguntarnos si es posible incidir positivamente en la formación de la misma a efecto de generar estímulos interiores que lo separen de la pendiente de la corrupción. En otras palabras, podríamos afirmar que un adecuado camino formativo puede incidir radicalmente en alejar a la persona de la corrupción. Pero este camino formativo ¿en qué se traduce de manera concreta? Podríamos llevar al extremo la respuesta y señalar que el combate a la corrupción empieza desde la infancia, en casa, con el cultivo de virtudes5 y el ejemplo del núcleo familiar, pero ello será motivo de otro trabajo. Ahora, nos centraremos sobre la posibilidad de formar a profesionales que se encuentran en el ámbito laboral tomando decisiones que pueden correr el riesgo de caer en la trampa de la corrupción. Ante ello, cabría preguntarnos si bastan unos cursos para transformar a una persona y que no caigan en la trampa de la corrupción. Es pertinente señalar que la elaboración de programas formativos de anticorrupción por sí sola no soluciona el problema. En innumerables ocasiones hemos atestiguado el diseño de sendos programas de ética o de fundamentos de ética en donde se busca enseñar la importancia de esta materia, teniendo como objetivo principal que el alumno erradique la idea de la corrupción. Desafortunadamente, ello no proporciona los efectos deseados, pues “la ética no se aprende en conferencias, libros o papeles. Se aprende en las personas…”.6 Lo anterior cobra sentido cuando lo radicamos en la infancia. No hay me-

Cfr. CASAR, Ma. A. México: Anatomía de la corrupción, 2ª ed. Mexicanos contra la corrupción, México, 2016 CNDH. Comisión Nacional de Derechos Humanos. Recomendación 31VG/2019, dirigida a la Secretaría de Educación Pública (SEP), al Gobierno de la Ciudad de México (GCDMX) y la alcaldía de Tlalpan. Disponible en: https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-11/Rec-201931vg.pdf. Última consulta el 26 de febrero del 2020. 3 Se recomienda particularmente el apartado dedicado a “Prioridades de política pública”. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/2020/SESNA/PNA. pdf. Última consulta el 27 de febrero del año 2020. 4 Cfr. ROMERO GUDIÑO, A. Control parlamentario de la fiscalización y agenda para la política de combate a la corrupción. Cámara de Diputados LXIII Legislatura. México, 2017 5 Sobre el particular baste recordar al mundo helénico hablando sobre las virtudes humanas y su cultivo para concretar mejores personas y por ende mejores ciudadanos. Cfr. ARENDT, H. La condición humana, Paidos, Barcelona , 1993. 6 ARGANDOÑA, A., La ética se aprende haciendo, IESE, Navarra, 2017. Disponible en: https://blog.iese.edu/antonioargandona/2017/12/06/la-etica-se-aprende-haciendo/. Última consulta el 28 de febrero de 2020. 1 2

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jor ejemplo que un núcleo familiar que se conduzca éticamente. Pero como se insistió, esa parte de la enseñanza no es nuestra materia, así que decir que la ética se aprende de las personas nos conduce a un doble problema, pues todo pareciera indicar que de nada servirían los cursos de ética si no viene acompañado de una persona que dé ejemplo y que pueda suponer una guía de actuación. Con ello, cualquier intento académico vinculado a la enseñanza del combate a la corrupción parecería estéril. “La ética funciona cuando la practicas, te das cuenta de que tiene sentido. Quizás no era tu primera prioridad, pero funciona. Y si perseveras, mejorarás”.7 El diseño, estructura de programas de enseñanza en materia de combate a la corrupción deberá encontrar su asidero en la práctica. Y ello, ¿cómo se traduce en una metodología de aprendizaje? ¿qué metodología de enseñanza puede brindar esa formación a los alumnos? Sin lugar a dudas, la metodología del caso. Si las personas no empiezan en ese primer laboratorio que es el aula a concretar en casos reales que el camino de la ética es un camino que nos conduce a buen puerto, difícilmente encontrarán la pertinencia y la conexión de esta materia en sus vidas. En ese sentido el método del caso “se trata de un ejercicio vivencial basado en situaciones extraídas de la realidad… que permite a los participantes desarrollar un diagnóstico sobre cada caso particular y determinar alternativas de solución. Esta metodología permite perfeccionar las habilidades directivas de los participantes en la toma de decisiones”.8 Así, el programa académico a diseñar deberá estar radicado en esta metodología que le permita al alumno interiorizar el conocimiento a partir de la experiencia viven-

cial. Para profesionales tomadores de decisiones es indispensable que conozcan los fundamentos del combate a la corrupción sí, pero es más indispensables que aprendan a vivirlos. En ese sentido, el método del caso contribuye a esa experiencia vivencial. Claro está que el diseño de los programas de formación en la materia tendrá como principal eje transversal la ética en el desempeño de las labores profesionales, así como de su aplicación y resultados en la implementación de políticas y procedimientos al seno de las organizaciones. Para concretar lo anterior debemos hacer énfasis en que todo programa de formación sin este componente transversal, sólo quedará reducido a un mero ejercicio informativo que no prospere en la mente de los participantes y mucho menos que se interiorice como parte de su vida misma. Así como la ética y el método del caso constituyen los dos asideros de todo programa formativo en materia de anticorrupción, también es relevante componer un currículo que atienda el programa de manera integral, es decir una visión de 360° del problema. Llama poderosamente la atención que buena

parte de los diplomados, cursos, talleres y, en general, la oferta que existe en nuestro país vinculado a la formación anticorrupción esté centrada sólo en conocimientos de la experiencia pública, es decir, programas que atienden el combate a la corrupción sólo desde la óptica pública sin tomar en cuenta que “los actos de corrupción se dan entre actores públicos y privados y también entre actores privados sin la intervención de funcionario alguno”.9 Esto se vuelve particularmente sensible cuando capacitamos o formamos con un enfoque eminentemente público, pues significaría descuidar que al menos en nuestro país ocho de cada 10 empresas han padecido de corrupción corporativa al seno de sus organizaciones10, lo que fortalece la idea de que toda formación en materia de combate a la corrupción debe tratarse con un enfoque dual, es decir atendiendo el fenómeno público y privado de la misma manera, pues de otra forma los participantes en el proceso de formación quedarían con una visión restringida del problema generando un sesgo temático que implicaría suponer que sólo en el sector público se llevan a

Idem. Sobre el particular el Instituto Panamericano de alta dirección de empresa (IPADE) ha profundizado ampliamente. https://www.ipade.mx/ipade/metodo-del-caso/ . Última consulta el 26 de febrero del 2020. 9 Cfr. CASAR, M. op. cit. p.35 10 Idem 7 8

cabo actos de corrupción y que el sector privado se mantiene como una especie de víctima de ello. Cabe recordar que 1 de cada 5 empresas en México reconoce no haber llevado un ejercicio de identificación y evaluación de riesgos de fraude interno.11 Y por si fuera poco, más de la mitad de las empresas en México “no hicieron públicas sus políticas de integridad y aquellas que sí lo hicieron no cumplieron con todos los componentes evaluados evidenciando un bajo nivel en términos de integridad corporativa”. 12 De igual manera, hemos detectado que la oferta académica en nuestro país se reduce casi en su totalidad a enfocar el problema desde la óptica nacional como si el problema naciera y muriera en México. Si la formación en materia de combate a la corrupción no permite al participante ver que la corrupción, en un mundo tan interconectado es un fenómeno global, que implica redes globales y que, por lo tanto, en muchas ocasiones las soluciones tienen que ser globales, el programa quedará reducido a una visión muy pobre que no formará ni incidirá de un conocimiento

panorámico sino que reducirá al alumno a buscar soluciones que en muchas ocasiones no tendrán resonancia por su falta de visión de conjunto.13 Sabemos que existen algunos elementos adicionales de carácter técnico en la formación de estos programas formativos de profesionales en materia de combate a la corrupción. Para efectos de este trabajo hemos querido sólo precisar algunos que nos parecieron relevantes y que pudieran abrir la discusión para generar un estándar de impacto en la formación de las personas. Estamos convencidos, luego de una revisión pormenorizada de toda la oferta académica que existe en Hispanoamérica y en algunos países del hemisferio norte, que carecer de los elementos descritos no contribuye significativamente a que las personas interioricen la eficacia del comportamiento ético y anticorrupto en las organizaciones por lo que consideramos que serán buenos esfuerzos, pero que no marcaran un cambio significativo que contribuya al combate a la corrupción.

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El combate a la corrupción empieza desde la infancia, en casa; con el cultivo de virtudes y el ejemplo del núcleo familiar.

Idem Sobre el particular revisar: Segundo informe sobre integridad corporativa, USAID-MEXICANOS CONTRA LA CORRUPCIÓN y TRANSPARENCIA MEXICANA, México, 2018, p. 31 En ese sentido podemos referir que: “la corrupción tiende a incrementarse en períodos de rápido crecimiento y modernización como consecuencia del cambio de valores, las nuevas fuentes de riqueza y poder y la paralela expansión de la administración. La relación entre las oportunidades políticas y las oportunidades económicas de un país también aumentan los riesgos sobre la corrupción.23 Ahora la corrupción no es un problema que involucra a dos individuos, sino a grupos que, desde la perspectiva macro, generan grandes efectos lesivos a la economía de una nación” Cfr. HÜBBE CONTRERAS, T. La corrupción ante una sociedad globalizada, DIKE, México, 2014. Disponible en: file:///C:/Users/gtenorio/Downloads/Dialnet-LaCorrupcionAnteUnaSociedadGlobalizada-6622338.pdf . Última consulta el 28 de febrero de 2020.

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BIBLIOGRAFÍA

1. ARENDT, H. La condición humana, Paidos, Barcelona , 1993. 2. ARGANDOÑA, A., La ética se aprende haciendo, IESE, Navarra, 2017. Disponible en : https://blog.iese.edu/antonioargandona/2017/12/06/la-etica-se-aprende-haciendo/ . Última consulta el 28 de febrero de 2020. 3. CASAR, Ma. A. México: Anatomía de la corrupción, 2ª ed. Mexicanos contra la corrupción, México, 2016 4. CNDH. Comisión Nacional de Derechos Humanos. Recomendación 31VG/2019, dirigida a la Secretaría de Educación Pública (SEP), al Gobierno de la Ciudad de México (GCDMX) y la alcaldía de Tlalpan. Disponible en : https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-11/Rec-201931vg.pdf . Última consulta el 26 de febrero del 2020. 5. HÜBBE CONTRERAS, T. La corrupción ante una sociedad globalizada, DIKE, México, 2014. Disponible en: file:///C:/Users/gtenorio/Downloads/Dialnet-LaCorrupcionAnteUnaSociedadGlobalizada-6622338.pdf . Última consulta el 28 de febrero de 2020. 6. Política Nacional Anticorrupción 2020. “Prioridades de política pública”. Disponible en : http://www.dof.gob.mx/2020/SESNA/PNA.pdf . Última consulta el 27 de febrero del año 2020. 7. Segundo informe sobre integridad corporativa, USAID-MEXICANOS CONTRA LA CORRUPCIÓN y TRANSPARENCIA MEXICANA, México, 2018 8. ROMERO GUDIÑO, A. Control parlamentario de la fiscalización y agenda para la política de combate a la corrupción. Cámara de Diputados LXIII Legislatura. México, 2017

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UN ABUSO DE PODER DEL TRIBUNAL ELECTORAL Cuando la corrupción se mezcla con entes que monopolizan el poder, como el de Sala Superior de Justicia, puede tener consecuencias no solamente de un beneficio económico, sino daños incalculabes para toda la nación.

ALFONSO G. BRAVO ÁLVAREZ MALO Es abogado postulante especializado en materia electoral. Ha sido representante ante órganos electorales por el Partido Acción Nacional y Legislador Local en el Estado de México. Actualmente, es maestrante en Anticorrupción por la Universidad Panamericana.

xisten diferentes definiciones y conceptos para la corrupción, desde el que nos da la Real Academia de la Lengua Española hasta el adoptado por la Organización de Naciones Unidas en la Convención de Mérida. La diferencia estriba en el punto de vista desde el cual se estudia y pretende atender el problema. Para el presente trabajo, nosotros tomaremos el concepto del Dr. Carlos Hakannson, según el cual Corrupción es: cualquier forma de abuso desde una posición de dominio. De esta forma, la corrupción puede ser tratada desde un plano más amplio que el simplemente monetario, ya que la acción abusiva puede tener consecuencias no solamente de un beneficio económico; por ello, Transparencia Internacional distingue tres tipos de corrupción: La pequeña: la cual es extractiva y por lo general resulta de carácter económico. Se encuentra tipificada en México en la mayoría de los códigos penales y

en la Ley General de Responsabilidades Administrativas como peculado, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, etc. La gran corrupción: la cual se refiere a la que se da en la difusión de noticias falsas, con el objetivo de distraer a la opinión pública o de dañar a una persona o institución determinada. La político-electoral: la cual tiene como objetivo hacerse del poder público de forma ilegítima, además del financiamiento ilegal a campañas políticas con el correlativo compromiso de beneficiar al donante con fondos públicos una vez que se llegue al cargo. Es ésta la que mayor daño causa a una nación, tanto a sus instituciones como a su sociedad, ya que el agravio no es cuantificable en dinero, sino que sus efectos inciden en las políticas públicas y en la vida cotidiana de la población que será gobernada por personas que no fueron electas democráticamente.

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Los artículos 52 y 54 de la Constitución prevén en el ámbito federal los principios de mayoría relativa y de representación proporcional; en tanto, el diverso 116 establece lo conducente para las entidades federativas para la integración del Poder Legislativo. El principio de mayoría relativa consiste en que resulta ganador el candidato que haya obtenido la mayor cantidad de votos en cada una de las secciones territoriales electorales en que se divide el país o un estado. Por su parte, la representación proporcional es el principio de asignación de curules por medio del cual se atribuye a cada partido o coalición un número de escaños de manera proporcional al número de votos emitidos en su favor por los electores. Las bases generales del sistema electoral mexicano se instituyen en el artículo 54 de la Constitución Federal, cuyo análisis permitió concluir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que la proporcionalidad en materia electoral, más que un principio, constituye un sistema compuesto por bases generales tendentes a garantizar de manera efectiva la pluralidad en la integración de los órganos legislativos, permitiendo que formen parte de ellos candidatos de fuerzas políticas minoritarias e impidiendo, a la vez, que los partidos dominantes alcancen un alto grado de sobrerrepresentación. Ahora bien, atendiendo al artículo 116, fracción II, párrafo tercero, que es el fundamento constitucional para la configuración del sistema electoral en las entidades federativas para cumplir con el establecimiento del principio de proporcionalidad electoral en la integración de los congresos estatales, las legislaturas locales deben observar las siguientes bases: Primera: condicionamiento del registro de la lista de candidatos plurinominales a que el partido participe con candidatos a diputados por mayoría relativa en el número de distritos uninominales que la ley señale. Segunda: establecimiento de un mínimo porcentaje de la votación estatal para la asignación de diputados. Tercera: asignación de diputados,

independiente y adicionalmente a las constancias de mayoría relativa que hubiesen obtenido los candidatos del partido de acuerdo con su votación. Cuarta: precisión del orden de asignación de los candidatos que aparezcan en las listas correspondientes. Quinta: el tope máximo de diputados por ambos principios que puede alcanzar un partido debe ser igual al número de distritos electorales. Sexta: establecimiento de un límite a la sobrerrepresentación. Séptima: establecimiento de las reglas para la asignación de diputados conforme a los resultados de la votación. Las precisiones normativas incorporadas al tercer párrafo de la fracción II del artículo 116 de la Constitución Federal, ya indicadas, van precisamente encaminadas a lograr el pluralismo en la integración de los congresos locales y las legislaciones de los estados han desarrollado este principio incorporando fórmulas que permiten transformar los votos en curules. Los Artículos 41, 99 y 116 Constitucionales, por su parte, establecen el sistema electoral mexicano, del cual podemos conocer la participación de diversos actores que intervienen dentro de los procesos electorales: los partidos y candidatos que son los contendientes y deben cumplir las normas, los órganos electorales que organizan los procesos aplicando la legislación y los tribunales que resuelven controversias y en última instancia declaran la validez de los procesos, si estos fueron acordes al marco jurídico. En éste, la aplicación de las fórmulas para la asignación de diputados por el principio de representación proporcional se encuentra encomendada a los Organismos Públicos Locales Electorales (OPLEs) quienes una vez calificada la elección deben realizarla, lo cual constituye un acto meramente de legalidad y no de interpretación constitucional. Cuando los participantes en el proceso electoral, ya sean los partidos políticos o los candidatos, consideran que

la asignación que realizó el OPLE en aplicación a la fórmula fue contraria a derecho, tienen a su alcance el Juicio de Inconformidad Electoral ante el Tribunal local de la materia, con lo que comienza la cadena impugnativa. En contra de la resolución que emite el Tribunal local, el artículo 86 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (Ley de Medios) establece el Juicio de Revisión Constitucional que permite a las Salas Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación revisar la sentencia y confirmarla o revocarla. De acuerdo con el artículo 25 de la Ley de Medios, las sentencias dictadas por las Salas Regionales son definitivas e inatacables, excepto aquellas respecto de las que proceda el Recurso de Reconsideración, por lo que en principio la Sentencia dictada por una Sala Regional en un Juicio de Revisión Constitucional es inatacable. En ese sentido, el numeral 61 de la mencionada ley prevé la existencia del Recurso de Reconsideración, el cual contiene presupuestos procesales para

su admisión, ya que no es un recurso ordinario, sino por el contrario, procede únicamente en contra de las sentencias de fondo dictadas por las Salas Regionales, en Juicios de Inconformidad promovidos contra los resultados de las elecciones de diputados del Congreso de la Unión y senadores y en los demás medios de impugnación en los que se haya determinado la no aplicación de una ley electoral por considerarla contraria a la Constitución General. Como se observa, la actuación de los tribunales electorales es de gran relevancia, ya que estos, en un adecuado actuar, pueden revisar, calificar y sancionar las conductas del resto de los actores que participan en el proceso electoral. En opinión del actor, cuando la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) decide calificar la asignación de diputados de representación proporcional en los congresos locales en la elección de 2018, mediante la admisión y estudio de Recursos de Reconsideración que no cumplían con los

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Corrupción es dar entrada a un recurso que no cumple con el presupuesto procesal.

Foto: Eikon.

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presupuestos procesales marcados por la Ley y criterios jurisprudenciales, se está en la presencia de un grave acto de corrupción. Robert Klitgaard ha planteado una fórmula para conocer los ambientes propicios de la corrupción, siendo esta C=D+M-T; donde C es corrupción, D es discrecionalidad, M es monopolio del poder y T, Transparencia. En el caso específico podemos conocer cada uno de estos elementos: Discrecionalidad: siendo la atribución de la Sala Superior del TEPJF para definir si los Recursos de Reconsideración que se le someten a estudio cumplen con los requisitos procesales especiales. Esta discrecionalidad por sí misma no es mala, ya que la ley sienta bases generales y su aplicación al caso específico debe corresponder a un Tribunal; sin embargo, esta facultad se encuentra limitada por los alcances que otorga la legislación y por las jurisprudencias y criterios del Tribunal, generando así el principio de certeza.

Monopolio del poder: siendo éste que la Sala Superior del TEPJF es la única instancia que puede determinar si se cumplen con los requisitos especiales de procedencia en un Recurso de Reconsideración. Al igual que la discrecionalidad, el monopolio del poder no es intrínsecamente malo, en especial, en las instancias revisoras es común que sea el tribunal de alzada quien tiene el monopolio para determinar si un recurso debe o no ser admitido, ya que si la decisión fuera del tribunal a ser revisado se correría el riesgo de que todos los recursos fueran desechados con la finalidad de evitar el escrutinio por un superior. Transparencia: la cual implica, no solamente conocer la decisión de la Sala Superior, sino el cómo llegó a la misma, explicando de forma fundada y motivada su sentido. Cuando la fundamentación y motivación es meramente enunciativa y a su vez contradictoria con los propios criterios de quien la toma, se puede presu-

La Sala Superior comete un abuso del monopolio de la decisión que le otorga la ley y que no puede ser revisado por ente alguno. Foto: Eikon.

mir que se esconden los motivos reales de la determinación. De esta forma, tenemos que existen los elementos de la fórmula de Klitgaard, que de sí, solamente nos establecen la posibilidad de la existencia de la corrupción; sin embargo, para determinarla es necesario analizar cómo se dan los hechos. En este sentido, durante los meses de agosto a octubre, la Sala Superior del TEPJF conoció de diversos Recursos de Reconsideración respecto de las asignaciones de diputados por el principio de representación proporcional en la integración de los congresos de las entidades federativas, resolviendo en algunos casos, entrar al estudio y en otros, desecharlos por no cumplir los requisitos de procedibilidad especiales del recurso. Es el caso de los recursos identificados con los números SUP-REC-1629-2018, SUP REC-15972018, SUP-REC-1209-2018, SUP REC1176-2018, SUP-REC-1150-2018, SUPREC-1102-2018, SUP-REC-1041-2018

y SUP-REC-941-2018, la Sala Superior determinó aceptar el recurso y entrar al fondo del mismo; en los expedientes SUP-REC-1402-2018, SUPREC-1207-2018, SUP-REC-1159-2018 y SUP-REC-1096-2018 decidió desecharlos, por no encontrarse en los supuestos especiales de procedibilidad. En el caso de los recursos que fueron aceptados por la Sala Superior, la misma utiliza como criterio para su decisión, la trascendencia para la vida democrática de los asuntos o que el quejoso en sus agravios señala que deberán de interpretarse los principios del artículo 116 constitucional. Para el caso de los recursos desechados, la Sala Superior estima que no cumplen con los requisitos especiales al tratarse de cuestiones de legalidad, lo que en los aceptados se justificó por la trascendencia o, bien, que el hecho de que el quejoso en sus agravios señale que debe interpretarse los principios del artículo 116 constitucional no es suficiente. De esta forma, la Sala Superior utiliza su facultad discrecional sin ajustarse al principio de certeza, el cual implicaría que ante casos o argumentos similares la decisión de aceptar o desechar un recurso de reconsideración debe ser igual, por lo que comete un abuso del monopolio de la decisión que le otorga la Ley, mismo que no puede ser revisado por ente alguno. Así mismo, la contradicción de criterios sustentados por la misma Sala Superior y la poca o nula explicación de por qué asume uno u otro criterio, en las sentencias estudiadas se limita a citar los artículos 25 y 61 de la Ley de Medios, sin realizar razonamientos encaminados a exponer los motivos por los que considera se colma o no la procedencia del recurso. De esta forma, tenemos que la Sala Superior ha realizado un abuso del poder que tiene para entrar al estudio de Recursos de Reconsideración relativos a la integración de los Congresos Locales, lo cual constituye un acto de corrupción político-electoral con grave daño a las instituciones, ya que se priva de certeza al sistema electoral mexicano.

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SOBRE UN MAL PRESENTE EN TODOS LOS TIEMPOS Actualmente, no hay un consenso que pueda definir la corrupción, las nociones sobre ésta pueden cambiar de acuerdo con el tiempo y la sociedad; sus características están asociadas a valores con un referente histórico y cultural.

MÓNICA DIANA VICHER GARCÍA Doctora en Ciencias Políticas y Sociales por la FCPyS de la UNAM. Posdoctorado en la Facultad de Economía en la misma universidad. Es profesora-tutora en el Posgrado de Ciencias Políticas y Sociales y es parte del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I del Conacyt.

lrededor de la idea de corrupción se han desarrollado muchos trabajos que han buscado explicarla, distinguirla, clasificarla en diferentes modalidades e incluso establecer tipologías; basta asomarse al texto de Leslie Holmes (2019) que en 190 páginas realiza un profundo examen de su significado, sus explicaciones psicosociales y culturales o aquellas relacionadas con el sistema, al tiempo que busca responder por qué es un problema o, bien, si puede ser medida. Con todo, no hay consenso acerca de su definición. Podemos encontrar una enorme tipología de conceptos, así que en esta breve reflexión, que busca abordar el tema en sentido amplio, entenderemos que la corrupción consiste en un grupo de acciones que se desvían de los cánones de conducta, convivencia, organización, normatividad, establecidos y aceptados como los medios y mecanismos que permiten la vida asociada. No hay que olvidar que la palabra corrupción proviene del latín corruptio, infectio, contaminatio, depravatio, así que es toda acción o conducta que desvía o torna irregular el orden de cosas instaurado como aceptado y asumido. Algunos especialistas (Dwivedi, 1977) en el análisis de la corrupción coinciden en que es un fenómeno asociado a todas las formas de organización gubernamental que han existido en la historia, desde las más simples hasta las más complejas. Así que su control se ha ejercido mediante procesos de racionalización de la organización y conducta de éstos, con instituciones, normas y sanciones.1 Las concepciones sobre la corrupción han cambiado, sobre todo a partir de la Convención de las Naciones Unidas de Mérida, en 2003, donde se tipificó como una actividad ilegal que también

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se presenta en el sector privado, refiriendo en particular a los empresarios (González, 2005).2 En esa ocasión se volvieron a poner de manifiesto las dificultades para definir el término, debido a que puede significar diferentes cosas en función del lugar o con las personas y, del mismo modo, se hizo notar que sus características están asociadas a valores y que tiene un referente histórico y cultural, así que las nociones sobre la corrupción pueden cambiar de según el tiempo y la sociedad de que se trate. De esto da cuenta el Informe de Transparencia Internacional de 1997, en el que se evidenció que “las empresas belgas, francesas, italianas, holandesas y coreanas son las más susceptibles de ganar contratos sobornando a funcionarios de otros países. Y que, al mismo tiempo, los funcionarios públicos de países como Nigeria, Bolivia, Colombia, Rusia, Pakistán, México, Indonesia, India, Venezuela y Vietnam, están entre los más dispuestos a aceptar los sobornos de las empresas privadas” (Bautista, 2005). Y aún más, mucho más. Jaime Rodríguez-Arana (2013) y Bernardo Kliksberg (2006) consideran que las crisis financieras también se generaron porque en las escuelas de dirigentes económicos y empresariales la enseñanza de la ética no ha sido eficaz y lo que se ha transmitido es que la clave de la empresa es conseguir el beneficio, lo que en mucho impulsó la especulación en el ámbito financiero, la cual les resulta preocupante, pues constituye una manifestación de la corrupción, en tanto se basa en el deseo de enriquecimiento a toda costa. Asimismo, ubica que el renovado interés por la ética en realidad se produjo hace dos décadas en el mundo de la empresa y los negocios privados.

Desde el establecimiento de las primeras organizaciones gubernamentales como la descrita en el Athasastra del siglo IV A.C., se puede rastrear el cuidado y la puesta en práctica de medidas para evitar el desfalco a los gobiernos de parte de los servidores gubernamentales, tales como el establecimiento de la inspección y la aplicación de multas (Kautilya, IV). 2 Dwivendi ya había subrayado este punto en 1977 cuando expresaba que curiosamente el público “demanda una alta norma de moralidad de los empleados del gobierno y, al mismo tiempo permite prácticas poco éticas en el sector privado”. Y refiere la intervención de las trasnacionales en el soborno. 1

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Esto nos lleva a reflexionar que, si bien, una de las principales motivaciones que a nivel internacional impulsa las medidas anticorrupción ha sido la económica,3 y existe una preocupación en torno a que disminuya la corrupción en los políticos y los servidores públicos para que los empresarios decidan invertir, por lo general se sigue considerando que el empresario siempre es honesto; además de que tomará su decisión de invertir sólo en términos de la corrupción que existe en un país, cuando en realidad muchos empresarios actúan ponderando cualquier situación que les represente ventajas para obtener ganancias, sean éstas legales o no.

La corrupción en México

El análisis de la corrupción en México se ha llevado a la época virreinal, donde se visualiza que las reformas borbónicas del siglo XVIII pusieron un fuerte acento en eliminar la venta de los puestos políticos para, en cambio, fortalecer la burocracia profesional. En particular, se señala que en este siglo la corrupción se identificó claramente con el bien público vinculado concretamente a la administración pública (Lomnitz, 2000: 21, 22). Otros momentos importantes en la historia de México, en las que se subraya la corrupción como un punto de transformación del país, es el discurso de Santa Anna en las

reformas liberales del siglo XIX, lo que se refiere a la crítica del gobierno porfirista como nutriente de la ideología de la revolución. Así, en nuestro país se ha visualizado una forma o manifestación de la corrupción en cada etapa en la que se han desarrollado sus diferentes gobiernos, de modo que aparece como la constante de su historia, variando únicamente en sus definiciones y sentido cultural y político. Por lo tanto, estas formas cambiantes se han observado como las tecnologías de la corrupción que se han sumado a la serie de hechos que conforman la historia de México, en particular de la administración pública (Lomnitz, 2000: 22, 23, 26). La corrupción ha sido un componente institucionalizado del sistema y el mayor problema de México, permeando todos los niveles, cargos y posiciones formalizadas (Morris, 1992: 11). Así, en los orígenes podemos encontrar en el siglo XIX el aspirantismo y la empleomanía (Mora, 1991), que en el México independiente, una vez que se eliminan los elementos de carrera administrativa que se habían establecido durante la colonia, se abre paso al servicio público a los pretendientes a ocupar cargos de la administración pública, cuya principal característica era buscar vivir del erario público, su incorporación al servicio público residiría en recomendaciones influyentes, sin que para ello tuviera que mediar condición alguna como el mérito o la honradez. Desde entonces se visualizaba la corrupción atribuida a funcionarios que amasaban grandes fortunas a costa del robo del erario (Guerrero, 2011: 149). En este periodo se registran también los privilegios corruptos de los militares mexicanos (Morris, 1992: 14).

Es claro que tanto en organismos como Transparencia Internacional, el Banco Mundial o la Organización para la Cooperación y el Desarrollo económico, se establece una relación directa entre corrupción y crecimiento económico. “Hay evidencia suficiente para sostener que debido a la corrupción se incrementan los precios de los bienes y servicios y su calidad se deteriora. Por ejemplo, los sobornos que ofrecen contratistas privados a funcionarios de gobierno para ganar concursos de obra pública son financiados mediante costos inflados o a través de materiales de construcción de menor calidad. Igualmente, existe una estrecha relación entre el grado de corrupción y los niveles de inversión y crecimiento: la corrupción actúa como un impuesto a las inversiones y reduce el atractivo del país frente a otras naciones con menor incidencia, o bien, estimula a las empresas para actuar en el sector informal de la economía y ello reduce la recaudación fiscal” Orrego (2015).

En los periodos sucesivos de la historia de México, la corrupción también ha sido visualizada como una lucha por el espacio político en la que los líderes informales entran en constante tensión respecto de los burócratas. En estos términos, el conflicto se ha hecho patente en los principales procesos históricos de expansión del aparato estatal, ya en el México independiente del último cuarto del siglo XIX, o a partir de 1940. En el primer caso tuvieron su némesis en la Revolución Mexicana, en la que, entre otras cosas “se convertía a bandidos en policías” (Morris, 1992: 14) y, en el segundo, los procesos de privatización que se generaron a partir de 1982 (Lomnitz, 2000: 25). En todo este trayecto, la corrupción ha permeado todos los niveles, cargos y posiciones formalizadas: la policía, las aduanas, licencias y permisos obtenidos a partir de intermediarios, sobornos, extorsión, fraude, nepotismo y riqueza inexplicable, ha alcanzado incluso a las universidades (la estafa maestra). Todos los sectores están inmersos y la corrup-

ción se ha convertido en la regla, en todos los ámbitos incluyendo, como señala Casar, al ciudadano de a pie (2015). La denominada “mordida”, común denominador en todos los casos, ya de tiempo atrás, había sido visualizada como el principal obstáculo para el buen gobierno y el progreso económico de México (Frank Tannenbaum, citado por Morris, 1992: 14). Un fenómeno muy interesante de nuestros tiempos es que las fuentes de ingresos por vía de la corrupción para funcionarios y políticos están en función del narcotráfico y la malversación de fondos públicos, dado que el esquema actual ha restado poder a los gobiernos por cuanto a los inversionistas extranjeros y el comercio internacional, que eran parte de la canasta de la que podían obtener sus prebendas (Lomnitz, 2000: 27). México ha sido incluso denominado un país de corruptos y corruptores por Transparencia Internacional en 2013 (informador. mx), y se han desarrollado innumerables iniciativas para reducir la corrupción, que en los últimos

años podemos remitir a la “renovación moral” de José López Portillo, en 1982, hasta la creación del Sistema Nacional Anticorrupción, durante una administración que parece ubicarse entre las más corruptas que haya dirigido este país, mismas que pocos o nulos resultados han generado para combatir este cáncer. Cabe, de cara a los nuevos tiempos, visualizar qué queremos construir como nación, cómo realizar un cambio que efectivamente genere una consciencia y un claro conocimiento de lo que conlleva construir una sociedad y un gobierno en los que se dejen de lado los intereses individuales para dar cabida al interés general, el interés de todos; que permita forjar una sociedad en la cual la desigualdad cierre las brechas y un gobierno que efectivamente establezca el orden y, desde sus niveles más altos, dé muestra de comportamiento ejemplar, pues como lo ha señalado un especialista: aquellos que están en “la cúspide del sistema político administrativo son quienes deben dar el ejemplo para todo el servicio público” (Dwivendi, 1977).

BIBLIOGRAFÍA

1. Bautista, Óscar Diego. La ética y la corrupción en la política y la administración pública. Madrid, UCM, tesis de maestría, 2005, p. 51.01:02 p.m. 22/05/2015. 2. Casar, María Amparo, México: Anatomía de la corrupción, México, IMCO, CIDE, 2015. 3. Dwivedi, “Corrupción en la administración pública de los países en desarrollo”, 1977. 4. Guerrero, Omar, Historia del servicio civil de carrera en México, México, Porrúa, IAPEM, UAEmex, 2011. 5. González Llaca, Edmundo, Corrupción, Patología Colectiva, México: INAP:CNDH, 2005. 6. Holmes, Leslie, ¿Qué es la corrupción?, México, Granos de Sal, 2019. 7. INFORMADOR.MX, “La corrupción en México, un modus vivendi al alza”, 2013https://www.informador.mx/Mexico/La-corrupcion-en-Mexico-un-modus-vivendi-al-alza-20130715-0219.html. 8. Kliksberg, Bernardo, Más ética, más desarrollo, Buenos Aires, Temas Grupo Editorial, 2006. 9. Lomnitz, Claudio (Coord), Vicios públicos, virtudes privadas: la corrupción en México, México, Miguel Ángel Porrúa, CIESAS, 2000. 10. Morris, Stephen, Corrupción y política en el México contemporáneo, México, Siglo XXI, 1992. 11. Mora, José María, Ensayo sobre los perniciosos efectos de la empleomanía, “Ensayos, ideas y retratos”, México, UNAM, 1991. 12. Orrego Larraín, Claudio, “Gobernabilidad y lucha contra la corrupción”, citado en Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma y adiciona los artículos 22, 73, 79, 105, 107, 109, 113, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que presentan las senadoras y los senadores integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional y del Partido Verde Ecologista de México del Senado de la República, 2015, p. 7. http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/62/2015/feb/20150226-III.pdf 13. Rodríguez-Arana, Jaime, La dimensión ética de la función pública, INAP, Madrid, 2013.

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SISTEMAS NACIONALES ANTICORRUPCIÓN EN EL MUNDO Lo avanzado en México es importante, pues como sistema integral de combate a la corrupción somos pioneros; falta mucho por resolver y no se ve voluntad política para que se dé, pero no hay que cejar en esta lucha.

¿Por qué combatir a la corrupción?

CARLOS ALBERTO PÉREZ CUEVAS Es Vicepresidente Mundial y Presidente para America Latina y Mexico de la Organización Mundial de Parlamentarios contra la Corrupción (GOPAC). Certificado en Anticorrupción en 2015 y 2019 por la International Anticorruption Academy (IACA) de Laxenburg, Austria. Titular del módulo “sistemas comparados en anticorrupción” en la Maestría en Anticorrupción en la Escuela de Gobierno de la Universidad Panamericana.

Hoy en día, nadie, en ninguna parte del mundo puede abstenerse de hablar sobre la corrupción que ha permeado a fondo en las esferas públicas y privadas: lo que hace algunos años era marcado como una generalización respecto de que este flagelo estaba ligado al servicio público, al gobierno y, de forma muy estigmatizada, a la política y a los políticos, dejando fuera a los particulares, empresas, asociaciones civiles o religiosas, deportivas, culturales o de cualquier otro fin o naturaleza distinta a lo gubernamental. Es decir, el sector privado parecía inmune a este mal atribuido sólo al sector público1. Esta percepción constituye un mito, que ahora se ha venido abajo con tantos casos vistos alrededor del orbe. Ningún sector se escapa de estar inmerso, vivir o al menos conocer de cerca actos y acciones corruptas, pues éstas son cometidos por personas concretas indistintamente del ámbito donde se desenvuelven.

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Origen de la Corrupción

Hay quienes erróneamente atribuyen los actos de corrupción a una especie de cultura –esta es una práctica común en nuestro país y región continental2–; otros, más atrevidos, inclusive aseguran que este mal es de carácter genético, lo cual es un error, pues no es cultural porque no están avaladas estas prácticas por las sociedades, las naciones, ni la academia y en general, en todo el mundo coincidimos en que la corrupción es algo dañino para la sociedad, el gobierno y las instituciones públicas y privadas; tan es considerado así, que por ello trabajamos en diversas iniciativas, leyes, políticas públicas, esfuerzos locales regionales y mundiales para su combate y erradicación. Tajantemente se determina que no es cultural, aunque existan organizaciones delincuenciales formando nuevos delincuentes de la corrupción. Tampoco es genética, aunque quien

genera la corrupción son personas específicas y concretas, no existe un gen de la corrupción y mucho menos tiene alguna patente nacional, tampoco es un mal asociado a alguna enfermedad medica. La corrupción es multifactorial, lo que genera diversas consecuencias. Los expertos, como Robert Klitgaard, concluyen que se trata de un “crimen de cálculo”,3 es decir, más que un sentimiento o una acción pasional, una persona se corrompe por una decisión concreta, específica y fríamente pensada, valorada, calculada. Las personas hacen un cálculo sobre los costos y beneficios de corromperse. Si el costo es mayor al beneficio, porque el sistema funciona, la impunidad se combate y los infractores son sancionados, es muy factible que se inhiba este tipo de actos, pero si el cálculo da como resultado que son más los beneficios que los costos, es muy posible que la corrupción se dé y aumente.

Tuvimos casos tan graves como la declaración del Presidente de México Enrique Peña Nieto que decía que la corrupción era inherente a los mexicanos, que además de cultural era genética, declaración aventurada y grave que deja ver que la corrupción en nuestro país se justifica como si existiera un gen de la corrupción y además éste era mexicano. Para mayor abundamiento de esta declaración se puede consultar la siguiente liga: https:// estudiospoliticos.org/corrupcion-en-mexico/ 3 Klitgaard, Robert. Controlando la Corrupción: una indagación práctica para el gran problema social de fin de siglo. Edit. Sudamericana, 1988. 2

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La corrupción es global

En todos los países del mundo existe corrupción, pues ésta se da entre personas; Oscar Diego Bautista nos dice “que hay países más y menos corruptos”.4 En toda sociedad avanzada o marginada existen casos de violación de normas, actos de corrupción, personas que la ejercen. La diferencia que existe entre los países más o menos corruptos, se da en razón del funcionamiento eficaz y eficiente de sus sistemas de capacitación, prevención y sanción de la corrupción. Para tener un panorama claro de la lucha anticorrupción en los países del mundo, primero es importante saber si estos cuentan sistemas anticorrupción y en caso de tenerlos, si funcionan, pues ese será un elemento determinante de valoración de los ciudadanos para corromperse. Cuando los mecanismos de combate a la corrupción realmente previenen y sancionan, estaremos frente a una luz roja, que advierte peligro y en la mayoría de los casos será una señal inhibitoria, un freno que evite que la corrupción continúe. Esto es muy relevante para el país que abate la impunidad pues se generará la percepción social de que la conducta corrupta tendrá consecuencias, económicas, legales y personales para los corruptos, así se vivirá en un Estado de Derecho que da seguridad, además de certeza jurídica, económica y social. Cuando el sistema funciona

Vale la pena poner un ejemplo que sucede en nuestro país, aunque sin duda también sucede en muchos otros, pero este caso en particular es más característico de nuestra región continental: “muchos ciudadanos cuando se encuentran aquí, incumplen las normas, conducen a exceso de velocidad, tiran basura, ofrecen sobornos y cometen diversos actos de corrupción; los mismos ciudadanos cuando se encuentran en

países como Estados Unidos, o alguno europeo, donde el cumplimiento de las normas es riguroso porque el sistema preventivo, pero sobre todo el correctivo, funcionan bien, las mismas personas que incumplían en su país, ahora modifican su actuar: conducen moderadamente, ya no tiran basura, no se atreven a ofrecer un soborno, y actúan así porque saben que serán multados, ser sujetos de un juicio, perder derechos –como el de conducir– e inclusive pueden ser condenados a prisión. Los actos antes descritos son corrupción, son graves y deben combatirse, pero son pequeños, aislados y focalizados; desafortunadamente existe un tipo de corrupción más grave, peligrosa y dañina, esta es: “La gran corrupción”,5 como la define Robert Klitgaard, es el mal de esta época, pues daña países enteros y en algunos casos son internacionales, como el generado por la empresa Odebrecht, en tal circunstancia los esfuerzos de combate deben darse de manera global, permanente, continua, organizada y colaborativamente entre todos los gobiernos del mundo. La Ética Pública es necesaria

Los principios éticos y morales, sin duda, ayudan mucho porque permiten que las personas actúen a conciencia por convicción, es decir, con conocimiento y convencimiento propio; ello permite el cumplimiento de las normas y el rechazo a la corrupción, además porque la ética, en palabras de Oscar Diego Bautista, “es la antítesis de la corrupción6”. Es importante señalar que la ética ayuda, pero no es la solución total, pues como bien se sabe desde la antigüedad existen frases de la sabiduría popular como: “en arca abierta, hasta el más justo peca”. Podemos observar que la naturaleza humana además de ética requiere de un sistema que prevenga y sancione adecuadamente; que se sepa que existe vigilancia, transparencia y rendición de cuentas permanente.

RC ET RATIO, Bautista, Oscar Diego. “La Interiorización de los Valores en los Servidores Públicos”, Año VII. No.13. julio-diciembre de 2016. P.11. La gran corrupción es aquella que requiere de sistemas complejos de organización, grandes estructuras, mucho dinero en juego para sustraer del erario más dinero, sistemas tecnológicos, expertos financieros involucrados para el lavado de activos, es decir todo un complejo sistema de generación de corrupción nacional o transnacional. 6 Óp. Cit. RC ET RATIO, Bautista, Oscar Diego. p. 11. 4 5

Cuando los sistemas anticorrupción funcionan es porque las autoridades encargadas saben que son las primeras obligadas en cumplir, en aplicar estrictamente las normas en su persona, institución, vida pública y privada; esto es plena garantía del compromiso con la integridad que a su vez permitirá replicarla y que la ciudadanía sienta que el gobierno y sus instituciones no se corrompen y además evitan que otros se corrompa. La corrupción puede controlarse

No tengo la menor duda de que la corrupción puede controlarse, disminuirse, erradicarse. Para ello es necesario combatirla permanentemente; los sistemas integrales sirven para luchar contra este flagelo, pero necesitan recursos económicos, apoyo social y sobre todo gubernamental, traducido en políticas públicas, leyes, instituciones y funcionarios públicos íntegros, que respalden su trabajo. La corrupción como sedación

Cuando más inmerso se está en la corrupción, es cuando menos se siente; es como estar en un grado de sedación, estamos en la realidad, pero no la percibimos toda. El filósofo coreano 7

Byung-Chul Han al hacer un comparativo sobre el sistema de inmunidad del organismo humano, menciona que el cuerpo siempre expulsa al extraño – virus o bacteria–, sin embargo nos dice que eso no sucede con la obesidad, a pesar de tener una invasión de grasa y una deformación del organismo, es algo que este no rechaza, pues no percibe esa deformación corporal como algo extraño, externo que deba expulsarse; es decir, se adapta y se acostumbra. Se ha deformado, pero no esa deformación no se rechaza se vive con ella como algo normal. Pienso que así sucede con la corrupción, de pronto, si se le acepta, después se verá como algo normal, luego se generalizara y crecerá, se deformará como, si de un proceso de obesidad se tratara, vivimos en ella, con ella y es tan normal que se justifica, esto es algo muy peligroso, que Robert Klittgaard define como el “equilibrio corrupto”7: esto se da cuando la sociedad acepta como algo normal los actos de corrupción, avalando esas conductas con expresiones como “todos lo hacen”, “roban, pero dan”; cuando la sociedad convive con este mal, es parte orgánica y como no la ve mal, entonces no lo rechaza, nos asemejamos a ese proceso que describe Han. La tenemos, vivimos

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La Convención de la ONU contra la Corrupción ha permitido dar grandes pasos.

Controlando la Corrupción Óp. Cit. “Cuando se generaliza el aval a la corrupción porque todos lo hacen y no hacerlo no es la diferencia”.

Foto: www.gob.mx.

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con ella, se es parte de ella, crece y crece cada vez más, pero no somos conscientes de ella ni de la gravedad del mal que sufrimos como comunidad. Instrumentos internacionales

Afortunadamente, existen acciones y planes estratégicos para combatir la corrupción, de forma organizada, integral, en el concierto de las naciones tenemos varios ejemplos de ello, mencionaremos algunos. El primer instrumento Global vinculante, es la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (CNUCC)8, llamada también convención de Mérida, pues fue en esta ciudad mexicana donde se formalizó, en diciembre de 2003; a partir de ese instrumento, que entró en vigor en diciembre de 2005, se avanzó a pasos agigantados entre los países miembros para echar a andar mecanismos eficaces y efectivos. Bien vale la pena decir que el primer instrumento jurídico internacional en el mundo, pero de alcance regional, fue la Convención Interamericana Contra la Corrupción de la OEA, pues data de 1996, ocho años antes que la CNUCC9. Existen otros instrumentos globales, tal el es el caso de la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Entre otros muchos más, tanto regionales como universales10. En su conjunto, estos instrumentos internacionales han permitido que se sienten las bases de los Sistemas o Agencias Nacionales

Anticorrupción, que para bien de los países han proliferado en todo el mundo, hoy existen 98,11 las cuales han dado resultados importantes, permitiendo que la corrupción se combata eficaz y eficientemente para el beneficio de las naciones, sus gobiernos y la ciudadanía. Enunciaremos por región algunos de los sistemas nacionales que existen, tomaremos en consideración los cinco continentes: Latinoamérica, Asia, África, Oceanía y Europa, y veremos con un poco más de detalle, nuestro caso mexicano. Clasificación de la OCDE

La OCDE tiene una clasificación que divide en cuatro modelos a las comisiones anticorrupción en el mundo: el Universal, que pone como ejemplo el caso de la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong (ICAC); el de Investigación, cuyas características consisten en instancias centralizadas cuyo principal ejemplo es el Buró de Investigaciones Sobre Prácticas Corruptas de Singapur –estos dos modelos son centralizados, pues dependen y rinden cuentas al poder ejecutivo–;12 además existe el Parlamentario, que como su propio nombre indica, se trata de agencias que dependen o rinden cuentas a comités dependientes del Poder Legislativo, tal es el caso de Australia y su Comisión Independiente de New South Wales de combate a la corrupción; y, por último, está el modelo de Multiagencias, que está integrado por “la existencia de oficinas independientes entre sí que, sin embargo, conforman una red administra-

tiva y judicial para el combate a la corrupción.”13 Aquí, el ejemplo son los Estados Unidos de Norteamérica con su Oficina de Ética Gubernamental (OEG) que entrelazada con instancias jurisdiccionales y de investigación, conforman así su trabajo interinstituciones, y en el mismo caso se encuentra la India, con su Comisión Central de Vigilancia (CCV).14 en

América Latina

En nuestro continente, los países que cuentan con Sistemas o Agencias Anticorrupción son México, con su muy reciente Sistema Nacional Anticorrupción, (SNA); Argentina, con la Oficina Anticorrupción (OA); Ecuador, Comisión de Control Cívico de la Corrupción (CCCC); Honduras, Consejo Nacional Anticorrupción (CNA); Bolivia, Ministerio de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción y Consejo Nacional de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito y Legitimación de Ganancias Ilícitas; Perú, Oficina Nacional Anticorrupción (ONA), ahora Contraloría General de la República del Perú. De los anteriores tomaremos el caso de México. Excepto el mexicano, en el continente prácticamente todos los sistemas o agencias del combate a la corrupción dependen del Ejecutivo y a éste le rinden cuentas, lo que dificulta su actuar, pues sus facultades son muy limitadas, pues se convierten en los hechos en un órgano más, totalmente dependiente del poder público, al que deben revisar lo que en los hechos no sucede. Es importante desta-

Para poder consultar el documento completo aquí dejo la liga: https://www.unodc.org/documents/mexicoandcentralamerica/publications/Corrupcion/Convencion_de_las_NU_contra_la_Corrupcion.pdf En el mismo caso, para poder consultar toda la Convención aquí dejo la liga: http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_B-58_contra_Corrupcion.asp 10 En el documento de investigación denominado “Normas y políticas internacionales contra la corrupción” podemos ver otros instrumentos, para mayor abundamiento dejo la liga: http://www.oas.org/ juridico/spanish/mesicic3_repdom_normas.pdf 11 Según la investigación realizada por el Instituto Gilberto Bosques del Senado de la Republica de México plasmada en el documento “Las Agencias Internacionales Anticorrupción en el Derecho Comparado” que para mayor profundidad puede verse en la siguiente liga: https://www.senado.gob.mx/comisiones/puntos_constitucionales/docs/Corrupcion/Agencias_Anticorrupcion.pdf 12 COMBATE A LA CORRUPCIÓN Estudio de Derecho Comparado de Sistemas Anticorrupción. Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis Dirección de Servicios de Investigación y Análisis Subdirección de Análisis de Política Interior. P. 10. http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SAPI-ISS-13-18_30ago18.pdf 13 Ídem. 14 Las Agencias anticorrupción. Op. Cit p 7-10. 8 9

car el caso de Bolivia, que es el único país que integró un Plan Nacional Anticorrupción ligado a su agencia, a la colaboración interinstitucional y además creó una muy sólida estructura. Con todas las fallas y faltantes, el SNA mexicano es un parteaguas que bien aplicado puede dar resultados muy interesantes. Vale la pena destacar que ha sido el sector privado el que lo ha tomado con mucha seriedad implementando medidas de integridad empresarial, de cumplimiento, control de riesgos, procesos, buenas prácticas, códigos de conducta, formación y capacitación que permitan evitar el soborno y la corrupción interna y externa15. Según el Barómetro Global de la Corrupción para América Latina y el Caribe (BCG), en su décima edición, “si bien la mayor parte de las personas en América Latina y el Caribe consideran que la corrupción se incrementó en sus países, la mayoría también cree que, como ciudadanos, pueden marcar una diferencia determinante en la lucha contra la corrupción.” Lo que constituye un ámbito de oportunidad muy alentador en la región pues la ciudadanía aún tiene la esperanza de que esto debe, puede y tiene que mejorarse, algo que los gobiernos deben aprovechar involucrando a más sectores . El caso mexicano

Este proyecto de leyes e instituciones que fueron creadas para combatir de manera integral la corrupción generó una gran expectativa, sobre todo por la destacada y extraordinaria participación de la sociedad civil organizada que se movilizó en el ámbito legislativo y logró que se avanzara, echando a andar la gran maquinaria; inclusive, el nombre de Sistema Nacional Anticorrupción da cuenta de lo ambicioso del proyecto que desafortunadamente no logró ver la luz en su totalidad, aún hay pendientes importantes por resolver, pero veamos los aspectos generales.

Antecedentes

El 27 de mayo de 2015 se publicó la reforma que dio vida al Sistema Nacional Anticorrupción, siete reformas específicas que generaron nuevas leyes, modificaciones y adiciones a otras ya existentes. Lo más importante fue que visionar todo el sistema de manera integral, transversal, involucrando los diversos niveles y órdenes de gobierno, un gran acierto, aun cuando no esté plenamente integrado, ni su funcionamiento esté en todo el país, todavía hay muchas entidades federativas que no han hecho su armonización legislativa e institucional. Facultades en el SNA

El Sistema Nacional Anticorrupción creó facultades de investigación para sancionar la corrupción pública e incorpora obligaciones y responsabilidades para el sector privado; diseña la forma en que se coordinarán las instituciones en los tres niveles con las diversas instancias, la colaboración, sintonía y sinergia son claves para que el sistema funcione correctamente. Conformación

“El Sistema contará con un Comité Coordinador quien será el encargado de determinar la elaboración y evaluación de las políticas públicas anticorrupción, así como los mecanismos de participación ciudadana”. Se conformó un Consejo muy amplio, encabezado por el Presidente de la República e integra como miembros al titular de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los titulares de ambas cámaras del Congreso de la Unión, de los órganos constitucionales autónomos de la federación, de la Auditoría Superior de la Federación, del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, los Gobernadores de las Entidades Federativas y los miembros del Comité de Participación Ciudadana.

Una de las normas del Sistema Nacional Anticorrupción que opera y funciona es la Ley General de Responsabilidades administrativas que en su artículo 25 define todas las obligaciones a cumplir para integrar una política de integridad empresarial, aquí dejo la liga de la ley completa para profundizar: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGRA_191119.pdf 15

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El sistema mexicano generó altas expectativas, pero quedó inconcluso.

Foto: Eikon.

Se creó el Comité Ciudadano, donde participan cinco personas de reconocida trayectoria, probidad y autoridad moral. Un gran paso que da a la sociedad civil organizada espacio para intervenir directamente en el sistema. Principales reformas

Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción: define las características para la coordinación con el Sistema Nacional de Fiscalización y la Plataforma Digital Nacional. Ley General de Responsabilidades Administrativas: detalla las responsabilidades administrativas y la obligación de los servidores públicos. Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de La Federación: fortalece a la Auditoría Superior de la Federación para el combate de la corrupción. Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa: crea el Tribunal Federal de Justicia Fiscal Administrativa, como órgano jurisdiccional, ya que éste antes era un Órgano de Justicia Administrativa dependiente del Poder Ejecutivo. La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: para crear la Fiscalía Especializada para el Combate a la Corrupción, será un órgano autónomo con capacidad de investigación

y podrá fincar imputaciones de responsabilidad por actos de corrupción. Código Penal Federal: establece las sanciones que serán acreditables a quienes cometan actos de corrupción, indistintamente de si son servidores públicos y/o particulares por faltas administrativas graves o actos de corrupción; las sanciones pueden ir desde las económicas hasta las de impedir que estos particulares sigan teniendo contratos y actividad comercial con las entidades gubernamentales y si se trata de empresas, éstas podrán ser disueltas u ordenarse la suspensión de actividades o ser intervenidas. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: fortalece a la Secretaría de la Función Pública para la prevención y combate de la corrupción. Determina que el Ejecutivo federal propondrá al titular de esta dependencia, quien deberá ser ratificado por el Senado de la República. Los Pilares

Se han denominado como pilares del nuevo Sistema Nacional Anticorrupción de nuestro país a cuatro ejes sustanciales para que éste cobre armonía y posibilidad de concreción y funcionamiento. Son coordinación, prevención, control y sanción.

Es un sistema que aún no funciona en su totalidad, pues ni siquiera las entidades federativas han concluido la armonización y obligación de las reformas locales e institucionales para que el sistema opere de forma coordinada e integral. A ello hay que sumar los momentos que pasa el consejo ciudadano que no ha terminado de ser factor decisivo en la operación del sistema, también la falta de nombramientos en algunos cargos y que las instituciones aún no caminan totalmente coordinadas. Sin embargo, lo avanzado es importante, pues como sistema integral de combate a la corrupción, como país, somos pioneros, falta mucho por resolver y no se ve voluntad política para que se dé, pero no hay que cejar en la lucha. Los Sistemas Anticorrupción en Asia

En Asia tenemos como ejemplos las agencias siguientes: Corea del Sur, con su Comisión independiente de Corea Contra la Corrupción, (KICAC) y la Comisión Anti-Corrupción y de Derechos Civiles (ACRC); Hong Kong, con su Comisión Independiente Contra la Corrupción (ICAC); Singapur, con su Buró de Investigaciones sobre Prácticas corruptas (CPIB); Malasia, con la Comisión Malaya Anticorrupción (MACC); e Indonesia, la Comisión para la Erradicación de la Corrupción (KPK). Sin duda se trata de uno de los continentes con mayor desigualdad y donde existen gran cantidad de prácticas corruptas, pero es de destacarse estos enormes esfuerzos que dan resultados valiosos para a su vez trasladarlos a otros países de esa región, como buenas prácticas, esto ha permitido que las visiones de construcción de estos sistemas anticorrupción sean implementadas como agencias que se caracterizan por ser órganos autónomos e independientes.16

En África

En África los más relevantes son: Nigeria, con su Comisión Independiente en Materia de Corrupción y Prácticas Asociadas (ICPC); Kenia cuenta con la Comisión Anticorrupción (KAAC); en Tanzania existe el Buró de Prevención y Combate a la Corrupción (PCCB). Las agencias asiáticas han servido de ejemplo y base para las africanas, las que también gozan de autonomía e independencia de los poderes estatales, pero éstas cuentan con facultades de investigación y sanción sobre las prácticas corruptas, inclusive han alcanzado un alto estándar de calificación positiva. Las dos primeras se encargan de atender sólo el ámbito público mientras que la última investiga y sanciona el público y el privado. Oceanía: Control Parlamentario

Australia, con su Comisión Independiente Contra la Corrupción (ICAC), es un caso muy interesante, ya que es el ejemplo de un sistema que nace y rinde cuentas en el ámbito parlamentario. Con amplias facultades desde la prevención, investigación y sanción de las conductas corruptas, su ámbito de competencia es el sector público, pero no tiene competencia sobre el actuar de la policía. Europa

Francia cuenta con el Servicio Central de Prevención de la Corrupción; España tiene una Fiscalía Anticorrupción (FA), y Bélgica la Oficina Central para la Represión de la Corrupción (OCRC). En estos casos europeos la constante es que dependen de los poderes ejecutivos, cuentan con facultades restringidas y además son revisados por un ente superior a ellos lo que limita de alguna manera su plena acción. Francia sólo facul-

ta a su agencia con la investigación, cuando en Bélgica y España además pueden perseguir y sancionar17. Conclusiones

El mundo sigue convulsionándose en medio de un tsunami de actos de corrupción, que uno tras otro en cualquier latitud y sector han llevado a un desencanto ciudadano, que ha influido en las democracias, alterando los factores políticos, electorales, sociales y de convivencia entre lo público y lo privado. Casos muy graves que en segundos recorren el mundo dando cuenta de que la corrupción es como la humedad y ha permeado hasta los rincones más inaccesibles. La corrupción es un mal global donde existen organizaciones criminales, redes delincuenciales con objetivos supranacionales que han minado la credibilidad causando graves daños a instituciones y personas. Sin embargo, resulta alentador que contamos con instrumentos internacionales, agencias, sistemas, instituciones, mecanismos, personas, que en conjunto luchamos contra este grave mal. Que a pesar de que el escenario parece imposible de resolver, con el trabajo conjunto interinstitucional, internacional y global podremos combatir y erradicar este mal. Sin duda, faltaran nuevas normas y la aplicación de las existentes; mejorar los modelos de agencias y sistemas nacionales anticorrupción y generar las políticas públicas necesarias, los procesos de formación, capacitación, desarrollo, uso de tecnologías y nuevas herramientas para la lucha global anticorrupción. Lo más importante es saber que mientras existan seres humanos es posible que se dé la corrupción, pero en el mismo sentido siempre será posible y factible combatirla y erradicarla.

Op. Cit. P.21 “Las Agencias Anticorrupción en el Derecho Comparado.”… Centro de Estudios Internacionales “Gilberto Bosques”, Las Agencias Anticorrupción en el Derecho Comparado”, Senado de la República, nov. de 2012, P. 39-47. La liga es: http://www.senado.gob.mx/ comisiones/puntos_constitucionales/docs/Corrupcion/Agencias_Anticorrupcion.pdf

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CERTIFICACIÓN ANTICORRUPCIÓN EN ORGANISMOS PÚBLICOS La OCDE y el Estado peruano formaron Oficinas de Integridad Institucional dentro del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021 a fin de estandarizar nomenclaturas, criterios y conceptos.

FANNY LORENA JIMÉNEZ AGUIRRE Magistrada del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Jalisco. Doctora en Derecho. Licenciada en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Certificado Internacional en Anticorrupción.

urante los últimos años, la definición, aplicación y el contexto alrededor de la palabra anticorrupción ha sido utilizada en la mayoría de las acciones de gobierno, llámese legislación, políticas públicas, impartición de justicia, etc. Distintos autores definen a la corrupción de diferentes maneras de acuerdo con el ámbito en el que se han desenvuelto desde organismos internacionales, nacionales y locales, por lo que no hay una establecida y consensuada. Robert Klitgaard, define la corrupción como: “El abuso de la posición para beneficio personal. La posición se refiere a un puesto desempeñado, para el que se otorga una autoridad sustentada en la confianza de un principal, en el que el actor que lo desempeña debe actuar en beneficio de éste y no en el beneficio propio”.1

Castillo Blanco, Federico A. Compliance e Integridad en el Sector Público. Editorial Tirant lo Blanch. Edición 2019. 1

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La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción celebrada en Nueva York en el año 2004, define a la Corrupción como: “Una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de Derecho, da pie a violaciones de los Derechos Humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”.2

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Corrupción: abusar de la posición que se ocupa para beneficio personal.

La corrupción ha sido un mal que se ha extendido en las sociedades actuales: en los países desarrollados y en vías de desarrollo se manifiesta de diferentes maneras y escalas, por lo que es imperativo afrontarlo seriamente. No existe un remedio específico para erradicarla, únicamente recetas experimentales que se han adoptado a nivel internacional y nacional como la transparencia, la depuración y control del conflicto de interés, participación ciudadana, control de grupos de interés, creación de órganos independien2

tes para el control y persecución de los casos de corrupción y malas prácticas, reforzamiento de los sistemas sancionadores, todo en un marco de difusión e implementación de los conceptos de integridad y ética pública a través de distintos instrumentos. Los problemas universales que todas o la mayoría de las naciones están padeciendo necesitan soluciones y respuestas integrales que puedan ser adaptadas al contexto nacional de cada uno de ellos. Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (2015) y la Agenda 2030 de Naciones Unidas surgen a partir de la Declaración del Milenio en el año 2000 y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, en un esfuerzo en favor del desarrollo humano sostenible, atendiendo a las dimensiones principales del mismo: el bienestar de las personas, el crecimiento económico, la sostenibilidad ambiental, las instituciones democráticas justas y la conformación de una alianza internacional. La Agenda 2030 pretende convocar a los países miembros a implementar medidas para mejorar el desarrollo en

Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción celebrada en Nueva York en el año 2004.

Foto: Depositphotos.

todos y cada uno de los temas que se especifican en los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible. 1. Erradicar la pobreza en todas sus formas en todo el mundo. 2. Poner fin al hambre, conseguir la seguridad alimentaria y una mejor nutrición, y promover la agricultura sostenible. 3. Garantizar una vida saludable y promover el bienestar para todos y todas en todas las edades. 4. Garantizar una educación de calidad inclusiva y equitativa, y promover las oportunidades de aprendizaje permanente para todos. 5. Alcanzar la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y niñas. 6. Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos. 7. Asegurar el acceso a energías asequibles, fiables, sostenibles y modernas para todos. 8. Fomentar el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos. 9. Desarrollar infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación. 10. Reducir las desigualdades entre países y dentro de ellos. 11. Conseguir que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles. 12. Garantizar las pautas de consumo y de producción sostenibles. 13. Tomar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos. 14. Conservar y utilizar de forma sostenible los océanos, mares y recursos marinos para lograr el desarrollo sostenible. 15. Proteger, restaurar y promover la utilización sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar de manera sostenible los bosques, combatir la desertificación y detener y revertir la degradación de la

tierra y frenar la pérdida de diversidad biológica. 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles. 17. Fortalecer los medios de ejecución y reavivar la alianza mundial para el desarrollo sostenible.3 El objetivo número 16: “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles,” es la antesala a las acciones que las instituciones públicas deben de realizar para conseguir una mayor credibilidad y confianza en los ciudadanos, mostrándose de forma trasparente, gobierno abierto, correcta rendición de cuentas, buenas prácticas, certeza en la impartición de justicia y el combate a la corrupción. La Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción y la Ley de Responsabilidades Administrativas son muestras de la necesidad de cumplir con este objetivo y la voluntad que generó la administración pública en éste y en la ejecución de las políticas públicas, el ejercicio de gobierno y la función pública, mismas que denostaron las buenas praxis para lograr el combate a la corrupción mediante estas herramientas jurídicas y jurisdiccionales. En este contexto es que la comunidad internacional, en un afán de unificar criterios y lograr resultados comprobables y medibles, se han abocado a la creación de medidas estandarizadas enfocadas al combate a la corrupción tales como las certificaciones ISO 37001 prácticas Anti-Soborno e ISO 19600 Gestión de “Compliance”, que sin lugar a dudas han permitido de forma muy amigable la identificación de riesgos y control de los mismos, lo que indudablemente trae como consecuencia el establecimiento de medidas preventivas de una forma armónica con la ley que aplicándose de

Objetivos de Desarrollo Sostenible, Agenda 2030. https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/2015/09/la-asamblea-general-adopta-la-agenda-2030-para-el-desarrollo-sostenible/ 3

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una manera integral nos lleva a mejoras substanciales en los procesos y esquemas de operación de los entes, tanto públicos como privados. Certificación ISO 37001

Cuando se habla de buenas prácticas en el combate a la corrupción, inmediatamente surgen los estándares y certificaciones internacionales, mismas que pueden utilizarse en todas las jurisdicciones y que acreditan una correcta función, la unificación de criterios y la ejecución de las normas dictadas establecidas en la conducción de las acciones en las instituciones y que tiene como finalidad consecutiva la generación de confianza pública y privada. El antecedente directo de esta norma es el estándar británico denominado BS 10500:2010 UK Bribery, por lo que la ISO 37001 fue creada para contar con las medidas necesarias en la prevención, detección y contención del riesgo de soborno por parte de una organización y de todos los actores que interactúan con ella, ya sean clientes, proveedores, socios y a su vez las actividades que la organización desempeña. Se debe tener en cuenta que la ISO 37001, “Sistemas de gestión antisoborno”, refleja un sistema de gestión “compliance”, pero que sólo cubre la gestión de uno de los requisitos: la gestión antisobornos. Por ello, no representa un sistema de gestión “compliance” de todos los posibles riesgos de incumplimiento de una organización.4 Compliance y la ISO 19600

Como su definición claramente lo denota, es el Cumplimiento de las normas jurídicas establecidas y las adoptadas de manera íntegra y éticamente por una organización o institución. Además, del conjunto de directrices que tiene por objeto establecer conductas aceptables por parte de la organización. El estándar permite que las organiza-

ciones respetuosas de la legalidad, puedan, mediante el establecimiento de una adecuada cultura organizacional del cumplimiento, influir para evitar o reducir el riesgo de las malas prácticas. En el año 2014, la International Organization for Standarization (ISO) publicó la ISO 19600 Sistemas de Gestión de Cumplimiento. La misma involucra el cumplimiento desde la estructura y cultura organizacional de la institución que la aplica. Lo anterior mediante los “Códigos de ‘compliance’ que permiten a las empresas o instituciones incorporar e implementar, a través de declaratorias y principios y valores, fundamentos morales y éticos de carácter universal dentro de la vida diaria de una organización.”5 Una de las bondades y características del “compliance” es que permite a las organizaciones realizar su propio procedimiento para cumplimentar las diversas regulaciones por parte de la dirección de la organización, además, puede generar su propio modelo de gestión basándose en elementos comunes y teniendo en cuenta el principio de la proporcionalidad. La importancia Compliance Público

Con base en los Argumentos que se plasman en el Libro Practicum Compliance 2018, es que se pueden desprender las siguientes ideas y sugerencia para que las instituciones públicas cuenten con un área específica que genere los procesos y manuales bajo el esquema de compliance.6 • Recuperación de la Confianza en las instituciones por parte de la ciudadanía. • Reducción de la vulnerabilidad en la práctica y ejecución de la función pública. • Ahorro de costos derivados de sanciones, multas y malas prácticas. • Incremento en las inversiones al brindar mayor certeza en las prácticas gubernamentales.

4 Bajo Albarracin, Juan Carlos. Auditoría de Sistemas de Gestión. Compliance 31bis CP, ISO 19600 e ISO 37001. Editorial Thomson Reuters Aranzandi. Edición 2017. 5 Puyol, Javier. Criterios Prácticos para el Elaboración de un Código de Compliance. Editorial Tirant lo Blanch. Edición: Valencia 2016. 6 Director. Rivas Javier. Coordinadores: Gómez Doñate Paula. Pérez Guillamón José Luis. Editorial Thomson Reuters Edición 2019.

Buenas prácticas: el caso Perú

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en conjunto con el Estado peruano generó, en el año 2019, un informe en el que estipula la importancia de diseñar e implementar las Oficinas de Integridad Institucional dentro del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021. El objetivo es la estandarización de las diferentes unidades de integridad y anticorrupción existentes, siguiendo una nomenclatura común y manejando los mismos criterios y conceptos. En entidades pequeñas y de bajos riesgos de corrupción, esta función podrá ser desempeñada por un Oficial de Integridad con dedicación a tiempo completo. Estas Oficinas u Oficiales de Integridad Institucional tienen el potencial de convertirse en actores claves para asegurar la implementación de un nivel organizacional favorable a la integridad adoptando el contexto de cada entidad pública y al mismo tiempo asegurando un marco coherente. Las oficinas son necesarias para detectar, investigar y sancionar los casos de corrupción y otras violaciones éticas; sin embargo, se deben igualmente adoptar medidas preventivas para hacer frente a las debilidades sistémicas e institucionales

que propician estas malas prácticas; los países, incluyendo Perú, enfrentan el reto de pasar de una “cultura de caos” reactiva a una “cultura de integridad” proactiva.7 En forma conclusiva, resulta una herramienta que permitirá que en su implementación el escrutinio de los procesos, la obtención de resultados medibles y en consecuencia la oportunidad de generar normativa y lineamientos que corrijan malas prácticas y aseguren una gestión exitosa en cada proceso; por lo tanto, se convierte en una llave maestra en la detección de los pequeños y grandes errores que se suscitan durante los procesos y que son los que resultan en fallas en perjuicio de las organizaciones, ya que se convierte en el instrumento más importante para la identificación de riesgos. Abatir los mismos e implementar políticas públicas y normativas que inhiban caer en vicios y errores queda bajo la conducción de especialistas quienes tienen la más alta responsabilidad de supervisar el cumplimiento de la norma, denominados Officer Compliance (Oficial de Cumplimiento), figura de prevención, detección y vigilancia. Con todo ello, se evita caer en las malas prácticas que limitan el crecimiento y legitimidad de las instituciones ante la ciudadanía.

Foto: Depositphotos. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico-Informe del Estado peruano “Las Oficinas de Integridad Institucional en el Perú. Hacia la Implementación de un Sistema de Integridad. Editorial OCDE, Edición 2019.

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LO PÚBLICO Y LO PRIVADO, ESBOZO DE UN CUADRO La corrupción es la materialización de una conducta activa o pasiva orientada a la trasgresión de un deber establecido normativamente o en el ejercicio de una función o responsabilidad, con el fin de obtener un beneficio.

JORGE VIGIL CARRERA Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en temas anticorrupción, investigaciones corporativas y ética. Examinador de Fraude Certificado (CFE) y Profesional Certificado en Riesgo y Compliance (CRCMP).

esulta por demás reiterativo que cuando revisamos artículos relacionados al tema de la corrupción, encontramos habitualmente menciones a sus conceptos, indicadores, barómetros y su casi directa vinculación con el ámbito público. En nuestro concepto, la corrupción no es otra cosa que la materialización de una conducta activa o pasiva orientada a la trasgresión de un deber establecido normativamente o en el marco del ejercicio de una función o responsabilidad específica, con el objeto de obtener un beneficio de cualquier naturaleza.

Al respecto, el eje sobre el que se construye el concepto esbozado es el rompimiento de reglas existentes respecto al ejercicio de un cargo o función, sin que tengamos que circunscribirnos exclusivamente al ámbito público o privado. Si bien pretendemos brindar un enfoque de la corrupción desde la perspectiva de la realidad latinoamericana, resulta impostergable precisar que no somos los únicos que la padecemos y no es difícil encontrar resonantes casos presentados en otras latitudes del planeta.

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Latinoamérica no es la única región que presenta resonados actos de corrupción.

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Traigo a colación una anécdota a raíz de nuestra participación en un evento en el cual un expositor suizo daba cuenta de una vasta información relacionada con la corrupción en Latinoamérica a un auditorio compuesto por participantes de 12 países de esta parte del planeta –tanto del ámbito público como privado–, refiriendo una serie de ejemplos no sólo de actos de corrupción sino también de las falencias para luchar contra ese flagelo en esta región, en contraposición a ejemplos de investigaciones exitosas en su país, que por decirlo menos, a los ojos del auditorio, resultaban de poca connotación e impacto.

Foto: Depositphotos.

En algún momento de la exposición, un acucioso colega colombiano le consultó, “con todo respeto”, sobre acciones efectivas en relación con los fondos que se ocultan en Suiza como producto de la corrupción. El expositor concluyó su presentación poco después, ciertamente desconcertado, adquiriendo en nuestro concepto total validez, en esta ocasión, el viejo adagio que reza “no tires piedras a tu vecino si tu techo es de cristal”. A la luz de esta anécdota, consideramos que la corrupción es un fenómeno cuyos alcances y manifestaciones parecieran tener plena vigencia en la vida de cualquier país, pero, sobre todo, ser un extraordinario pretexto para el análisis, la estadística, así como el permanente debate o estudio de sus causas y efectos. Nos encontramos en tiempos de innovación, metodologías ágiles, transformación digital y permanentes cambios organizacionales e institucionales; sin embargo, no se perciben cambios sustanciales alrededor de la lucha anticorrupción y la globalización sólo parece ser un medio para difuminar el maligno efecto de la corrupción. Los indicadores y mediciones internacionales probablemente seguirán marcando la pauta como referentes para el análisis y prospectiva del tratamiento de la corrupción en nuestros países, así como para el diseño de nuevas estrategias y recetas en los próximos años. Sin embargo, en nuestra opinión, sus fines pueden resultar perfecta y técnicamente válidos, pero cabría también hacer un no tan descabellado símil al describir a los países evaluados como habitaciones de un centro hospitalario donde, a partir de un determinado piso, sólo encontramos pacientes crónicos, representación de sociedades enfermas o amenazadas por un virus extremadamente letal, trasladando a los enfermos de cuidados intensivos a cuidados intermedios y, probablemente, cambiando de piso, pero siguiendo igualmente enfermos, siendo su mayor consuelo, en muchos casos, únicamente cambiar de habitación año tras año. A estas alturas del Siglo XXI, la corrupción ya no sólo es parte de la problemá-

tica interna de los países, sino que cada vez más se evidencia que sus alcances no tienen frontera ni nacionalidad. Un reciente caso relacionado con una empresa francesa vinculada al rubro aeroespacial, ha puesto bajo investigación presuntos casos de corrupción en Colombia, Rusia, Corea del Sur, China, Nepal, Emiratos Árabes Unidos y Taiwán, que han derivado en un acuerdo que incluye el pago de más de 3 mil 500 millones de euros a autoridades francesas, británicas y estadounidenses. De otro lado tenemos a un gigante tecnológico estadounidense involucrado en un caso de corrupción con un banco argentino en la década de los noventa, cuyo proceso fue reabierto hace unos años y donde la incertidumbre sobre el resultado final persigue decisiones judiciales que hasta hoy no se encuentran firmes. Otro sonado escándalo estuvo relacionado a un famoso conglomerado alemán involucrado en casos de corrupción que comprometieron a países como China, Japón, España, Argentina, Grecia, Bangladesh, Nigeria, entre otros. En los últimos años, una empresa japonesa, líder a nivel mundial en equipos fotográficos y fabricante de endoscopios y equipos médicos, se vio vinculada a un escándalo por pagos irregulares relacionados a la compra de una empresa británica, así como sobornos a nivel privado y público en Estados Unidos y países como México, Bolivia, Argentina, Colombia, Brasil, Costa Rica y Chile. En Latinoamérica, el caso de una importante constructora brasileña que ha mantenido en vilo a muchos países de la región, no sólo por los casos de corrupción en los que se ha visto involucrada, sino también por el impacto que ha generado este caso en las esferas políticas y de gobierno. Si bien, en los diversos indicadores internacionales, el análisis se realiza en unos casos en función de la percepción en el sector público y, en otros, en relación con el sector privado. Se evidencia que el resultado termina siendo igual de negativo si tenemos en cuenta que los ejemplos mencionados involucraban

El fraude es un medio o herramienta para consumar un acto de corrupción.

relaciones entre privados y públicos, así como relaciones únicamente entre privados, con el añadido de involucrar a países que pueden ocupar posiciones totalmente disímiles en estos índices. Las cosas por su nombre

Como hemos visto previamente, si bien la corrupción es un fenómeno cuyas manifestaciones pueden presentarse de manera independiente tanto en el ámbito público como privado, o de manera complementaria mediante la interacción de agentes de ambos sectores, es necesario mencionar que existe una marcada tendencia a relacionar la corrupción privada con el fraude; sin embargo, consideramos que el fraude no es sino un medio o herramienta para la consumación de un acto corrupto, ya sea en el ámbito público o privado, teniendo en cuenta que representa un acto contrario a la verdad y el deber ser, basado en un engaño o ardid; por lo tanto, un acto corrupto posee en sí mismo un componente fraudulento, pero no todo fraude se identifica necesariamente con un acto corrupto. Conceptos como el de la Association of Certified Fraud Examiners (ACFE), que define al fraude como “cualquier actividad o acción con el propósito de enriquecimiento personal a través del uso inapropiado de recursos o activos de una organización por parte de una persona”; o como el del Institute of Internal Auditors (IIA), que lo identifica con “cualquier acto ilegal caracterizado por el engaño, el ocultamiento o la violación de la confianza”, nos permiten deducir que el fraude tiene un componente que puede identificarse en un acto de corrupción con alcance público o privado. No pretendemos recurrir a cifras o estudios de percepción relacionados a la corrupción, pero sí podemos señalar que, coyunturalmente, estos análisis o levantamientos de información grafican diversos y preocupantes grados de tolerancia a actos de corrupción respecto a la actuación de los gobiernos y las organizaciones para luchar efectivamente contra este flagelo.

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Por otro lado, el particular comportamiento asumido en muchos casos por personas involucradas en actos de corrupción hace que habitualmente éstas perciban que sus acciones no son lo suficientemente graves como para merecer una pena o que el efecto de sus actos no son generadoras de un perjuicio tal que valga la pena ser tomado en cuenta. No es extraño lidiar con personajes que falsamente enarbolan la bandera de la integridad y la lucha contra la corrupción, cuando muchos de ellos son protagonistas de verdaderos escándalos de corrupción y, peor aún, resultan en algunos casos reivindicados por el voto popular o por designaciones en cargos estratégicos, que lo único que evidencian es la tolerancia a este flagelo que existe, o la impunidad que impera en las áreas responsables de impartición de justicia en muchos de nuestros países. Resulta lamentable que en muchos casos se pretenda denominar faltas éticas o errores de gestión a evidentes delitos, actos de corrupción o fraude, que no hacen sino revictimizar a la sociedad y a las organizaciones en su conjunto. La Doble Vía

Sin tener que entrar al detalle de las diversas acciones emprendidas internacionalmente para combatir la corrupción y el fraude, resulta claro que por lo menos en el papel, muchos países de la región se han adherido a los principales tratados internacionales en esta materia y han incorporado a su marco normativo las principales disposiciones de ahí emanadas. Uno de los importantes avances desarrollados en los últimos años en varios países de la región, está referido a la expedición de normas relativas a la responsabilidad penal (en algún caso denominada administrativa) de las personas jurídicas frente a determinados delitos básicamente ligados a corrupción, lavado de activos y fomento al terrorismo, que si bien puede representar una herramienta muy valiosa, requiere una constante evaluación para propender al desarrollo de una eficien-

te cultura de cumplimiento, con el consecuente beneficio de reducir riesgos de corrupción y fraude en la interacción entre entes públicos y privados. Latinoamérica vive hoy uno de sus momentos más decisivos para perfilar lo que podría ser el futuro de la región a nivel político, social y económico en torno a la acción para enfrentar a la corrupción, el fraude y la impunidad, que peritan a nuestros países un desarrollo eficiente. No existirán recetas ni fórmulas perfectas en tanto se perciban como un problema ajeno o se adopten posiciones y actitudes pasivas frente a ellos, o se intuya que sus efectos no pueden afectarnos. En este sentido y a la luz de la experiencia desarrollada tanto en el ámbito público como privado, estimo que la lucha contra la corrupción y el fraude de cara al futuro debe desarrollarse en una doble vía. El criterio para formular este esquema de doble vía surge de la premisa que un flagelo como la corrupción –al igual que el fraude– constituye un fenómeno con características de amenaza y vigencia permanente, por lo tanto, la primera vía se orienta al desarrollo de acciones que busquen maximizar la eficacia para detectar y combatir este tipo de actos, lo que implica que estos ya se hayan consumado o se encuentren en proceso de ejecución. Por otro lado, la segunda vía contempla una perspectiva de más largo aliento, constituida por la construcción de una nueva cultura basada en la transformación y adaptación de modelos educativos, organizacionales, económicos, sociológicos y legislativos, entre otros. Evidentemente, este esquema de doble vía contiene una serie de elementos y estructuras cuyas características resultan difíciles de condensar en estas cortas líneas, pero que, sin embargo, tienen en su esencia algunos de los siguientes factores: • La decisión que ningún acto de corrupción o fraude, cualquiera sea su naturaleza, envergadura o alcance, quede impune. • La necesaria interiorización del concepto de que nadie está por encima de la ley.

• El concepto básico que si alguien no está en contra de la corrupción o el fraude, entonces está a favor de ellos. • Desterrar la tolerancia a la corrupción y el fraude como elemento de distorsión de la realidad del deber ser, de lo lícito y de lo permitido. • Interiorizar conceptos esenciales como el alcance de control de los superiores jerárquicos y la responsabilidad por omitir u ocultar información vinculada a actos irregulares. • Dotar de unidad y organicidad a la normativa aplicable a los ámbitos público y privado, en materia de corrupción y fraude. • Corregir condiciones preexistentes como paso previo a la creación de nuevas normas e iniciativas. • La retroalimentación y optimización de procesos de las organizaciones, con base en la detección o consumación de actos corruptos o fraudulentos, entre otros. Como se ha podido apreciar, aunque la mención a la ética y la integridad ha resultado escasa en el presente artículo, es preciso señalar que dicha omisión ha resultado intencional, en tanto consideramos que si bien ambos conceptos resultan básicos para la construcción y diseño de cualquier modelo orientado a combatir la corrupción y el fraude, su utilización en el ámbito público y privado se ha desvirtuado innecesariamente a partir de la falta de consistencia en los resultados generados en muchos casos, por aquellos mecanismos y organizaciones que las enarbolan como emblema. En este sentido, la ética y la integridad tienen plena vigencia como componentes esenciales de cualquier iniciativa tendente a combatir la corrupción o el fraude, pero resulta imprescindible darles el lugar de preminencia y la connotación debida que merecen, para que su uso sea correctamente valorado y se conviertan en elementos centrales en cualquier estrategia que se pretenda implementar en torno al combate de la corrupción y el fraude en el futuro.

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Foto: Depositphotos.

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CORRUPCIÓN EN BRASIL: LA OPERACIÓN LAVA JATO La corrupción siempre va en detrimento del Estado de Derecho y la democracia; no es cuestión de preferencia ideológica: en ciertas circunstancias golpean a la izquierda, en otras a la derecha, pero la verdadera víctima es siempre la soberanía popular.

RAFAEL VALIM Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo, donde enseñó de 2015 a 2018. Actualmente es profesor visitante de las universidades de Manchester (Inglaterra), Le Havre Normandie (Francia), Panamericana (México) y del Comahue (Argentina). Es miembro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y del Instituto Brasileño de Derecho Administrativo. Es fundador del Lawfare Institute.

E La corrupción sólo puede perseguirse dentro del Estado de Derecho.

s de toda obviedad afirmar que la corrupción ocupa el centro de las reflexiones políticas desde la antigüedad. A pesar del especial interés que el tema siempre ha despertado, sigue siendo a veces mal comprendido. Es utilizado de manera estratégica por medio de falsas lecturas de la realidad con vistas a la consecución de determinados fines contrarios a aquello que se pregona. Ilustran este uso estratégico las afirmaciones, lamentablemente frecuentes, de que la corrupción sería mayor en Estados intervencionistas que en Estados reguladores; que ella sería un fenómeno propio de los Estados subdesarrollados o incluso que la iniciativa privada sería un reino virtuoso e inmune a la corrupción. El “uso estratégico de la corrupción” también se puede observar en el tratamiento del llamado “combate a la corrupción”. Por más que pueda parecer absurdo o incluso contradictorio, esta expresión está revelando a veces una amenaza a los derechos fundamentales, convirtiéndose en un verdadero Caballo de Troya del Estado de Derecho moderno. Es de todo obvio que la corrupción

destruye la confianza que torna posible el sistema representativo y socava las bases del Estado Democrático de Derecho, en la medida en que quita medios financieros indispensables a la realización de los derechos fundamentales. Sin embargo, la gravedad del acto de corrupción –a la similitud de otros comportamientos odiosos, que merecen el más vehemente repudio de la sociedad– no puede jamás justificar el desprecio al Derecho, la ruptura de sus reglas básicas de los derechos fundamentales. El Estado y por ende sus agentes públicos son responsables de la persecución de los actos de corrupción sin transgredir las normas jurídicas. No hay alternativa válida a la legalidad democrática. Trátase de una disyuntiva imposible. En otras palabras, sólo puede haber enfrentamiento de la corrupción dentro de los límites del Estado de Derecho. En este momento, después de más de seis años de la Operación Lava Jato, se puede decir sin duda que ella representa un ejemplo elocuente de lo que no se debe hacer cuando se trata de combatir la corrupción. En otras palabras, debe-

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mos estudiar a fondo la Operación Lava Jato para evitar sus graves errores. Sus resultados son devastadores. En la esfera económica, a pesar de la existencia de instrumentos jurídicos que podían preservar las empresas nacionales y reprimir ejemplarmente a los empresarios corruptos, la Operación produjo la destrucción de la espina dorsal de la economía nacional. Para tener una dimensión de lo que estamos afirmando, la Operación devolvió al Estado, hasta hoy, 2 mil 500 millones de reales brasileños, pero sólo en 2015 impuso una pérdida a la economía nacional de aproximadamente 142 mil millones de reales. Entre 2014 y 2017, los datos muestran un saldo negativo en contratación y despidos que alcanza casi 991 mil 734 vacantes, sólo en la industria de la construcción. En la esfera institucional, dio las condiciones para un golpe de Estado, inhabilitó a un candidato presidencial que encabezaba las elecciones de 2018 y permitió el ascenso al poder de un presidente de extrema derecha. Algunos lectores pueden estar pensando en este punto: creo que hay una exageración en el análisis. Desafortunadamente, no hay. El nivel de degradación institucional resultante de la Operación es tan significativo que el juez que fomentó el golpe de Estado contra la ex Presidenta Dilma Rousseff, que encarceló al ex Presidente Lula da Silva, sacándolo de la campaña presidencial, es actualmente el Ministro de Justicia del principal beneficiario de sus actos: el Presidente Jair Bolsonaro, entre cuyos méritos se encuentra la defensa explícita de la tortura, la misoginia, la homofobia y la devastación de la Amazonia. Aún desde la perspectiva institucional, nunca es demasiado recordar que la selectividad en el enfrentamiento de la corrupción es una forma suprema de corrupción. No sólo subvierte y enmascara el proceso político –separa, engañosamente, los “buenos” de los

“malos”–, sino que también contribuye a la sensación de desencanto de los individuos con el régimen democrático. ¿Pero cómo logró la Operación Lava Jato todos estos resultados? Hay muchas interpretaciones, pero la explicación principal radica en la espuria alianza entre miembros de la Fiscalía Federal, jueces federales y los principales medios de comunicación del país. Hubo una manipulación masiva del sistema de justicia para destruir a ciertos “enemigos” y beneficiar a ciertos aliados, con el apoyo decisivo de los medios de comunicación, en la que se promovieron diariamente juicios sumarios e inapelables, en franca vulneración del principio de la presunción de inocencia.1 Esto es lo que se ha llamado lawfare, es decir, el uso estratégico de la ley con el propósito de deslegitimar, debilitar o aniquilar a un enemigo.2 Al analizar los juicios penales contra el ex presidente Lula da Silva, los más emblemáticos de la Operación Lava Jato, el distinguido jurista Luigi Ferrajoli concluyó lo siguiente: “Son, de hecho, los principios elementales del debido proceso que han sido y siguen siendo ignorados. La conducta ilustrada aquí por los jueces brasileños representa, de hecho, un ejemplo clamoroso de lo que Cesare Beccaria, en el XVII del libro Tratado de los delitos y de las penas, llamó “proceso ofensivo”, en el que “el juez –al contrario de lo que él llamó “proceso informativo”, en el que el juez es “un investigador indiferente de la verdad”– “se convierte en enemigo del acusado”, y “no busca la verdad del hecho, sino que busca en el prisionero el delito, y la insidia, y cree que está perdiendo el caso si no logra tal resultado, y de ver perjudicada esa infalibilidad que el hombre reclama en todas las cosas”; “como si las leyes y el juez”, añade Beccaria en XXXI, “tuvieran interés no en buscar la verdad, sino en probar el crimen”. 3

1 Guillermo Tenorio, “La construcción del derecho en el discurso mediático: el caso de las sentencias mediáticas”, Anuario de la Facultad de Derecho, Cidade do México, Universidad Panamericana, v. 24, 2006, p. 271-2. 2 VALIM, Rafael; MARTINS, Cristiano Zanin; MARTINS, Valeska Teixeira Zanin. Lawfare: uma introdução. São Paulo: Contracorrente, 2019. 3 Luigi Ferrajoli, “Existem, no brasil, garantias do devido processo legal?”, trad. Samanta Takahashi e Rafael Valim, Carta Capital, 16 nov. 2017. Disponível em: <https://www.cartacapital.com.br/revista/979/existem-no-brasil-garantias-do-devido-processo-legal>.

Es importante señalar en este punto que la subversión de la lucha contra la corrupción siempre va en detrimento del Estado de Derecho y la democracia. No se trata de una cuestión de preferencia ideológica: en ciertas circunstancias golpean a la izquierda, en otras a la derecha, pero la verdadera víctima es siempre la soberanía popular. Los jueces no existen para luchar contra la corrupción, ni deben ser vistos como superhéroes. Si lo hacen, es una muy mala señal. En el sistema moderno del Estado Constitucional y Convencional de Derecho, los jueces son los garantes fundamentales y últimos de, por lo menos, dos garantías esenciales: el debido proceso legal y el principio de la presunción de inocencia. Está terminantemente prohibido no respetarlas. Si el juez las vulnera, pierde independencia e imparcialidad, condiciones imprescindibles para el ejercicio de la función jurisdiccional. Las “alegaciones” de “luchas morales” con la finalidad de justificar la debilidad de las mencionadas garantías fundamentales resultan, invariablemente, en el fracaso del Estado de Derecho.

La verdadera lucha contra la corrupción se lleva a cabo mediante medidas estructurales de transparencia y control y, sobre todo, mediante la reducción de todo tipo de desigualdad. No hay una solución mágica y seguramente el camino nunca será la abdicación de los derechos fundamentales cuyo resultado es, como siempre, la exponencial ampliación de las arbitrariedades cometidas contra las minorías y los vulnerables. Nuestra Latinoamérica ya ha pagado con sangre las sucesivas rupturas del Estado de Derecho. Exceptuar las reglas generales del debido proceso legal en una persecución criminal por considerar el caso “grave”, “especial”, “complejo” o cualquier otro calificativo, es manifiestamente inconstitucional y violatorio de los tratados de Derechos Humanos. Al no respetarse el debido proceso legal fracasamos todos como sociedad. Espero sinceramente que la vigorosa sociedad mexicana nunca caiga en la trampa de la falsa lucha contra la corrupción y mantenga siempre la defensa de los derechos fundamentales por encima de las diferencias ideológicas.

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Sólo reduciendo cualquier medida de desigualdad se combate a la corrupción.

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ÓRGANOS EXTERNOS, EL CASO DE GUATEMALA El país dio grandes pasos al lograr con la ONU un acuerdo de colaboración, aunque hay resultados agriculces. Se concluye que el mundo necesita valores de integridad que atiendan al más necesitado y den vida digna para todos.

E NATALIA CALLEJAS AQUINO Master en Leyes con enfoque en Finanzas y Derecho Energético de la Universidad de King’s College London–International Bar Association. Maestra en Bioética por la Universidad del Istmo, Guatemala y Lincenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Francisco Marroquín, Guatemala. Socia a cargo del área de Compliance y colíder del área corporativa y comercial.

l 12 de diciembre de 2006, el Estado de Guatemala y las Naciones Unidas dieron vida a un experimento de justicia único en su especie: la contratación externa de un órgano independiente que ayudaría al combate de la corrupción y la impunidad. La creación de esta instancia externa, denominada Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), se materializó con la firma del Acuerdo de Creación entre la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala y su objeto principal fue apoyar a las autoridades en su ardua lucha por fortalecer el Estado de Derecho. La noción de un Estado fallido fue una que inicialmente acuñó el Banco Mundial, al analizar las consecuencias de la corrupción en países que habían sido capturados por autoridades que vulneraban derechos fundamentales de sus ciudadanos. La CICIG nace en el contexto de una Guatemala sumida en pobreza y corrupción, cuyos índices de criminalidad iban en aumento y cuyo sistema judicial se encontraba capturado por órganos interesados en mantener la impunidad. La CICIG representaba el ideal de un experimento

nuevo de combate a la corrupción e impunidad para estados dominados por estructuras criminales y grupos ilegales. Este órgano, esencialmente independiente, aportaría a funcionarios guatemaltecos de conocimiento y experiencia del más alto nivel en materia de persecución penal e investigación. El personal independiente y con experiencia internacional trabajaría en conjunto con los distintos organismos encargados de administrar justicia en Guatemala para transmitir conocimiento, entrenarlos y generar una nueva cultura de legalidad. Los objetivos principales de la CICIG iban dirigidos a apoyar, fortalecer y coadyuvar a las diferentes instituciones del Estado encargadas de la investigación y la persecución penal de delitos cometidos con ocasión, a las actividades de cuerpos ilegales de seguridad y aparatos clandestinos de seguridad, así como cualquier otra conducta delictiva conexa. Asimismo, se buscaba crear mecanismos que ayudaran al Estado a cumplir con sus compromisos en protección de Derechos Fundamentales. La CICIG funcionaría no sólo como un ente que proveería recomendaciones a Guatemala sobre políticas públicas que ayudarían a fortalecer el Estado de Derecho, sino también funcionaría como un brazo auxiliador en Guatemala al trabajar en coordinación con el Ministerio Público activamente para actuar como querellantes adhesivos en investigaciones penales de interés para su mandato. Naturalmente, la creación de un acuerdo con Naciones Unidas de esta naturaleza generó dudas sobre la constitucionalidad del mismo. Se cuestionó a la luz de la protección de la soberanía el país, y tuvo que ser analizado por la Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala a solicitud del Congreso de la República. Los principales cuestionamientos versaban en si realmente el Ministerio Público (institución autónoma que dirige la persecución penal e investigación de delitos de acción pública) mantendría Opinión Consultiva de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Expediente 791-2007 http://www.cicig.org/uploads/documents/mandato/cc_opinion_consultiva.pdf 1

su independencia y autonomía, y si el acuerdo es constitucional. En principio, la Corte de Constitucionalidad en Opinión Consultiva1 resolvió que al ser la Comisión un órgano cuya función es coadyuvar y brindar asesoría, su acuerdo sí era constitucional, y en cuanto a la independencia del Ministerio Público, consideró que este acuerdo en ningún momento restringe ni disminuye las facultades de dicho Ministerio por lo que la Comisión no interfiere con la autonomía de la institución. Por lo anterior, la Opinión Consultiva vertida el 8 de mayo de 2007, dio el sello de aprobación para que el Congreso de la República aprobara el decreto que incorporaba a nuestra legislación el Acuerdo de la CICIG.

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La crisis inició cuando el presidente Jimmy Morales y sus familiares son procesados.

La CICIG tuvo tres períodos distintos de operación, que fueron marcados por las iniciativas o falta de iniciativas de trabajo de los comisionados que la presidieron. El primer comisionado al frente de la CICIG fue Carlos Castresana, abogado español, quien tuvo la dura tarea de iniciar en Guatemala el trabajo de depuración de órganos clandestinos. Dirigió a la Comisión en casos de alto impacto de violencia y corrupción, y participó en crear por primera vez un movimiento de sociedad civil de fiscalización en los procesos de elección para magistrados del Organismo Judicial, fiscal general y director del Instituto de la Defensa Pública Penal en Guatemala. La CICIG activamente presentó vetos hacia candidatos que a su discreción no reunían los requisitos de idoneidad para ocupar esos cargos. Esta actuación en particular inició movimientos importantes de fiscalización por parte de la Sociedad Civil exponiendo que la corrupción e impunidad existía a los niveles más altos de gobierno. El perfil tan público que ocupó, generó animadversión y renunció de su cargo en 2010. Posteriormente, Francisco Dall’Anese fue nombrado y aunque estuvo por tres años al frente de la Comisión, no tuvo una participación destacada que haya dejado un legado dentro de la CICIG. El último comisionado ha sido quizás el que más impacto ha generado en Guatemala y quien hasta la fecha divide la opinión pública. Iván Velásquez tomó posición como director de la CI-

Foto: Especial.

CIG en Septiembre de 2013 y durante sus 6 años al frente de dicha institución se vivió en el país lo que hasta hoy ha sido una de las épocas más fuertes de lucha contra la corrupción. Es en abril de 2015, cuando la CICIG empieza a jugar un rol fundamental en el país, al exponer una red criminal liderada por el Presidente y la Vicepresidenta de turno en Guatemala. Denominado como La Línea, se expone públicamente por primera vez un caso por parte de la Fiscal General de Guatemala y el comisionado Velásquez que pone a la luz una red de defraudación aduanera cuyos principales actores eran funcionarios de gobierno que presuntamente subvaloraban mercadería que ingresaba al país y pagaban porcentajes de soborno a integrantes de la organización. La exposición de este caso generaría en el país un cambio vital de mentalidad y una manifestación contundente de la sociedad civil en contra de la corrupción. Tanto el Comisionado como la Fiscal General tuvieron el apoyo absoluto de la población al exponer esta red de corrupción, y se generó en el país una oleada de manifestaciones públicas exigiendo la renuncia de funcionarios involucrados en estos procesos. Miles de guatemaltecos asistieron por semanas consecutivas manifestaciones pacíficas evidenciando el cansancio ciudadano por la impunidad y violencia en el país. Este despertar ciudadano a su vez generó respaldo político de la comunidad internacional, que apoyó los esfuerzos y al movimiento ciudadano que marcaron el inicio de una nueva primavera en el país. Junto con el caso La Línea, la CICIG encontró el apoyo para adentrarse de lleno en más persecuciones penales de alto impacto y en actividades políticas, como la presentación de propuestas de reforma constitucional cuyo objetivo principal era blindar los procesos de elección de magistrados, y otros temas de interés paralelo, como los procesos de financiamiento de partidos políticos y elecciones en Guatemala. A lo largo de los próximos 4 años, la CICIG evidenciaría la problemática que existe en los controles de financiamiento de partidos políticos por sobornos otorgados a cambio de contra-

tos millonarios con el Estado, el tráfico de influencias que involucra a jueces y magistrados del país, la manipulación de investigaciones en casos penales, la evasión de impuestos y las violaciones a Derechos Humanos y garantías procesales que sufrían los guatemaltecos. No hubo estructura que no fue tocada en algún caso de alto impacto, los sectores público, privado, educativo y hasta el ciudadano común estaban sujetos a investigación. Esto generó un cambio importante en Guatemala, al crear la consciencia de que habían consecuencias visibles cuando se actuaba fuera del marco de la legalidad. Sin embargo, esta labor, aunque loable, fue altamente cuestionada por sectores respetados de la población, quienes consideraron que la CICIG pudo haberse extralimitado en sus funciones sobrepasando principios fundamentales de la legislación guatemalteca, como la presunción de inocencia y violando derechos de libertad, por lo que para algunos realmente fue una pelea altamente ideologizada. Poco duró el apoyo de la sociedad civil hacia la CICIG. A medida que fue extendiendo su alcance en casos de alto impacto, empezaron a surgir dudas sobre sus procesos de recolección de evidencia, su objetividad en el procesamiento de casos, su intervención directa e injerencia en asuntos internos del país fuera de su mandato y, sobre todo, los pocos mecanismos de rendición de cuentas a los que estaba sujeta la Comisión. En el 2017, empieza a cuestionarse los privilegios e inmunidades a los que se sujetaron a los funcionarios y personal de la CICIG en su Acuerdo de creación al considerar que quizás estos privilegios e inmunidades pudieron haber creado un ente supranacional que no debía responder a ninguna autoridad en particular, y que a los ojos de muchos, otorgaba un poder absoluto que fácilmente era corruptible. La crisis de la CICIG empieza con la tensión política que se crea cuando Iván Velásquez decide procesar a familiares del presidente Jimmy Morales y posteriormente procesar al mandatario por financiamiento electoral ilícito. Así, una rivalidad que termina en el fin del mandato de la CICIG. Esta misma rivalidad se vio reflejada en una polarización

completa de la sociedad Guatemalteca en donde existían bandos que apoyaban el trabajo de la CICIG y otros que denunciaban sus abusos. Hasta la fecha esa polarización existe y se ve cada vez más fuerte no sólo en funcionarios de gobierno sino en la sociedad civil. El legado de la CICIG es agridulce. Si bien logró exponer la enfermedad grave de corrupción que existe en Guatemala, también generó una de las crisis institucionales más fuertes del país y una división en la sociedad que hasta ahora no se ha podido sanar. La CICIG demostró que el crimen organizado ha capturado las esferas más altas de poder y que el país tiene la capacidad de investigar estos crímenes. Demostró que el litigio estratégico puede ser una herramienta poderosa para el combate de la corrupción, pero también demostró la importancia de generar una cultura de legalidad como raíz para enfrentar estos males. Con la existencia de ese organismo internacional también se pudo comprobar que la lucha contra la corrupción genera una gran resistencia y que para poder continuarla es necesario que se unan los actores importantes de la sociedad, es un esfuerzo en conjunto y no puede delegarse únicamente en el Ministerio Público. El experimento de la CICIG aún está bajo evaluación, no se puede afirmar que el saldo de su actuar fue del todo positivo, ya que generó descontento por los supuestos abusos de poder de los funcionarios. Lo que es innegable es que a raíz de la incorporación de este organismo, Guatemala ha tenido que ir evolucionando en la creación de una cultura de legalidad y transparencia. El país vivió un enfrentamiento abierto en los últimos años en relación con los métodos que deben ser utilizados para combatir la corrupción; sin embargo, expertos afirman que había que evidenciar primero que la enfermedad existía para poder proceder a sanarla. Esperemos que Guatemala pueda seguir avanzando en esta lucha contra la corrupción y que otros países sigan su ejemplo, ya sea con un ente internacional independiente o sin él. El mundo necesita recuperar los valores de integridad que atiendan al más necesitado y que genere condiciones de vida dignas para todos.

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DISTINCIÓN DE LA ÉTICA PROFESIONAL Y JUDICIAL Las necesidades y problemas que enfrenta la sociedad dieron pie al nacimiento de las profesiones, terreno en donde compiten la ética y la moral de manera voluntaria o no cuando se quiere hablar de regulaciones no jurídicas

RODOLFO LUIS VIGO Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y abogado por la Universidad Nacional del Litoral, licenciado en Ciencias Políticas por la Universidad Nacional de Rosario. Es profesor e investigador de la Pontificia Universidad Católica Argentina, catedrático de “Etica Profesional”, “Teoría y Práctica de la Interpretación Jurídica” y “Filosofía del Derecho” en la Universidad Austral de Buenos Aires.

En ética, la esencia es que el fin genere obligación, si al sujeto lo atrae de forma voluntaria.

El origen de las profesiones

El origen de las profesiones se vincula a la existencia de problemas y necesidades que aparecían en la sociedad y que para atenderlos o cubrirlas se fueron identificando personas que contaban con ciertas idoneidades o capacidades a esos fines. De ese modo, frente a los problemas de salud se recurrió a aquellos que la experiencia demostraba contar con los conocimientos y aptitudes suficientes como para solventarlos exitosamente, y así aparecieron los primeros médicos. Las necesidades en materia de construcciones no cualquiera podía cubrirlas, sino sólo algunos eran capaces de lograr levantarlas como para habitarlas satisfactoriamente, y así la humanidad fue teniendo los primeros arquitectos. También, la humanidad tuvo que enfrentar desde sus orígenes problemas jurídicos, o sea, discusiones y enfrentamientos sobre lo que le co-

rrespondía a cada uno y a la sociedad, hasta que aparecieron los primeros juristas capaces de dialogar, aduciendo argumentos como para que algún tercero imparcial pusiera término a los debates, decidiendo a favor de uno de los contendientes. Más allá de la exactitud temporal e histórica de la descripción precedente, lo que parece claro es que la constitución de las tradicionales y universales profesiones tiene conexión con tres elementos decisivos que queremos poner de relieve. En primer lugar, la profesión se generó no caprichosamente, sino para atender alguna necesidad de la población; por eso, su ejercicio aportaba un bien a la misma, en tanto le proporcionaba el beneficio de la salud, la vivienda, la justicia, etc. La actuación del profesional cubría una necesidad social o proporcionaba la solución de un problema real a los ciudadanos, de modo que gracias a su actuación se lograba un beneficio.

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Ningún miembro de la especie humana puede quedar al margen de la ética; es parte de su carácter constitutivo. Foto: Depositphotos.

En segundo lugar, el carácter de profesional no fue adjudicado caprichosamente, más bien era el resultado racional de constatar ciertas aptitudes cognoscitivas o manuales como para afrontar y resolver el problema que le traían los ciudadanos. De algún modo, fue la sociedad la que confería aquel título que lo habilitaba como para ejercer esas capacidades beneficiosas. En tercer lugar, el profesional quedaba investido de un cierto privilegio o poder sobre aquellos que atendía, dado que su respuesta implicaba dirigir o imponer su decisión u opinión a los que requerían sus servicios. El profesional quedaba diferenciado del resto de los ciudadanos, en tanto terminaba obteniendo un cierto privilegio o monopolio a la hora de requerir sus servicios en materia de salud, arquitectura, derecho, etc. A la luz de las características indicadas, es posible concluir racionalmente que en el origen de las profesiones se conjugan una dimensión ética, pues el objeto de su ejercicio era proporcionar un bien; una dimensión democrática porque la sociedad directa o indirecta-

mente confiere ese título; una dimensión racional porque el título se justifica en la idoneidad respectiva que posibilita la provisión de un beneficio o bien, y una dimensión de poder de la que queda investido el profesional. Junto a esas dimensiones constitutivas, querríamos destacar una quinta vinculada a las regulaciones que acompañaron desde su inicio a las prestaciones profesionales, en tanto la sociedad no se desligó de las mismas una vez conferido el reconocimiento de profesional, sino que arbitró una serie de reglas cuyo objeto era la actividad profesional, en orden a lograr la correcta prestación y la consiguiente responsabilidad. En efecto, a tenor de los resultados obtenidos, fácil era constatar y distinguir entre el malo, el mediocre o el excelente profesional, y consiguientemente atribuir sanciones o reconocimientos. Precisamente, estas reglas del comportamiento profesional fueron establecidas desde el derecho y desde la moral o ética, por ende, sus violaciones suscitaban responsabilidades y sanciones de uno y otro tipo.

En síntesis, podemos concluir que ese poder que la sociedad ponía en manos de los profesionales era acompañado de reglas en la prestación de sus servicios, a fin de procurar que la misma resulte correcta, incluyendo no sólo sanciones, sino también el reconocimiento social para aquellos que los prestaban de una manera particularmente exitosa o generosa. Reforzando la aludida y constitutiva dimensión ética de las profesiones, podemos traer a colación las consideraciones efectuadas por A. Cortina cuando, glosando la obra “Tras la virtud” de A. MacIntyre, destaca el sentido teleológico que anima a ciertas actividades sociales (donde podríamos ubicar a las profesiones). Precisamente esa finalidad se asimila a un “bien interno” a las mismas que constituye su razón de ser y justificación (el docente, enseñar; el jurista, la justicia; el médico, la salud, etc), pero al mismo tiempo, esas actividades posibilitan la obtención de ciertos “bienes externos”: dinero, prestigio y poder; la corrupción se da cuando esa actividad sólo se presta para obtener los bienes externos sin importar los bienes internos, de ese modo la actividad queda corrompida y deslegitimada. Por supuesto –insistamos- que las consideraciones precedentes no pretenden ser una descripción histórica real del origen de las profesiones, sino una reconstrucción racional, con la pretensión de poner de relieve algunas notas constitutivas de lo que hoy consideramos a un profesional. 2.

Ética, Moral o Deontología

Esos tres términos compiten en el terreno de las profesiones cuando se quiere hablar de regulaciones no jurídicas. Sin embargo, tenemos reparos respecto al término “deontología”, no sólo por su anclaje originario en la filosofía utilitarista de Jeremías Bentham (en su libro póstumo “Deontology or the Science of Morality”), sino porque su etimología remite al deber (“deonto” en griego es deber), y pensamos que la ética o moral tienen que ver con la adhesión racional y voluntaria a exigencias sobre las con-

ductas, cuyo atractivo se apoya en los bienes a los que se orienta el cumplimiento de esas exigencias, –fundamentalmente positivas, aunque también hay negativas. En realidad, en la ética lo fundamental es el fin capaz de generar obligaciones, en la medida que al sujeto lo atraiga suficientemente como para moverlo voluntariamente, pues un deber impuesto sin adhesión voluntaria, en razón de los beneficios o bienes que se generarán, no satisface plenamente lo que reclama la ética o moral. Como lo ha dicho de mil formas Aranguren: el hombre es constitutivamente moral, y la moral le viene de “adentro”; y reproduciendo a Zubiri escribe: “el hombre está ob-ligado al deber, porque está ligado a la felicidad. La ‘ligación’ es natural; la ‘ob-ligación’, en cierto modo, también”. El derecho sí podría ser asimilado a “deontología” porque ahí lo decisivo es cumplir con los deberes establecidos por las reglas jurídicas, y resulta irrelevante la intención que acompañe esos comportamientos; incluso, –como es suficientemente sabido– el reconocimiento de cumplir un deber jurídico con intención injusta o sólo por el temor a la sanción, no afecta a dar por satisfecho el pleno cumplimiento de ese deber sin generar ningún reproche jurídico. En cuanto a los otros dos términos en cuestión –ética y moral– los usaremos como sinónimos, no sólo avalados por la etimología –en tanto, a Cicerón se le atribuye el traducir ethos por moral, en su obra “De Fato”, pues moralis derivada de mos-moris que significa costumbre, forma de vida, modo de ser y comportamiento–, sino porque en definitiva ambas reclaman voluntariedad, de modo que la intención que acompaña a las respectivas conductas resulta decisiva para el juzgamiento ético. No ignoramos que moral y ética adquieren significados diversos especialmente a partir de las observaciones de Hegel respecto a Kant, pero nos parece que las modestas pretensiones de este artículo justifican la sinonimia apuntada.

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A los fines de comprender el sentido amplio que tenía la moral en el pensamiento clásico y su distinción –aunque no separación con el derecho–, puede resultar de interés recordar con Tomás de Aquino que los “deberes de justicia” (deberes morales en un sentido lato o amplio), o sea aquellos que tienen por objeto deudas sociales de uno para con otro, pueden distinguirse en dos tipos: deudas jurídicas de justicia y deudas morales (en sentido estricto) de justicia, según se puedan saldar y exigir su cumplimiento coercitivo, pues hay deudas que es imposible pagar totalmente (por ejemplo la contraída con los padres de los que hemos recibido el ser) y deudas que si las cumplimos por medio de la coerción, no pueden ser consideradas pagadas (por ejemplo las deudas de agradecimiento). De ese modo, hay deudas de justicia o sociales que no pueden ser impuestas jurídicamente, y aquellas deudas de justicia o sociales asumidas por el derecho, pueden cumplirse sólo jurídicamente o también moralmente (en este caso, además de la conducta exigida, está presente la intención justa). El concepto central de la ética o moral es el “bien”, y su capacidad para movilizar e interpelar la razón y la voluntad del destinatario como para buscarlo por medio de las conductas pertinentes. En filosofía clásica, la regla próxima de la ética es la razón que ordena el acto por medio del bien que procura, pero ella requiere de una voluntad que lo quiera. Con acierto, Aranguren sintetiza tres concepciones centrales de la ética: en Sócrates, la ética se asimila a saber o ciencia, por lo que el mal surge de la ignorancia; en Kant, la ética se identifica con la buena voluntad que se allana a cumplir el deber por el deber mismo; y en Aristóteles, la ética se funda en la prudencia y en la buena voluntad. 3. La ética y la ética profesional

Encontramos en Cicerón una caracterización de la ética, que más allá de su precisión filosófica, sirve para introducirnos en esa realidad inescindible de lo humano, nos referimos cuando en

La ética profesional se ocupa de los actos, hábitos y personalidad desde la perspectiva de quien da un buen servicio.

“De finibus”, I, 64 habla de la moral como “vitae degendae ratio”, es decir: “modo de conducir la vida”. Es que vivir humanamente supone inexorablemente hacernos cargo de nuestra vida para conducirla –con mayor o menor plenitud– con nuestra razón y nuestra voluntad. No podemos dejar de conducirnos, y resistir a esa exigencia nos condena a conducirnos. Se muestra así ese carácter constitutivo de la ética en todo miembro de la especie humana, de manera que no puede quedar al margen de la ética; no hay nadie con razón y libertad que permanezca al margen de la moral, que sea a-moral. La ética estudia o tiene por materia primaria a los actos propiamente humanos (actus humanis), o sea, los que a diferencia de los actos del hombre (actus hominis), son escogidos libre y racionalmente por la persona. Aquellos actos no resultan simplemente

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atribuidos a alguien, sino que responde por ellos aquel que los ha ejecutado sabiendo lo que hacía, y estando en posibilidad de no realizarlos. De ese modo, en la medida que el hombre conoció o estaba en condiciones de conocer lo que estaba haciendo y optó por ese comportamiento, aunque podía abstenerse, estamos frente a una materia susceptible de un juicio ético. Pero en la materia de la ética, además de actos, también ingresan los hábitos (buenos=virtudes o malos=vicios) que generan la repetición de los actos que estudia. También es del interés de la ética la identidad, carácter, personalidad o calidad ética en la que se va constituyendo la vida de cada uno a tenor de los actos y hábitos. Recapitulando, la ética estudia y se refleja en los actos propiamente humanos, los hábitos que suscitan la repetición de los mismos y en aquella identi-

dad que la vida asume a tenor de actos y hábitos. Destaquemos que hablamos tanto de la ética como disciplina teórica (ethica docens) que estudia aquella materia o realidad, como también de la ética asumida en nuestra vida (ethica utens) conforme a la cual nos comportamos respecto a nosotros mismos (ética individual) como respecto a los otros (ética social). Todos tenemos y vivimos según una ética, aunque sólo algunos se ocupan de estudiarla. Por supuesto que la misma materia puede ser estudiada desde distintos puntos de vista, pero al que pretendemos referirnos ahora es al ético o moral. Y no hay demasiada discusión como para acordar que el concepto central de la ética es el de “bien”, aunque hay diversos modos o maneras de definirlo. Escogiendo una de esas respuestas, diremos que el “bien” se identifica con cierta completitud, “florecimiento”

El derecho es compatible con responsabilidades objetivas que prescinden de intenciones y circunstancias.

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(Finnis) o perfección que es propio de aquello que estudiamos o juzgamos. Yendo directamente al campo que nos interesa de la ética profesional, podemos señalar que ella se ocupa de los actos, hábitos y personalidad del profesional desde la perspectiva del buen profesional, o sea, de aquel que cubre la prestación del servicio a otro del mejor modo posible. Sin duda que la prestación del servicio profesional de manera acabada, plena o excelente, genera de manera directa en el usuario la correspondiente satisfacción o felicidad por el beneficio recibido, pero también hay otros beneficiarios por ese servicio “bien” prestado, como la sociedad que sabe que cuenta con profesionales excelentes, los colegas, el mismo buen profesional, sus auxiliares, etc. La ética profesional es una ética social aplicada a un servicio que alguien presta a otro en orden a lograr proveerle un determinado beneficio, por eso desde ella es posible identificar a aquellos profesionales excelentes, regulares o malos. Ese juzgamiento ético podemos verlo desde las exigencias que pesan para la “buena” prestación del servicio o también desde el resultado beneficioso que genera la misma. 4.

El derecho y la ética de las profesiones.

Como ya dijimos, pesan sobre el privilegio que ostentan los profesionales ciertas exigencias que buscan que el servicio se preste correctamente, pero entre esas exigencias podemos distinguir a las jurídicas de las morales. Ambas exigencias tienen en común el procurar un adecuado servicio profesional, pero más allá de ese común y genérico propósito, están diferencias marcadas que pasamos a detallar. 4.1 El derecho es de mínimos y la ética de máximos. De aquellas exigencias que la ética reconoce, el derecho asume las más graves y que por sus características son posibles de prescribir al modo jurídico. En efecto, el derecho es un “mínimo de la ética”, en tanto sus mandatos son avalados por la ética, pero de todo lo que ésta pre-

tende en orden al profesional excelente, se limita a exigir aquello que parece ser muy relevante. De ese modo, el derecho es compatible con la mediocridad profesional, dado que él no busca que el profesional alcance un nivel de excelencia, y se conforma que la prestación transite por un cauce de normalidad. En todas las profesiones es posible reconocer tres grupos: por un lado, uno pequeño conformado por aquellos que no respetan las exigencias éticas asumidas por el derecho, y por ende, que terminan en los tribunales o presos. El segundo grupo es el más numeroso y es el constituído por los que respetan las regulaciones jurídicas que pesan sobre el profesional, pero en su mediocridad se limitan a no incurrir en algún ilícito o violar al derecho profesional, por eso pasan por la vida profesional sin pena ni gloria. Hay finalmente un tercer grupo, cuantitativamente muy pequeño, donde están aquellos profesionales que se entregan al servicio de un modo excelente y que logran el reconocimiento premial de usuarios y sociedad por medio de homenajes a través de, por ejemplo, monumentos o la imposición de su nombre a auditorios, aulas, calles, etc. 4.2 El derecho no es voluntario y la ética sí. El derecho, al imponer sus exigencias, no las condiciona a su aceptación por parte del destinatario, por eso es estrictamente heterónomo. Como adelantábamos, la ética requiere la voluntariedad, dado que si realizamos algo sólo por la amenaza de coerción, no habrá mérito moral en nuestro comportamiento, aunque el acto genere beneficios objetivos para otros. Sin propósito consciente, falta un elemento del acto propiamente humano, que es como dijimos, materia de la ética. El derecho es compatible con responsabilidades objetivas que prescinden de intenciones y circunstancias, pero la ética necesariamente acude a ellas para atribuir su mérito. Las reglas jurídicas no requieren necesariamente de la participación de sus destinatarios, aunque podemos pedirle al derecho que brinde razones como para justificar sus mandatos, pero

su eficacia no se condiciona a que aquellas logren convencer al destinatario. La voluntariedad de las reglas morales, por ejemplo, los Códigos de Ética profesional, hace que resulte muy importante la participación de sus destinatarios a la hora de establecer sus deberes.

amigo seguirá siendo considerado tal, o si por el contrario ha dejado de serlo para el futuro. Estas consideraciones relacionadas con la disposición o propósito del acusado para el futuro resultan irrelevantes en términos estrictamente jurídicos.

4.3 El derecho juzga actos; la ética, también las intenciones. Sin perjuicio de las coincidencias que pueden verificarse con el punto anterior, queremos destacar que mientras no haya acto objetivamente ejecutado, no hay posibilidad de atribuir o juzgar responsabilidades jurídicas, de modo que si un juez estuvo a punto de vender una sentencia, pero no lo hizo porque entendió que el precio ofrecido era bajo, el derecho nada tiene para juzgar. Sin embargo, para la ética, esa situación del juez ambicioso arrepentido es de enorme preocupación y atención. Incluso, en el juzgamiento ético no sólo no puede prescindirse de las intenciones, sino que la calidad ética del acto puede variar según las mismas. Reconstruyendo un dicho popular, podemos decir que el “infierno jurídico” está plagado de buenas intenciones, aunque en el “cielo ético” están sobre todo aquellos que obran con las mismas.

4.5 El derecho apela a sanciones, la ética auspicia reconocimientos. El modo típico con el que el derecho exige es por medio de la amenaza de alguna sanción o perjuicio que se le impondrá al que infringe la regla. La pedagogía del derecho apela a las sanciones, por eso aunque los deberes jurídicos se acompañen de razones justificatorias, ellos tienen presente a los “protervos” que no se allanan voluntariamente a cumplirlos. La ética puede prescindir de sanciones al modo de las jurídicas (lo apropiado pueden ser reproches públicos o privados), pero es impropio que margine los reconocimientos, dado que se trata de la justa retribución respecto de aquel que cumple el servicio sin mediocridad y con una entrega y calidad superior. Así como la conformidad con el derecho no justifica premios, dado que es un mínimo, el cumplir los máximos reclamados por la ética no sólo parece de justicia el reconocerlo, sino que de ese modo se aporta a la ejemplaridad que inspire seguimientos en otros. Una sociedad sin modelos a seguir está –parafraseando a Ortega– “baja” de moral o “desmoralizada” y, ello también repercutirá en el seguimiento del derecho, dado que una “alta” moral social repercute favorablemente en la eficacia del derecho.

4.4 Al derecho preocupa lo que pasó; a la ética, lo que sigue. La mirada típica del jurista es hacia atrás (ex post facto), hacia lo que pasó, en orden a determinar si la conducta en cuestión infringe o no una cierta norma jurídica. Mientras que la mirada ética, en tanto discurso racional que busca convencer, está interesada no sólo en lo que ocurrió, sino esclarecer cómo sigue la persona en cuestión. Así, por ejemplo, en una relación de confianza, como la propia de la amistad, el amigo intentará comprender qué es realmente lo que ocurrió, pero sobre todo estará interesado por saber cómo sigue la relación, si puede seguir considerándolo amigo a aquel que incurrió en una falta a la amistad; por eso, actitudes como arrepentirse, pedir perdón o una nueva oportunidad, resultan decisivas respecto al ofendido. A éste le preocupa si el

4.6 El derecho juzga actos; la ética, también hábitos. El objeto del derecho son conductas que son juzgadas si cumplen o violan lo prescripto por las reglas jurídicas, más allá de los hábitos que acompañen a las mismas. Por eso resulta irrelevante si esa conducta antijurídica es habitual, pero en la ética se estiman importantes los hábitos –buenos y malos–, dado que ellos hacen fácil los actos respectivos, suscitando la satisfacción

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por realizarlos y, además, las virtudes son una pieza clave de la vida moral a la hora de confiar en el juicio moral en el hombre de “buen vivir”. Por eso se entiende que la ética se preocupa por la adquisición de esos hábitos, dado que –apelando a la metáfora aristotélica– “una golondrina no hace verano”, pero tampoco el invierno deja de serlo por una golondrina y todos tendrán que abrigarse o tener al alcance de la mano la ropa adecuada para el frío. La moral pide actos objetivamente buenos, pero también pretende que vayan acompañados de habitualidad, porque esta “segunda naturaleza” (como diría Aristóteles) facilita cumplimientos y discierne mejor. 4.7 Las consecuencias jurídicas son más acotadas que las éticas. En el juzgamiento jurídico, lo decisivo son los protagonistas implicados en el caso jurídico en cuestión y, por supuesto, que siempre serán importantes las

consecuencias, pero no pueden marginarse las regulaciones jurídicas. También es importante destacar que a la hora de establecer dichas normas, la finalidad procurada será central o focalmente el bien común o interés general. La perspectiva ética es mucho más amplia y compleja, en tanto hay que hacer un balance integral de los beneficios y perjuicios de todos los intereses comprometidos en el acto bajo análisis; así por ejemplo, en ese comportamiento judicial en donde aparece comprometida la imparcialidad para el juzgamiento ético habrá que ver qué y cuánto afecta a las partes, a sus abogados, a los colaboradores del juez, las repercusiones sociales, la solución prevista en el derecho vigente, etc. Es ese balance final, el que resulta decisivo, por supuesto que ello no implica casuismo, pero implica recordar con Santo Tomás la relevancia que tiene en la prudencia la experiencia que proporciona el tiempo y que es más impor-

Foto: Depositphotos.

tante conocer lo singular del acto que las exigencias generales. 4.8 Los deberes jurídicos son más determinados que los éticos. La seguridad jurídica es un valor que se auspicia del derecho y, a esos fines de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de lo que haremos, el ciudadano necesita saber anticipadamente qué conductas están prescriptas, prohibidas o permitidas. A servir ese objetivo se orienta la promulgación de las reglas jurídicas brindándosele al destinatario la posibilidad de conocer su contenido. Sin embargo, en el caso de las exigencias éticas ellas siempre dejan mucho más impreciso o indeterminado lo que mandan, esto mismo de algún modo, puede verse al hilo de la distinción entre reglas y principios postuladas por autores como Alexy, pues las reglas son “mandatos definidos”, mientras que los principios son “mandatos de optimización” o “contenido moral y forma jurídica”, y por ende, dejan espacio para que con base en las posibilidades fácticas y jurídicas se vaya determinando en concreto lo prescripto para el caso. Los principios son moral concentrada (o también derecho o respuestas jurídicas en potencia) que luego corresponde actualizarla o determinarla a tenor de las circunstancias fácticas en juego. 4.9 En el juzgamiento jurídico no es decisiva la autoridad ética del juzgador; en el ético, sí. En el campo del derecho, la autoridad del que juzga se satisface por medio de lo que al respecto ordenan las mismas normas jurídicas, por ende, quien está investido del poder jurisdiccional y es competente para el caso, tiene plena autoridad para pronunciarse jurídicamente respecto del mismo. En el campo de la ética, a los fines de contar con autoridad para juzgar los comportamientos de otros, resulta decisivo que se tenga esa idoneidad que se obtiene a través del tiempo y que resulta visible para todos, incluidos aquellos a los que se juzgan. Por eso, los tribunales éticos contemplan

una integración con personas de alta e indiscutible autoridad en ese terreno, no pudiendo suplirse su ausencia por medio de normas jurídicas; incluso, si la ética pretende convencer para generar un compromiso íntimo con la excelencia, ello sólo será posible si el que interpela tiene autoridad para lograr esa adhesión íntima a favor de la ética y provocar los arrepentimientos respectivos. 5.

Conclusión.

De lo señalado, resulta sencilla la procedencia y urgencia de la ética profesional. Más aún, no resulta fácil entender racionalmente cuánto tarda una atención en serio sobre la misma por parte de los que deben asumirla. La sociedad y los usuarios de los profesionales no tienen ninguna duda al respecto, por lo que sólo cabe sospechar inercias teóricas, irresponsabilidades o intereses espurios en retardar su tratamiento y vigencia. Los juristas tenemos buena responsabilidad en seguir pregonando la importancia decisiva y autosuficiente del derecho, no obstante que la realidad desmiente ese optimismo. Por supuesto que tampoco cabe cambiar un optimismo ingenuo o irreal por otro remitido a otras reglas, apostando a que las regulaciones éticas sean la fuente automática de la felicidad de usuarios y sociedades, porque en definitiva, siempre lo decisivo será la libertad y los criterios de su ejercicio. Sin duda, para que una sociedad crezca en moral también se necesita de éticas profesionales fuertes y vigentes. En buena medida, el futuro de la humanidad cada vez más depende de una conciencia ética, cierta y eficaz, principalmente en aquellos muy poderosos a los que el derecho no los alcanza o les llega tarde o muy débil. No está de más recordar que la ética genera un círculo virtuoso, en tanto su presencia vital suscita agradecimientos y reconocimientos que inspira seguimientos, pero un apropiado camino para impulsarla es que los profesionales asuman el liderazgo en esa tarea.

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EL COMBATE AL LAVADO DE ACTIVOS, OPORTUNIDAD CONTRA LA CORRUPCIÓN Cuando se realiza una investigación contra ilícitos y la colaboración en los distintos niveles involucrados es la adecuada, la prevención del lavado de dinero permite identificar oportunamente actividades delictivas.

JUAN A. ARGIBAY MOLINA Es abogado por Universidad Del Salvador y Master in Laws por McGill University, de Canadá. Es Prosecretario Letrado de la Procuración General de la Nación (Argentina) y se desempeña como Coordinador del Área Operativa de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC). Es miembro de la Red de Cazadores de Corrupción, auspiciado por el gobierno de Noruega.

Introducción

Durante los últimos 40 años, por distintas vías, la comunidad internacional ha intentado mejorar los niveles de cooperación con el objeto de enriquecer los índices de eficacia de la persecución criminal. En este sentido, existe cierto consenso respecto a que los abordajes estatales individuales no resultan lo suficientemente efectivos para lograr ese resultado. Ello se debe, en gran medida, a que los niveles de organización de las personas que delinquen demuestran una verdadera integración (vertical y horizontal), permitiendo que delitos cometidos en un país, sean de competencia local o federal, alcancen efectos trasnacionales. El ejemplo más obvio y recurrente es la posibilidad de esconder el botín en el extranjero. Constituir una persona jurídica en el exterior, utilizar personas interpuestas o prestanombres, abrir cuentas bancarias a nombre de las estructuras creadas, depositar, transferir, cancelar deudas u obligaciones, adquirir bienes para, en definitiva, disfrutar del dinero mal habido. La clave radica en comprender que las estrategias sofisticadas, basadas

en juegos de coordinación delictiva, exigen de respuestas integrales que exhiban, a su vez, elevados niveles de cooperación entre los distintos países, las diferentes entidades de una misma nación, como también los propios organismos estatales del país. La investigación del lavado de activos condensa esta necesidad de articulación por la propia estructura del sistema administrativo de prevención, que gira en torno a la unidad de información financiera. El sistema de prevención del lavado funciona sobre la base de la información financiera que actores privados como públicos ponen a disposición del Estado. Cuando los niveles de colaboración son los adecuados, esta herramienta permite, entre otras cosas, (i) identificar los bienes que fueron adquiridos con los beneficios económicos generados por una actividad delictiva; como también, (ii) identificar a las personas que tomaron intervención en las operaciones identificadas. Lo dicho aplica para todos los delitos que generan beneficios económicos susceptibles de ser puestos en circulación en la economía y, por tanto, alcanza específicamente a los que vinculan con la corrupción.

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Abril 2020 El lavado de activos

Es evidente que las definiciones legales de aquello que constituye delito variarán de país en país, de acuerdo con la descripción que, en concreto, se haga de cada tipo penal. Sin embargo, el caso específico del lavado de activos es diferente. ¿Por qué?, pues precisamente todos los instrumentos internacionales vinculados con la temática alientan a los países a tipificar el lavado de activos de manera similar para favorecer la cooperación internacional (cfr. Convención de Viena de 1988, Convención de Palermo de 2000, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, etc). Además, más allá de los compromisos internacionales que cada estado asume, en lo que al lavado de activos respecta, existen diversos organismos multilaterales que se encargan de desarrollar capacidades, de establecer buenas prácticas y evaluar los niveles de cumplimientos de los estándares que se fijan para garantizar mínimamente la existencia de mecanismos idóneos para detectar y sancionar este tipo de conductas (cfr. OCDE, GAFI, GAFILAT, etc). En la Argentina, comete el tipo penal de lavado de activos quien, mediante la realización de una operación, de cualquier modo, pone en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que la procedencia de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito (cfr. Art. 303, Código Penal). Ello significa que, en términos muy generales, en una investigación de lavado de activos lo que la Fiscalía debe acreditar es: (i) la identificación razonable de la existencia de un delito precedente o base; (ii) la generación de beneficios económicos sobre la base de ese delito precedente; (iii) la operación mediante la que, en concreto, se pone en circulación esos bienes provenientes de un ilícito; (iv) la consecuencia posible de que adquieran la apariencia de un origen lícito.

Veamos: Identificación del delito precedente Sintéticamente, en la Argentina, desde que se implementó la reforma legal de 2011 y se estableció la autonomía del tipo penal, la investigación del lavado no exige acreditar la existencia del delito precedente. En efecto, puede condenarse por el tipo penal de lavado aún cuando no se hubiera podido establecer cuál fue el delito generador de los beneficios económicos puestos en circulación en el mercado. Es obvio, claro está, que la identificación del delito base facilita —y mucho— la investigación por lavado. En este sentido, los casos de condena por corrupción que generan automáticamente pesquisas por lavado, sin perjuicio de los avatares propios de la recolección de evidencia necesaria, fluyen en el río de la justicia mucho más fácil. Beneficios por el delito precedente La determinación de los beneficios económicos refiere a la necesidad de establecer, cuando fuere posible, los montos involucrados en la operación de lavado. Por ejemplo, en el caso de la compra de un vehículo de alta gama o la adquisición de un inmueble suntuoso será cuestión meramente de identificar el valor de la transacción. Ahora bien, en ciertos escenarios, esta valoración puede resultar verdaderamente compleja. Tal sería el caso de maniobras que reflejen la confusión de bienes lícitos con ilícitos. Circular los bienes del ilícito La operación refiere al el concepto más intuitivo de la investigación por lavado de activos. Se trata de la operación celebrada mediante la que, efectivamente, se ponen en circulación en el mercado los bienes obtenidos a partir de una actividad delictiva. Entre las operaciones de lavado más comunes, un ejemplo elocuente es la celebración de contratos de mutuo. Es que, precisamente, estos instru-

mentos permiten cambiar dinero en efectivo —proveniente de una actividad ilícita— por un crédito a cobrar, hasta quizás con intereses. Otros ejemplos recurrentes son las adquisiciones de bienes suntuosos por los familiares o allegados de una persona expuesta políticamente, un funcionario del Estado o un político. Aparentar un origen lícito Respecto de la consecuencia posible de que los bienes adquieran apariencia de origen lícito, más allá del tecnicismo de la legislación argentina, lo relevante es comprender que la operación de lavado debe, en cierta forma, permitir que los beneficios económicos puestos en circulación aparenten contar con un origen lícito. La operación debe ser idónea para permitir, como posible, esta apariencia. Herramienta contra la corrupción Ahora bien, una de las características salientes de los actos de corrupción es que, usualmente, los mecanismos que se utilizan para realizar pagos indebidos, dar sobornos, ventajas indebidas o dádivas, se realizan de modo subrepticio, mediante personas interpuestas o mecanismos legales de complejidad con el objeto de dificultar el acceso a la información relevante a las autoridades legales. En efecto, son estos problemas de información lo que impiden la detección y sanción de estas conductas. En este contexto, el lavado de activos se presenta como una herramienta útil para reducir la corrupción, precisamente, por su fuerza comunicacional. Es que, como es sabido, el sistema de prevención de lavado de activos se basa en la administración de flujos de información (financiera, fiscal, bursátil, etc.) que, tanto actores privados como públicos, comparten con el Estado, a partir de deberes de colaboración legalmente impuestos (en la Argentina se denomina “sujetos obligados a

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informar” a las personas o entidades legalmente designadas para ejercer este rol). El Estado procesa esos datos mediante la unidad de información financiera para luego diseminar aquella fuera valorada como relevante a las autoridades legales responsables de investigar delitos. En prieta síntesis, lo que la investigación por lavado de activos ofrece es una oportunidad adicional para, a partir de un movimiento financiero, una transacción estándar (compra de una vivienda, de un vehículo, etc.), una inversión bursátil, entre muchas otras posibles, generar una investigación que, indirectamente, contribuya a acreditar el delito base de que se trate. Si un funcionario corrupto recibiera, por ejemplo, pagos indebidos en cuentas bancarias bajo su control y luego transfiera esos saldos a las cuentas bancarias de sus hijos o pareja, probablemente, si el sistema de prevención de lavado de activos funcionara como se espera, la entidad financiera involucrada emitiría alguna alerta o reporte a la unidad de información financiera y, si ésta cuenta con las herramientas de análisis suficientes para procesar esa información en tiempo oportuno, debería iniciarse un caso por presunto lavado de activos respecto del funciona-

rio como también del titular de la cuenta bancaria utilizada, siempre y cuando, claro está, este último conociera de la procedencia ilícita de los bienes. Esta es, a grandes rasgos, la lógica detrás de la investigación del lavado de activos: investigar este delito a partir de otro ya conocido (delito base) o, a partir de reportes de operaciones sospechosas de lavado o inconsistencias patrimoniales groseras, investigar el lavado de activos y el delito base, si no hubiera sido investigado todavía. Conclusiones

En la Argentina, sin perjuicio de los cambios en la política criminal que cada gobierno de turno implementa, la investigación del lavado de activos como herramienta para reducir la corrupción ha probado ser muy efectiva. Por un lado, multiplica las oportunidades del Estado de hacer un completo escrutinio respecto del patrimonio de sus funcionarios: a la investigación del delito base o precedente se le suma la investigación por lavado. Por otro lado, reduce las oportunidades de riesgo moral o desvío de los agentes a cargo de las investigaciones pues frente a cualquier desapego de las reglas durante la

investigación del delito base, ello podrá y será rápidamente detectado al investigarse el lavado. Finalmente, dado que la investigación de lavado de activos conlleva una profunda investigación patrimonial (financiera, fiscal, económico, etc.) que, a su vez, incorpora valiosa información sensible aportada por la unidad de información financiera, es razonable inferir que la utilización de esta herramienta puede favorecer el acceso a información relevante respecto de casos de corrupción no detectados como también puede mejorar las oportunidad de acreditar delito base que requiera de una complejidad mayor, sencillamente por su fuerza comunicativa. Ello, además, facilitará no sólo la aplicación de las medidas de resguardo de bienes que el caso torne prudente disponer (embargos, medidas cautelares, etc.) sino que facilitará las medidas de decomiso y recuperación de activos. De allí que, tal y como lo han hecho la mayor parte de los países desarrollados, la investigación del lavado de activos debe, poco a poco, integrarse con las políticas y estrategias anticorrupción de la misma manera en que debe prepararse a los investigadores anticorrupción para capitalizar la información útil que las investigaciones por lavado ofrecen.

Si de cuentos se trata... Cuéntalo

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DOS TITANES EN EL PURGATORIO Daniel González-Dávila presidencia@bufetenacional.org

Abogado por la UNAM. Exdelegado presidencial ante la SCJN y jefe de la Unidad de Relaciones Internacionales de la misma. Desde 2007, es socio presidente de Bufete Jurídico Nacional. Escritor y Barítono.

a penumbra era densa en un inmenso desierto. Los ojos del alma apenas podían distinguir un pequeño punto de luz en el horizonte. Lo llamaban “el punto sin retorno”. Ese pequeño punto era la única esperanza. Millones esperaban que un día ese punto se abriera para ellos y pudieran traspasarlo para llegar al Creador, mientras las preguntas fundamentales eran generalizadas: “¿cómo puede haber un espacio temporal inserto dentro de lo eterno? ¿No es acaso Dios todo amor y misericordia? ¿Cuánto iba a durar este vacío infame, esta indiferencia del Altísimo? –Tranquilo, Ignacio –le dijo un día Anahel, un ángel alado, andrógino, luminiscente y de extrema belleza–. Hay millones de personas orando por las almas del Purgatorio. No te atormentes más. Sabes que pronto estarás con el Señor, pero antes tienes que limpiar tu alma de toda impureza. Y para eso es menester hacer meditación sobre la vida que llevaste en la Tierra. –Sé que he sido un pecador, ¿pero cuánto tiempo más durará este martirio?

–Lo necesario. No has sido un mal hombre, todo lo contrario. Pero entre otras nimiedades, has negado el magisterio de la Iglesia, y eso no es muy bien visto en este vecindario. Al que más se le da, más se le exigirá. –Ni hablar. No me queda más que esperar, supongo. –Supones bien. Pero no sólo es esperar, es meditar sobre tus actos. –Lo he hecho de sobra. ¡Pero ahora este lugar me resulta tremendamente aburrido! –Veo que ya superaste la etapa del vacío. Bien por ti. Eres un alma fuerte. No tardarás mucho en salir de aquí. Por lo pronto puedo llevarte con alguien que está en condiciones similares a las tuyas y con quien creo que tendrás buena afinidad. Es un alma férrea que también está de paso, purgando algunas minucias. Te gustará conocerlo o, más bien, reconocerlo. –¿Harías eso por mí? Aquí la soledad es abrumadora. –Lo hago por ambos. Los dos son espíritus de bondad arrolladora que han teni-

do que pasar por aquí por breve tiempo y casi por mero trámite. Juan fue siempre un ejemplo de generosidad, humildad y bonhomía que reconoció al Señor en cuanto cruzó el umbral. Pero al igual que tú tiene que meditar sobre un par de cosas pendientes en su conciencia. Te agradará saber que es un gran jurista, al igual que tú. –¿Y quién es este jurista de quien me hablas? –¿Por qué no lo averiguas por ti mismo? –Te estoy inmensamente agradecido. ¡Pronto! ¡Llévame con él! El ángel envolvió al espíritu de Ignacio y se fusionaron en un torbellino que los trasladó a otro sitio desértico muy similar al que Ignacio habitaba. Inmediatamente, los dos juristas estaban uno frente al otro. –¿El señor Ministro Juan Díaz Romero? –preguntó con asombro. –¿El maestro Ignacio Burgoa Orihuela? –prosiguió don Juan. –¡Un momento! –exclamó Anahel–. No sé si lo han notado, pero ustedes son

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Ignacio Burgoa Orihuela α1918–2005Ω

Juan Díaz Romero α1930–2014Ω

almas del Purgatorio. Aquí de nada valen los títulos ni los honores. No hay más maestro, ni doctor, ni Ministro que el Divino Maestro. –Lo siento mucho –dijo el maestro Burgoa–, pero nuestras almas aún están apegadas a nuestra antigua forma física. Me es imposible ver la figura de don Juan sin llamarlo como es debido. En el Reino de los Cielos será otra cosa. –Concuerdo con el maestro Burgoa –dijo don Juan–. El respeto que me merece don Ignacio como maestro emérito y difusor del juicio de amparo me obliga a llamarlo como siempre fue conocido en el medio jurídico de mi país. El ángel suspiró y dijo: –Abogados… ¡nunca hay manera de darles gusto! Los dejo pues para que charlen en paz. Anahel desapareció en un arremolinado salto cuántico, dejando un par de plumas blancas en el suelo. –Es un privilegio poder tener su compañía, señor Ministro –dijo Burgoa–. No sé por cuánto tiempo pueda gozar de ella. Sentémonos en estas rocas. –El privilegio es todo mío –contestó el Ministro–. Supongo que ésta ha sido una concesión breve del ángel que lo trajo a mi desierto, así que aprovechemos la oportunidad para conocernos mejor. –Hemos coincidido en varias ocasiones en foros académicos y judiciales. Lamento mucho

no haber hecho más por cultivar una amistad con usted, uniéndonos como hasta ahora la pasión por la justicia y el amor por el servicio a los demás a través del ejercicio profesional. –La responsabilidad es mutua. Yo tampoco hice mucho por lograr un acercamiento. Pero eso ha quedado en el pasado. Aquí todavía podemos enmendar las cosas. –Debo decirle que sin excepción alguna fue un placer para mí deleitarme con su prolífica producción de tesis aisladas, de jurisprudencia y sus proyectos de sentencia. Siempre me llamó mucho la atención la manera prudente y serena con la que presentaba sus proyectos ante el pleno. Tenía usted una manera muy peculiar de defender sus argumentos. Luchaba fervientemente por lo que creía que era lo correcto y, cuando el pleno no le era favorable, comenzaba por ceder ante las cuestiones secundarias. Lo que más me impresionaba era que cuando el pleno estaba mayoritariamente en contra de su proyecto, usted mismo se ofrecía a redactar uno nuevo con toda humildad, lo que yo jamás vi en otro de sus colegas. Quizá me equivoque. –Sí se llegó a dar el caso de que otros Ministros asumieran la labor de redactar un nuevo proyecto contrario al original, pero no era la regla. No obstante, debo serle absolutamente franco. Poco antes de mi retiro me homenajearon con un epistolario donde muchos ami-

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y cortesías hacia mi persona. Nunca me había sentido tan agradecido como tan incómodo. Cuando uno trata de llevar una vida sencilla, modesta y prudente, lo menos que quiere es que lo premien y reconozcan públicamente por ello. Eso atenta precisamente contra la sencillez y la modestia por la que lo premian. Me pusieron en una situación muy difícil porque siempre he creído que el ego de las personas es nuestro peor enemigo. –Verdaderamente el ego es el mejor fabricante de ilusiones del hombre, fuente de grandes calamidades y de absoluta perdición. Pero fuera de la incomodidad que le produjo el ser reconocido como un Juez de honda calidez humana, su carrera judicial fue fuente de inspiración para crear un Código de Ética para el Poder Judicial de la Federación, que tanta falta hacía y que aún sigue sin cumplirse a cabalidad. –Ese Código de Ética… –suspiró el Ministro– ¡Cómo me gustaría que fuere mejorado, pero sobre todo cumplido! –Para mí es efectivamente un documento perfectible, pero lo encuentro muy bien sustentado en la ética aristotélica, cuyo ejercicio conduce a la felicidad. Más que un documento que rige la vida de los jueces en sus asuntos, me parece un instructivo judicial para ser feliz. –Nunca había reparado en ese punto de vista, mi estimado maestro. ¿En qué se basa usted para hacer esta afirmación? –Me viene a la mente la Ética a Nicómaco de El Estagirita, donde éste señala que la virtud es aquella cosa que es destruida por la deficiencia o el exceso. Estas son las virtudes del carácter. Por ejemplo, quien huye de todo es un cobarde, y quien no teme a nada es un temerario. El punto medio aristotélico es la valentía, que surge del buen hábito. Virtudes del carácter como estas encontramos en el Código de Ética, tanto como las virtudes aplicadas a las artes productivas, en donde básicamente no se busca un término medio, más que en el sentido de que no se debe quitar o añadir nada a lo perfecto, sino que en términos de lo que es mejor, buscamos un extremo, no un punto medio, como lo es la excelencia en el arte de juzgar. –Efectivamente –dijo don Juan–. El punto medio aristotélico es la clave. Entre la amargura del avaro y la locura del despilfarrador se encuentra la cordura y la felicidad que disfruta quien obra con largueza. –Magnífico ejemplo que me hace recordar algo muy íntimo de usted. –¿Cómo dice? –Como usted recordará, mi nieto políti-

co tuvo en 2004, por encargo del pleno de la Corte, la responsabilidad de organizar un donativo del Poder Judicial de la Federación a la UNICEF por el terrible tsunami acaecido en Indonesia. Al poco tiempo me confió que usted fue el funcionario judicial que, por mucho, mayor donación hizo en la colecta. –Pues su nieto político jamás debió decirle eso. Lo que hace la mano izquierda no debe saberlo la derecha. –Y reprimenda severa hubiere merecido si lo hubiere hecho público, pero me lo confió como un secreto familiar. –De cualquier manera, me parece que obró con imprudencia. –Puede ser que sí. Sólo Dios lo sabe. Al parecer, hasta los más ínfimos actos de nuestra vida son tomados en cuenta para estar en donde estamos. –¡Dígamelo a mí! –Pero señor Ministro, ¡su vida ha sido intachable! –Me esforcé al máximo porque así fuera, pero meditando sobre mi vida en este desierto me he dado cuenta de que pude hacer más y no lo hice. –¿Por qué lo dice? –Usted debe conocer de sobra algunos escándalos que tuvieron lugar en la Corte mientras yo fui Ministro, que incluso trascendieron a la prensa nacional y a la opinión pública. Yo siempre me mantuve al margen bajo el pensamiento errado de que cada quien debe lidiar con su conciencia y que lo único que debía importarme era la mía. De hecho, solía pensar que, aunque la Corte era rigurosa para confirmar las destituciones de Magistrados que se desviaban del camino, los Ministros sólo podían renunciar por causa grave, y eso sólo estaba bajo su propio libre albedrío. En eso me equivoqué. Para no obrar con doble moral, debí alzar la voz en esas ocasiones y promover su destitución a través de un juicio político al actualizarse violaciones a la Constitución, tras haber perdido su buena reputación, que es requisito para ocupar el cargo. El buen Juez por su casa empieza. En verdad me arrepiento de haber guardado silencio. –Es cierto que en su momento hubo un par de casos que sin duda lastimaron la imagen y la integridad del máximo tribunal. Pero me parece que promover juicios políticos hubiere sido ahondar en el escándalo. ¿No cree usted que hubiere sido mejor que el pleno hubiere invitado a los Ministros involucrados a salir por la puerta de atrás, como recientemente sucedió? –¿Está usted diciendo que la reciente salida de un Ministro fue orquestada por el pleno de la Corte?

–No sólo orquestada por el pleno de la Corte, ¡sino en sometimiento a la voluntad presidencial! –Ni lejanamente creo que eso haya sucedido. –Bien sabemos que la causa grave debe estar justificada en la propia renuncia. El Presidente de la República no tiene facultades constitucionales para justificar la renuncia de un Ministro, y mucho menos ante la prensa. Al Presidente simplemente le urgía que el Ministro abandonare la Corte, y la renuncia estuvo muy astutamente redactada para dejar constancia del hecho. –Si lo vemos desde esa perspectiva, puede que usted tenga razón. De hecho, me parece un acto de corrupción que el Presidente de la República pretenda influir en las decisiones de la Corte, tanto como guardar silencio sobre esa intromisión por parte de los Ministros que la conforman. Toda esa relación disfuncional es corrupción pura de dos vías. –Y esto no es nuevo, don Juan. Permítame narrarle por qué salí del Poder Judicial de la Federación en mi juventud. –¿Qué fue lo que pasó? ¿Por qué dejó usted el cargo? –Precisamente porque se pretendía atentar contra mi independencia como Juez por parte del Ejecutivo federal, con la anuencia del máximo tribunal. Recuerdo perfectamente el asunto. Se trató de una suspensión que concedí a una empresa denominada “Autotransportes del Pacífico, S.A. de C.V.”, con la que toqué intereses muy sensibles del Secretario de Comunicaciones y Transportes y del propio presidente Adolfo Ruiz Cortines. Ambos funcionarios intentaron hacerme retroceder en mi decisión y desde luego me negué. Fue entonces cuando el Presidente de la República acudió ante el pleno de la Suprema Corte y éste sesionó inútilmente para cambiarme de adscripción a la Ciudad de Mérida. Cuando me di cuenta de que no contaría con el apoyo ni siquiera del máximo tribunal del país, presenté mi renuncia al entonces presidente de la Corte, José María Ortiz Tirado, quien me la recibió con gran alivio. Eran otros tiempos, en donde el Presidente de la República mandaba en todo el país y sobre los poderes de la Unión. Recuerdo con agrado cómo mis alumnos de la Facultad de Derecho fabricaron un ataúd por “la muerte del amparo” y lo llevaron a la Suprema Corte. –Efectivamente, eran otros tiempos que posiblemente estén a punto de revivirse con un golpe de Estado judicial –dijo el Ministro Díaz Romero. –¿Se refiere usted a la inminente creación de una “Sala Anticorrupción”?

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Foto: NASA.

–¡Desde luego! La intromisión presidencial está ganando terreno de un modo cada vez más evidente. Dígame usted, ¿qué asunto relacionado con actos de corrupción no son ya de la competencia de la Primera o de la Segunda Salas? ¿Delitos, sanciones administrativas, confiscaciones, inhabilitaciones, etcétera? Si ya existen dos cuerpos colegiados de igual jerarquía encargados de juzgar ese tipo de asuntos, crear otro que conozca de los mismos, pero sólo de determinadas personas, es crear un tribunal especial, una verdadera locura, amén de que ello inflaría innecesariamente al pleno de la Corte y con el claro propósito de convertirla en un escaparate sometido a la voluntad presidencial. –Bueno, pero los Ministros designados no representan a quien los designó. Debe haber un punto en que la sana vergüenza los debe hacer votar de manera libre y con criterio propio frente a sus pares. –Yo no meto las manos al fuego por nadie –prosiguió don Juan–. Quisiera creer en la bonhomía natural de las personas, pero la vida me ha enseñado que se debe andar por el mundo con precaución. –¿Cree usted en la bondad natural de las personas? –Creo que el ser humano es capaz de hacer los más grandes sacrificios y los más grandes actos de amor que la imaginación es capaz de concebir. Pero también creo que la ocasión hace al ladrón. –Se llama concupiscencia, Ministro. Y es lo que nos tiene aquí alejados de Dios. –Por eso precisamente creo que se debe normar de modo exhaustivo la conducta de las personas, y especialmente la de los jueces. Me gusta el Código de Ética vigente, pero creo que hay muchas cosas que se abstuvo de prever. –¿Cómo cuáles?

–Pues hay cosas muy obvias. No es la constante, pero existe en el Poder Judicial una corrupción innegable, vínculos con el crimen organizado, venta de plazas, pero muy por encima de todo, el cáncer del nepotismo. Hay Jueces y Magistrados que tienen a toda su familia trabajando en su oficina o en las de otros jueces a cambio de recibir a las suyas. Incluso, Ministros y Ministras que tienen o tuvieron a sus hijos como Jueces o Magistrados, cuando éstos deberían negarse a ocupar estos cargos como si de tratara de zambullirse en un lago que arde con azufre. Estos funcionarios son ciegos ante el poder. Hacen las cosas sin pensar en las consecuencias, sin ver que son vistos y que están bajo el escrutinio de la opinión pública. No tienen conciencia y su moral ha sido distorsionada por los privilegios de su cargo. Es una realidad triste y amarga. –Entonces, ¿le gustaría una reforma al Poder Judicial? –En ese sentido, sí. Más vigilancia a los Jueces y proscripción de familiares hasta en el quinto grado. El Poder Judicial se asemeja, guardadas sean las proporciones, a las peores épocas de los sindicatos de Pemex y de los maestros. ¡Familias enteras trabajan al amparo de un funcionario corrupto! –Pero señor Ministro, al menos en mi larga carrera como litigante en el Poder Judicial federal, nunca en mi vida tuve que enfrentarme a un solo acto de corrupción. Para mí fue un deleite constatar que el Poder Judicial es impoluto. Me devuelvo a la Ética Nicomaquea y a lo que Aristóteles dice sobre los hábitos y las virtudes: “una golondrina no hace primavera”. –Maestro querido, usted corrió con suerte porque su renombre resonaba en todos los tribunales del país. Pero la gente de a pie no siempre corría con la misma ventura. Créame. Yo conozco muy bien a mi propia familia. Si

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bien es cierto que en lo general la Novena y Décima Épocas han estado libres de corrupción en la Corte, se sospechaba que Magistrados y Jueces tenían vínculos con el crimen organizado y utilizaban al juicio de amparo para liberar criminales. Efectivamente, una golondrina no hace primavera, pero en casa tenemos muchas golondrinas. Y aunque fuere una sola, esa simple golondrina pone en entredicho la dignidad, la honorabilidad y la integridad de todo el Poder Judicial. Por esa razón me place en gran medida la actitud de cero tolerancia que el actual presidente de la Corte está ejerciendo desde lo más alto de su investidura. Hasta donde sé, ya van 18 casos de destituciones del puesto por distintos motivos, 99 suspensiones y 30 inhabilitaciones temporales. Pero eso no es suficiente. Se necesitan reglas más claras y más duras para desterrar el flagelo de la corrupción, en consonancia con lo que, espero de buena fe, se está haciendo a nivel nacional. –A mí me parece que a nivel nacional se están sustituyendo unos corruptos por otros corruptos. Le aseguro que todo el adelgazamiento de la administración pública se traducirá en miles de millones de pesos que irán a parar a los bolsillos de nuevos ladrones para hacer nuevos ricos. La corrupción está encarnada en el corazón humano desde el inicio de la civilización. La única manera de combatirla es hacer que la honestidad provenga del fuero interno y no de una obligación impuesta por las leyes. Kelsen definió al derecho como una “técnica social específica de motivación indirecta”. ¿Por qué motivación indirecta? Porque son otros los que nos obligan a actuar de determinada manera, a través del premio o el castigo, y no nuestro fuero interno a través del imperativo categórico de conducta kantiano. Sólo haciendo que la motivación para ser honestos provenga de nuestro fuero interno puede eliminar la corrupción, y para ello se requiere que desde pequeños nos inculquen valores cívicos, morales y espirituales en las escuelas. –Me quedo con los valores cívicos. Pero me parece que impartir valores espirituales violaría el principio del Estado laico. –No lo creo, señor Ministro. La laicidad significa que los jerarcas eclesiásticos no intervengan en la educación ni en la vida pública. Pero la Iglesia de Cristo es laica. La Iglesia somos todos, no sus jerarcas. No es lo mismo laicidad que ateísmo. Si nos ajustamos con plena exactitud al artículo tercero constitucional, puede enseñarse historia de las religiones, filosofía de la religión e incluso Revelación Judeocristiana sin atentar contra el laicismo ni contra el pensamiento crítico, siempre que esa educación no esté impartida por ministros de algún culto religioso. Ciencia y espiritualidad son perfectamente compatibles si combinamos las capacidades de ambos hemisferios de nuestro cerebro: el izquierdo, racional

y calculador, y el derecho, abstracto y místico. Bien sabe usted que la teoría que explica el nacimiento del Universo, el Big Bang, fue auténticamente revelada al astrofísico Georges Lemaître, un sacerdote católico. Las leyes de la Física no están reñidas con la existencia de un legislador supremo, simplemente porque no hay ley sin legislador, incluidas las leyes de la evolución. Enseñar a los jóvenes que hay leyes sin legislador es lo que ahora los hace pensar también que hay voluntad sin dirección, vida sin propósito y conciencia sin valores. Esa es precisamente la fuente de todos los males de nuestra sociedad decadente. –Tiene usted ahí un buen punto a considerar. –Creo que, de hecho, se puede fácilmente cambiar la protesta constitucional por un juramento e instituir el delito de perjurio, incluso derivado de la falsa declaración ante la autoridad jurisdiccional. Eso no atenta contra la laicidad del Estado que, insisto, es la mera abstención de los jerarcas eclesiales de participar en los asuntos públicos. –Veo muy difícil que se pueda implementar el perjurio sin la oposición de amplios sectores políticos. Creo que la simple protesta constitucional no tiene marcha atrás. Y con base en ella usted mismo peleó contra el propio presidente José López Portillo, si no mal recuerdo. –Efectivamente, lo denuncié por traición a la patria y por cometer el delito de peculado en contra de la Nación, a él y a toda su camarilla de ladrones. –¡Si tan sólo hubiera tenido usted el tiempo suficiente de hacer lo mismo en la administración presidencial anterior! –¡Lo hubiera hecho sin temor alguno! ¡El desfalco y el cinismo de López Portillo y sus secuaces son un juego de niños frente a lo que acaba de sufrir nuestro país a manos de estos deleznables y rapaces criminales de cuello blanco! Simplemente no encuentro razón para que pasado ya más de un año de terminada la gestión presidencial no hayan rodado tres o cuatro docenas de cabezas. El que consiente la corrupción es otro corrupto. –Volvemos a lo mismo. El Presidente hizo una protesta constitucional, pero no hay forma de obligarlo a que la cumpla. El maestro Burgoa permaneció en silencio unos instantes. –Señor Ministro –dijo en tono compungido–, yo también tengo algo que confesarle. –¿Qué cosa, don Ignacio? –De igual manera juré hacer cumplir la Constitución, pero la violé. Cuando fui Juez de Distrito. –¡Pero cómo! –Desde 1947 ininterrumpidamente hasta mi muerte, en el 2005, fui profesor en la Escuela Nacional de Jurisprudencia, que a la postre se convirtió en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Casi 60 años. Esa fue siempre mi más ardorosa pasión.

–Lo sé muy bien. –Pues resulta que un día nos llegó a todos los Jueces y Magistrados una circular que nos recordaba que ninguno de nosotros, conforme a la Constitución, podía desempeñar trabajo remunerado alguno, salvo aquellos cargos honoríficos y académicos que no fueran contra este principio. –Y esa regla permanece vigente. –Así es, don Juan. Fue entonces cuando me entrevisté con el presidente de la Corte, el distinguido diputado constituyente don Hilario Medina, y le expuse mi situación. Le dije que yo daba mi clase muy temprano y que ello no se interponía con mis actividades jurisdiccionales, a lo que el Ministro respondió que no podía hacer ninguna excepción. “Con mucha tristeza tendré entonces que presentar mi renuncia”, le dije. El Ministro pensó que yo me refería a presentar mi renuncia a mi clase de “Garantías y Amparo”, y me dijo: “Sé que será duro para usted, pero verá que con el tiempo lo superará”, a lo que yo le repuse: “No, señor Ministro, mi renuncia será al cargo de Juez de Distrito, no al de profesor de la Universidad”. Esto hizo reír al Ministro Díaz Romero con franqueza. –¿Y qué le contestó el Ministro Medina? –Pues quedó atónito. Luego de pensarlo un rato me dijo: “Dígame, compañero Burgoa, ¿cuánto percibe usted mensualmente como profesor universitario?”, a lo que yo repuse, “alrededor de 60 pesos, señor presidente”. El Ministro meditó por un momento y me respondió: “Esa cantidad supongo que la consume usted en cigarrillos, licenciado Burgoa, por lo que no creo que se actualice la prohibición consagrada en el artículo 101 de la Constitución General de la República. Quédese tranquilo. Puede usted seguir dando su clase y desempeñar al mismo tiempo su cargo judicial. Sólo le pido que esto quede entre usted y yo”. –¡Fantástico! –exclamó don Juan–. A diferencia de las que hemos comentado, este tipo de violaciones a la Constitución a nadie dañan. Yo le digo lo mismo: quédese tranquilo. Y hablando de cigarrillos, ¿de dónde sacó usted ese puro que tiene en la mano? ¿Acaso en su desierto hay un dispensario de habanos? –Supongo que del mismo sitio de donde sacó usted la toga que lleva puesta, Ministro. –¿Tengo puesta una toga? ¡No lo había notado! –En este lugar al parecer proyectamos nuestra conciencia tal y como nos veíamos y concebíamos a noso-

tros mismos cuando estábamos en el mundo. En ese instante, un portal de luz se abrió entre ellos y el ángel Anahel apareció de nuevo. –Efectivamente, señores –intervino el ángel–. En este lugar las almas se autoproyectan como mejor se consideraban en vida. Se sorprenderían de ver a recalcitrantes pecadores proyectarse a sí mismos deformes o incluso con forma de demonios. Me da mucho gusto escuchar todo lo que ustedes han hablado en esta especie de catarsis. He conseguido por la gracia del Altísimo que se haga justicia infinitesimal. –¿Cómo dices, Anahel?– preguntó el maestro Burgoa– ¿Justicia infinitesimal? –Así es, Ignacio. En vida, Dios es todo misericordia, pero tras pasar el umbral es además todo justicia. Es una paradoja que sólo Dios puede resolver. –Pues sí que es una paradoja –repuso el maestro–, porque si Dios es todo justicia, ¿quién se salvará? La concupiscencia del hombre es universal. ¡Nadie escapa de ella! –Te olvidas de que Cristo es el Cordero de Dios que quita el pecado del mundo. Él quiere que todos se salven, pero la condición es el arrepentimiento. Ustedes han llevado una vida proba y no han incurrido en pecado mortal. Por eso sólo están purgando impurezas sutiles del alma para lograr esa justicia absoluta. Se han dolido de lo único que faltaba para perfeccionar el espíritu, que es haber admitido, en cada caso, violaciones sutiles a la Constitución de su país y haber abusado, aunque sea ínfimamente, por acción o por omisión, del poder que les fue confiado, pues toda autoridad proviene de Dios. Ahora sus almas están puras y listas para el juicio. –¿El juicio? –preguntó el Ministro–. Pero si ya hemos sido limpiados de impurezas, ¿no equivale esto a ser liberados de este desierto? ¿Volveremos a ser juzgados? ¿Qué acaso Dios se equivoca en la primera instancia y debe haber una segunda? –Este debate es ya muy viejo, querido Juan –respondió Anahel. –El Papa Juan XXII sostenía que sólo había un juicio final y no otro después de la muerte, pues Dios es incapaz de equivocarse –dijo el maestro Burgoa. –Herejía pura –contestó Anahel–. El Purgatorio y el Tercer Cielo son lugares temporales insertos en lo eterno, mientras que el Paraíso y el Infierno están fuera del Universo creado. Ustedes han cumplido su proceso de purificación porque así lo han decidido y lo que sigue es escapar de la dimensión temporal para

acceder a la resurrección universal y a Abril 2020 la vida eterna. –¿Entonces resucitarán tanto justos como pecadores? –preguntó el Ministro. –El sol y la lluvia bañan a todos por igual, pero el Señor colocará a los corderos a su derecha y a los cabritos a su izquierda. Y todo se reduce prácticamente a cuánto amaste. –¿Y cuál será la diferencia? –El acceso al divino fruto, que hace la diferencia entre el éxtasis espiritual o el sufrimiento y el vacío. –No comprendo. –Es muy sencillo, Juan. Cuando la pareja primigenia desobedeció a Dios y comió del fruto prohibido quedaron claras dos cosas: la primera, que eran débiles de carácter y, la segunda, que se les había tratado injustamente al privarlos del maná celestial, el éxtasis espiritual que excede infinitamente cualquier placer de los sentidos. Tras su expulsión del paraíso, el plan divino fue regresarlos al mismo sin mancha y esta vez dignos de acceder al divino fruto. Miles de años de vacuidad; 2000 años de profecías; la pasión, muerte y resurrección del Señor; 2000 años de mesianismo, y aún otros 2000 que restan por ser cumplidos según el Libro de la Revelación, llevan por objeto regresar las cosas al estado que guardaban antes de la violación al derecho humano de ser igual a Dios y a las criaturas del Cielo, no sólo semejante. No hay una sola coma en toda la Biblia que no lleve por objeto domar el carácter, regresar las cosas a su estado primordial y dar acceso al hombre redimido al divino fruto en la vida eterna. Así de sencillo ha sido el plan de Dios desde el pecado original. –Me parece escuchar a la sentencia de amparo más bella jamás escrita –dijo el maestro Burgoa. –Parecería que efectivamente lo es, mi querido Ignacio. ¿Están listos para dar el salto? –¡Listo! –exclamó el ministro. –¡Cuanto antes! –secundó el maestro. –Ha sido un placer conocerlos, abogados. Que la gracia de nuestro Señor Jesucristo permanezca en ustedes para siempre.

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Anahel desapareció en su acostumbrado acto de escapista, mientras el punto sin retorno que había en el horizonte del desierto del ministro Díaz Romero empezaba a hacerse más y más grande, hasta que su luz los envolvió por completo. El cuento aquí termina, porque lo que sucedió después de lo ya narrado está más allá del tiempo y del espacio.

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QUID PRO QUO Caso: McDonnell v. United States Órgano Jurisdiccional: Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América Justice redactor del fallo: Chief Justice Roberts

Paulo Arturo Flores Tello Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Panamericana campus Santa Fe. Abogado por la Universidad de Guadalajara.

Antecedentes El 3 de noviembre de 2009, Robert McDonnell fue electo gobernador del estado de Virginia en los Estados Unidos de Norteamérica. El slogan de su campaña fue “Bob’s for Jobs” y puso especial énfasis en promover la inversión en ese Estado. Durante su campaña, McDonnell conoció a Jonnie Williams, quien se desempeñaba como CEO de la empresa Star Scientific. Williams ofreció al candidato usar su avión privado para transportarse durante la campaña. Poco después de la elección, ambos hombres se reunieron para cenar en compañía de Maureen, la esposa de McDonnell, cuando Williams escuchó que ésta compraría un vestido para el evento de la toma de protesta, se ofreció a comprarlo por ella. Posteriormente, el abogado de los McDonnell le pidió a Williams no comprar el vestido, Maureen, por su parte, le dijo a Williams que aceptaría su oferta en otra ocasión. En 2010, el gobernador y Williams se reunieron de nuevo en el avión privado de este

último, ahí, Williams le pidió ayuda al gobernador para que las universidades públicas de Virginia realizaran estudios sobre la anatabina, la cual es un compuesto que se encuentra en las plantas de tabaco. Lo anterior, dado que Star Scientific desarrolló un suplemento nutricional denominado Anatabloc, el cual contenía anatabina, y respecto del que buscaban la autorización de la Food and Drug Administration (FDA), para comercializarlo como medicamento antiinflamatorio, por lo que la investigación de las Universidades públicas de Virginia ayudaría a lograr dicho objetivo. El gobernador aceptó ayudar a Williams, por lo que le presentó con el doctor William Hazel, Secretario de Salud y Recursos Humanos de su administración. No obstante, el doctor Hazel no ayudó a Williams a obtener los estudios de las universidades públicas, pues no le convenció científicamente el proyecto de Anatabloc. Seis meses después, la esposa del gobernador ofreció a Williams sentarse junto a su

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esposo en uno de sus mítines políticos. Previo al evento, Williams llevó de compras a Maureen, la cual gastó 20 mil dólares en ropa de diseñador. Dos días después, Williams envío a Maureen un correo electrónico con información de Anatabloc, Maureen reenvío el correo a su esposo y éste inmediatamente preguntó a su hija sobre los gastos de su boda y a su hermana sobre la situación financiera de un conjunto de propiedades familiares. Al día siguiente, Williams y Maureen se reunieron de nueva cuenta, en esta ocasión, a cambio de ayudarle con Anatabloc, Maureen le pidió un préstamo de 50 mil dólares y 15 mil dólares de regalo para ayudar a pagar la boda de su hija. Williams aceptó ambas solicitudes y entregó el dinero. Posteriormente, a petición de Maureen, Williams compró un reloj marca Rolex para el gobernador. Maureen entregó el reloj al gobernador como un regalo navideño. En agosto de 2011, en su residencia oficial, el gobernador McDonnell organizó un evento con la empresa de Williams, Star Scientific, a la ocasión fueron invitados los

investigadores de la University of Virginia y la Virginia Commonwealth University. Durante el evento fueron entregadas muestras gratuitas de Anatabloc y 8 cheques por 25 mil dólares para que los investigadores prepararan propuestas de investigación del fármaco. En enero de 2012, Maureen solicitó a Williams un nuevo préstamo por 50 mil dólares, el cual fue concedido. En mayo de 2012, el gobernador pidió otro más por 20 mil dólares, que siguió la misma suerte. Del mismo modo, Williams pagó a los McDonnell varias rondas de golf, viajes de fin de semana y obsequió 10 mil dólares como regalo de bodas a la hija de éstos. El Caso: En el mes enero de 2014, el gobernador McDonnell y su esposa fueron acusados de aceptar pagos, préstamos, regalos y otras cosas de valor a cambio de realizar “actos oficiales” tendentes a legitimar, promover y obtener la realización de estudios, en favor de los productos comercializados por Star Scientific.

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Para acreditar su acusación, el gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica estaba obligado a acreditar que los McDonnell aceptaron realizar un “acto oficial” a cambio de los préstamos y regalos otorgados por Williams. En la legislación estadounidense, este delito se actualiza en el momento en el que el servidor público recibe el pago acordado, con independencia de si el “acto oficial” prometido a cambio se realiza o no. La definición legal en los Estados Unidos de “acto oficial” es cualquier “cuestión, asunto, causa, demanda, procedimiento o controversia, que se encuentre pendiente de decisión o acción o que debiera ser ejecutada por el gobernador, dentro de sus facultades y atribuciones.” El gobierno acusó a los McDonnell de realizar al menos cinco tipos de actos oficiales a cambio de las cantidades y regalos que les fueron entregados: 1. Hacer citas entre los funcionarios públicos subordinados a él y Williams, con el objeto de que discutieran y promovieran Anatabloc. 2. Organizar y acudir a eventos realizados en la residencia oficial, con la finalidad de incitar a los investigadores de las universidades públicas a investigar la anatabina y Anatabloc. 3. Contactar a otros funcionarios públicos

con la finalidad de que las universidades públicas de Virginia realizaran investigaciones sobre la anatabina. 4. Promover los productos de Star Scientific y facilitar sus relaciones públicas con los servidores públicos del gobierno de Virginia. 5. Recomendar a los servidores públicos de mando reunirse con personal de Star Scientific con la finalidad de analizar de qué manera sus productos bajarían los costos del sistema de salud. El juicio en contra de McDonnell fue llevado a cabo frente a un jurado y duró cinco semanas. A cambio de inmunidad, Williams testificó que había otorgado los préstamos y regalos al gobernador y su esposa, a cambio de que le ayudaran con la realización de investigaciones sobre la anatabina y Anatabloc en las universidades públicas de Virginia. Por su parte, McDonnell aceptó haber recibido los préstamos y los regalos, sin embargo, manifestó que había pedido a funcionarios públicos de su gobierno reunirse con privados “miles de veces”, sin que aquellos estuvieran obligados a actuar en determinado sentido y sin que esto pudiera ser considerado como un “acto oficial”. Previo a la deliberación del jurado, la corte distrital le instruyó para que considerase como “acto oficial” cualquier “cuestión,

asunto, causa, demanda, procedimiento o controversia, que se encuentre pendiente de decisión o acción o que debiera ser ejecutada por el gobernador, dentro de sus facultades y atribuciones”. Por su parte, McDonnell pidió que se indicara al jurado que una actividad rutinaria o una práctica de un oficial electo no constituye por sí misma un “acto oficial”, por lo que la mera realización de una cita o un evento, no debían ser comprendidos como actos oficiales. Su petición fue negada por la corte distrital. Los McDonnell fueron encontrados culpables. Robert fue condenado a dos años de prisión, por su parte, Maureen fue condenada a cumplir un año en la cárcel. La sentencia fue apelada ante el Cuarto Circuito, por lo que hace a Robert, la condena fue ratificada, mientras que la correspondiente a Maureen no había sido resuelta a la fecha del dictado de la sentencia de mérito. Inconforme con lo anterior, Robert McDonnell acudió ante la Suprema Corte de Justicia estadounidense. La Resolución: La Suprema Corte revocó la sentencia dictada en contra del gobernador McDonnell. Para ello, determinó qué debe interpretarse por “acto oficial” y en específico por “cuestión, asunto, causa, demanda, procedimiento o controversia, que se encuentre pendiente de decisión o acción o que debiera ser ejecutada por el funcionario, dentro de sus facultades y atribuciones”. En su determinación, la Suprema Corte refiere que el sentido de esta disposición no debe ser interpretado de manera laxa, es decir, no debe contemplarse como “acto oficial” cualquier cuestión o asunto realizado habitualmente por los funcionarios públicos. Para reforzar lo anterior, se menciona que los términos “cuestión y asunto” deben ser analizados en conjunto con el resto de los términos que integran el estatuto, es decir, “causa, demanda, procedimiento o controversia”. Así, la Suprema Corte menciona que dado que los conceptos “causa, demanda, procedimiento o controversia”, refieren a asuntos legales de naturaleza formal, en ese mismo sentido deben ser interpretados los diversos “cuestión y asunto”, pues “una palabra es conocida por las demás palabras que le acompañan”. Por ello, las cuestiones y los asuntos que dan lugar al delito contemplado en el estatuto debe compartir naturaleza con el resto de las actividades mencionadas, es decir, debe consistir en un asunto formal. En razón de lo anterior, en la resolución se considera que la definición de “acto oficial” conlleva necesariamente el ejercicio formal de las facultades y atribuciones de la autoridad de mérito, por lo que una simple llamada o una reunión no califican como tal. En ese mismo sentido, la Corte invoca el

caso Sun-Diamond en el cual resolvió que recibir a equipos deportivos en la Casa Blanca, la visita de un Secretario de Educación a una Escuela o la de un Secretario de Agricultura a campesinos, no constituyen “actos oficiales” por sí mismos, pues no implican la toma de una decisión o la realización de una acción determinada. Para la Corte, considerar lo contrario implicaría acusar a prácticamente todos los funcionarios de actos de corrupción, pues desde una comida hasta una aportación a una campaña sería considerada un quid, mientras que una llamada telefónica o una reunión sería considerada un quo. En este caso, la Corte expresa que era necesario acreditar que se tomó la decisión de iniciar las investigaciones solicitadas por Williams o se realizó una acción tendente a iniciarlas, lo cual no está acreditado en el juicio, pues las reuniones y llamadas realizadas no son de tal entidad que puedan ser consideradas como “actos oficiales”. Por lo tanto, la Suprema Corte consideró que la Corte Distrital no guió debidamente al jurado, respecto a lo que debe considerarse como un “acto oficial”, por lo que revocó la sentencia dictada en contra del gobernador McDonnell. Colofón: La sentencia de la Suprema Corte estadounidense adolece de falta de exhaustividad. El análisis sobre lo que constituye un acto oficial y qué no lo es, resulta suficiente. No obstante, esta resolución jamás despeja la interrogante sobre por qué razón el gobernador y su esposa recibieron los créditos y regalos de Williams. Como se mencionó, para la actualización del delito basta el acuerdo entre las partes de que a cambio de bienes o favores, será realizado un acto oficial en beneficio del particular, esto es, no es necesario que dicho acto se realice para que el delito se configure. En este caso, los regalos y préstamos que Williams realizó a favor de los McDonnell tenían sólo una intención clara entre ellos, obtener que las Universidades Públicas de Virginia realizaran investigaciones científicas sobre la anatabina y Anatabloc. No existe en el relato del caso, otra razón por la cual Williams llevaría de compras a Maureen y le dejaría gastar 20 mil dólares, así como tampoco la hay para que le haya regalado 25 mil dólares para la celebración de la boda de su hija. No obstante, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica se centró en la definición de lo que debe considerarse como un acto oficial, cuando la realización de dicho acto no es ni siquiera requisito esencial para la configuración del delito. La resolución fue adoptada por unanimidad en la corte estadounidense.

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Alfonso

herrera garcía

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt. Twitter: @jAlfonsoHerrera

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IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN EN LOS DERECHOS HUMANOS Tablante Carlos y Morales Antoniazzi Mariela, México, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018, 366 págs.

xiste una relación poco cuestionable entre los Derechos Humanos y la corrupción. En su resolución 1/18, la Comisión Interamericana fundamentó ese vínculo bajo el principio de integralidad de los derechos y formuló recomendaciones al respecto. Este libro colectivo se dedica precisamente a explicar el por qué deben concebirse violaciones a Derechos Humanos a partir de prácticas corruptas. También ofrece estudios de caso a efecto de facilitar el análisis comparativo de algunas experiencias latinoamericanas (Brasil, Guatemala, México, Perú y Venezuela). En la doctrina, ha podido postularse una idea fuerte de derechos de núcleo básico. Esta tesis implica que la concepción de algún supuesto derecho, a partir de la subjetiva idea de considerarlo como tal, tiende a debilitar, antes que a fortalecer, la protección efectiva del conjunto de los Derechos Humanos. No todo puede ser “derecho humano” en la medida en que esa dinámica de comprensión lleva a un tendencial escenario en el que nada lo es. Lo anterior no significa que deba minusvalorarse la presencia de ciertos fenómenos o realidades socialmente arraigadas que impactan en sentido negativo a los derechos con un enfoque especial, aunque no exclusivamente, colectivo. O que impactan negativamente a derechos especiales, aunque no exclusivamente, sociales. Tampoco implica que ese impacto sea indiferente para la protección jurídica del sistema de derechos. Este es el marco en el que se ubica a la corrupción, como lo desarrolla la Comisión Interamericana en la citada resolución o como lo demuestran los estudios de este propio libro. No se trata de proponer la construcción de un nuevo “derecho humano” a una vida libre de corrupción (hay que coincidir con Anne Peters en el propio texto en este aspecto). Pero tampoco se trata de desdeñar su nocivo impacto en los derechos

o de concebirlo como una situación ajena a su vulneración. En ese sentido, dicho fenómeno no debería estar exento de colocarse como una conducta dañina a los derechos, el cual se vuelve especialmente dramático cuando puede acreditarse que impacta a los sectores más vulnerables de la sociedad, que padecen pobreza o desigualdad histórica o estructural. La premisa de base es una constatación que raya en el sentido común: los derechos se ven afectados por ciertas prácticas y actitudes corruptas. Es decir, que hay formas de corrupción que van más allá de los daños patrimoniales al Estado y que constituyen una fuente de violación a Derechos Humanos. Y si los viola, los ordenamientos jurídicos no pueden dejar de prever políticas públicas, así como garantías jurisdiccionales y administrativas que permitan su defensa, medidas de reparación y hacer posible la atribución de responsabilidades a los responsables. Este libro colectivo es útil para comprender la fundamentación teórica de esas relaciones. También ilustra una fundamentación jurídica en términos de principios tales como la integralidad o la causalidad. Analiza además el vínculo entre la delincuencia organizada y la corrupción política e identifica estándares construidos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de Derechos Humanos e institucionalidad democrática frente al fenómeno. Cualquier agenda de combate a la corrupción, como la que se ha venido intentando profundizar en México, debiera tener presente estas centrales aproximaciones. En ello se juega la completitud y el éxito de una estrategia genuinamente orientada, no sólo en la eficacia de esa batalla, sino en las lógicas del Estado de derecho, la democracia constitucional y los compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos.

Tiempo de Derechos No. 24

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