INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Primera Edición Digital 2021
CORCINO BARRUETA, Fernando Eduardo
CORCINO BARRUETA, Fernando Eduardo
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Editor OTÁLORA MARTÍNEZ, Claudia Rocío
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Autores: © CORCINO BARRUETA, Fernando Eduardo
Hecho el Depósito Legal en La Biblioteca Nacional del Perú N°: 2021-09993
Primera Edición Digital: Setiembre, 2021
Publicación disponible en: https://www.udh.edu.pe/
Editado por: OTÁLORA MARTÍNEZ, Claudia Rocío
Dirección: Fonavi I Mz. F Lt. 48 Huánuco – Huánuco – Amarilis Perú
ISBN: 978-612-00-6777-2
Derechos Reservados. Prohibida la reproducción de este Libro Virtual por cualquier medio total o parcial, sin permiso expreso de los autores.
ÍNDICE ÍNDICE .............................................................................................. 6 INTRODUCCIÓN .............................................................................. 12
UNIDAD I
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO 1.
S ER 1.1.
2.
HUMANO SOCIEDAD Y DERECHO
............................................ 14
Las regiones que integran el ser humano ........................ 15 a.
Seres naturales, materiales o reales. .................... 15
b.
Seres naturales síquicos: ..................................... 16
c.
Seres ideales o irreales ....................................... 16
d.
Seres Culturales: ................................................ 17
1.2.
Derecho y sociedad ....................................................... 19
1.3.
La sociedad como sistema ............................................. 20
1.4.
El derecho como subsistema social................................. 22
1.5.
Derecho y cambio social ................................................ 23
1.6.
Las normas de conducta ................................................ 26
D ERECHO 2.1.
Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS
................................... 28
Derecho y moral ............................................................ 29 2.1.1. Diferencias entre el derecho y la moral ................. 29
2.2.
Derecho y las reglas de trato social ................................ 33 2.2.1. Diferencias entre el derecho y las reglas de trato social .......................................................................... 34
3.
D EFINICIÓN
DE DERECHO
........................................................... 35
3.1.
Etimología de la palabra derecho .................................... 35
3.2.
Acepciones de la palabra derecho .................................. 36
3.3.
Definición de derecho .................................................... 38
3.4.
El problema del fundamento del derecho ......................... 42 3.4.1. El Iusnaturalismo ................................................ 43 3.4.2. El Positivismo ..................................................... 44
4.
LA
CIENCIA JURÍDICA ................................................................. 45
4.1.
El conocimiento ............................................................. 45
4.2.
Clases de conocimiento ................................................. 45 4.2.1. Conocimiento o Saber Vulgar ............................... 46 4.2.2. Conocimiento o Saber Científico. Es el resultado de la investigación científica se caracteriza por: .............. 46 4.2.3. Conocimiento Filosófico. Como refiere ABELARDO TORRÉ
citado a ORTEGA y GASSET “La
filosofía es un conocimiento autónomo y pantónomo”. ...... 48 4.3.
La ciencia ..................................................................... 49 4.3.1. Clasificación de la Ciencia ................................... 50 4.3.2. Características de la Ciencia ............................... 51 4.3.3. Ciencia Jurídica .................................................. 52 4.3.4. El Método de la Ciencia Jurídica .......................... 55
4.4.
Disciplinas que estudia el derecho .................................. 56 4.4.1. Dogmática Jurídica. ............................................. 56 4.4.2. Derecho Comparado. ........................................... 56 4.4.3. Teoría General del Derecho. ................................ 56 4.4.4. Sociología Jurídica. ............................................. 57 4.4.5. Derecho Económico ............................................ 58 4.4.6. Antropología Jurídica. ......................................... 58 4.4.7. Historia del Derecho. ........................................... 59 4.4.8. Informática Jurídica. ............................................ 60 4.4.9. Filosofía del Derecho. ......................................... 60 4.4.10. Giorgio del Vecchio ............................................. 60 4.4.11. Introducción al Derecho ....................................... 61
UNIDAD II LA NORMA JURÍDICA 1.
2.
L A N ORMA J URÍDICA ................................................................. 63 1.1.
Norma jurídica ............................................................... 63
1.2.
Características de la norma jurídica ................................ 64
1.3.
Estructura de la norma jurídica ....................................... 66
1.4.
Clasificación de la norma jurídica. .................................. 69
EL
DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO ................................ 73
2.1.
Noción. ......................................................................... 73
2.2.
Características .............................................................. 74
2.3.
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico
peruano ................................................................................. 76 3.
D ERECHO
PÚBLICO Y PRIVADO
.................................................... 80
3.1.
Derecho positivo, derecho vigente .................................. 80
3.2.
Derecho público ............................................................ 81 3.2.1. Ramas del Derecho Público ................................. 81
3.3.
Derecho privado ............................................................ 83 3.3.1. Ramas del Derecho Privado ................................. 83
UNIDAD III EL DERECHO SUBJETIVO 1.
EL
DERECHO SUBJETIVO
1.1.
............................................................ 87
Definición ...................................................................... 87 1.1.1. Los Dos Aspectos del Derecho ............................. 87 1.1.2. Nacimiento del Derecho Subjetivo ........................ 89 1.1.3. Adquisición del Derecho Subjetivo ........................ 90 1.1.4. Prevalencia Entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo ....................................................................... 92 1.1.5. Clasificación de los Derechos Subjetivos .............. 93
2.
C ONCEPTOS
JURÍDICOS FUNDAMENTALES .................................... 100
2.1.
Sujeto de derecho. ...................................................... 100
2.2.
Persona natural. .......................................................... 100
2.3.
Capacidad de la persona. ............................................. 101 2.3.1. Capacidad de goce. ........................................... 101 2.3.2. Capacidad de ejercicio. ..................................... 102
2.4.
Persona jurídica. ......................................................... 102 2.4.1. Elementos. ....................................................... 103 2.4.2. Clasificación de las personas jurídicas ............... 103
2.5. 3.
LA
Objeto del derecho. ..................................................... 104
RELACIÓN JURÍDICA
............................................................ 105
3.1.
Concepto. ................................................................... 105
3.2.
Elementos ................................................................... 106
3.3.
Institución jurídica ....................................................... 108
3.4.
Situación jurídica ......................................................... 108
3.5.
Hecho jurídico ............................................................. 109 3.5.1. Clasificación de los Hechos Jurídicos ................. 109
3.6.
Acto jurídico ................................................................ 111 3.6.1. Elementos Esenciales del Acto Jurídico .............. 111 3.6.2. Clasificación de los Actos Jurídicos .................... 112
UNIDAD IV FUENTES DEL DERECHO 1.
F UENTES 1.1.
DEL DERECHO ........................................................... 118
Concepto .................................................................... 118 1.1.1. Fuentes Materiales. ........................................... 118 1.1.2. Fuentes Formales. ............................................ 119
2.
A PLICACIÓN ,
INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO ......... 127
2.1.
Aplicación del derecho ................................................. 127
2.2.
Interpretación del derecho ............................................ 128
2.3.
Integración del derecho ................................................ 132
2.4.
Las Lagunas de la ley .................................................. 133 2.4.1. La analogía ....................................................... 134
UNIDAD V LOS VALORES JURÍDICOS 1.
2.
3.
L OS V ALORES J URÍDICOS ......................................................... 137 1.1.
La justicia. .................................................................. 137
1.2.
La Libertad. ................................................................. 138
1.3.
El orden. ..................................................................... 139
1.4.
La seguridad jurídica. .................................................. 140
1.5.
El bien común. ............................................................ 141
LA
TÉCNICA JURÍDICA
.............................................................. 142
2.1.
La técnica legislativa. .................................................. 142
2.2.
La técnica jurisdiccional. .............................................. 143
2.3.
La técnica doctrinaria. .................................................. 144
LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS ................ 145 3.1.
El Sistema Romano-Germánico. ................................... 145
3.2.
El Sistema Anglo-Americano. ....................................... 146
3.3.
El sistema socialista de la ex Unión Soviética. ............... 147
3.4.
El sistema islámico. ..................................................... 148
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................. 150
INTRODUCCIÓN El texto que ponemos a su disposición, ha sido desarrollado de una manera ágil y comprensible, buscando aproximar a los estudiantes al apasionante mundo del Derecho, de modo que el lector tenga un panorama claro de todo lo que comprende la ciencia del Derecho.
El presente texto, ha sido elaborado para que el alumno afiance sus conocimientos del Derecho en forma general, ya que como se podrá apreciar, en esta asignatura se encuentran los lineamientos generales de lo que significa y significó el Derecho desde tiem pos muy remotos hasta la actualidad. Así como también las ramas que del mismo derivan , de modo tal que pueda conocer todas las ramas del derecho y de que se encargan cada una de ellas, que lo llev ara a interesarse por una en particular y que irá consolidando conforme avance en el estudio del Derecho para consolidar una especialidad que en un futuro próximo le permita ejercer la carrera exitosamente.
En la elaboración de este libro se ha tratado de sintetizar el basto contenido de la Introducción al Derecho, a efectos de facilitar a los alumnos su comprensión y no agotarlos con una lectura sosa, explicando cada una de las categorías desarrolladas con ejemplos, propuestos de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico; permitiendo que el alumno se motive en sus inicios en el campo del Derecho.
Fernando Eduardo CORCINO BARRUETA
UNIDAD I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD I TEORÍA GENERAL DEL DERECHO 1. Ser humano sociedad y derecho Para entender qué es el Derecho, se hace necesario una visión global del mundo para establecer el lugar que ocupan el ser hu mano, la sociedad y el Derecho.
El universo y todo cuanto en él existe es objeto, el ser humano desde su concepción hasta su muerte, considerado en forma individual (persona natural) o colectivo (persona jurídica) es el sujeto.
Ni los objetos pueden ser, sin el ser humano; ni este puede ser sin los objetos, además el ser humano no puede ser sin la sociedad, ni esta puede ser sin el Derecho.
Con la palabra derecho nos referimos tanto al Derecho objetivo, dentro del cual se encuentran las reglas de conducta (ley, ordenanza, precedente jurídico, costumbre, etc.), cuya observancia es impuesta por la colectividad; así también, nos referimos al derecho subjetivo en el cual se encuentra las facultades o prerrogativas (derecho a la vida, a la integridad física a la libertad, a la propiedad, etc)
Así mismo, el ser humano está inserto en varios grupos sociales, no solo en el Estado, sino también en diversas comunidades que existe en su ámbito; ya sea la familia, la iglesia, el colegio, la universidad, la fábrica, la asociación con fines políticos, sindicales, culturales o recreativos, cada uno de los cuales requiere y cuenta con un conjunto ordenado de reglas de conducta para los asociados, reglas sin las cuales no es posible que tales grupos logren la finalidad que pretenden. El ser humano con el transcurso del tiempo ha ido
14
INTRODUCCIÓN AL DERECHO gradualmente
adquiriendo
conciencia
de
las
ventajas
de
la
convivencia ordenada en una sociedad en la cual la tutela de los intereses depende de las valoraciones hechas por la conciencia social.
La vida en relación, genera permanentes conflictos entre los asociados, conflictos que pueden resolverse mediante el acuerdo de los interesados, pero que están destinados a desembocar en violencia cuando no se logra tal acuerdo. Al derecho le repugna el uso de la fuerza por los particulares para resolver sus conflictos; la fuerza es antes que todo un instrumento para la actuación del Derecho.
1.1.
Las regiones que integran el ser humano Los estudiosos del Derecho han dejado en claro, que el universo es una superposición de objetos (los mismos que deben ser entendidos como seres). La diversidad de objetos ha dado origen a diversas fragmentaciones o regiones del ser: 1) Seres naturales materiales o reales. 2) Seres naturales síquicos. 3) Seres ideales 4) Seres culturales.
a. Seres naturales, materiales o reales. Son los que existen en el espacio y en el tiempo, es decir son reales, el acceso a ellos se da a t ravés de los sentidos. Se encuentran
ligados
por
una
relación
de
casualidad,
se
manifiestan como cuerpos con relaciones físicas, indiferentes al valor y al desvalor, son neutros al valor, se caracterizan por la espacialidad y la temporalidad v. gr. los animales, los mares, las nubes, los planetas.
Los fenómenos de la naturaleza son estudiados por las ciencias naturales: Física, Química, Astronomía, Geología, Biología, Anatomía, etc.
15
INTRODUCCIÓN AL DERECHO b. Seres naturales síquicos: Los objetos síquicos son aquellos que se encuentran en el tiempo, pero no en el espacio, se caracteriza por la temporalidad y la inespacialidad.
Constituyen los objetos síquicos la alegría, el placer, las emociones, los pensamientos, los mismos que tienen una duración temporal. Tienen existencia apenas en la propia intimidad del sujeto son hechos que solamente “son en mí”.
Cabe señalar que los fenómenos síquicos son estudiados por la psicología
que
se
encarga
de
estudiar
los
mecanismos
intelectivos, emocionales y volitivos de la vida interna del sujeto.
c. Seres ideales o irreales Con los aportes de la fenomenología, se ha llegado a descubrir los objetos ideales, los mismos que no existen como cosas en el espacio ni como procesos en el tiempo, y, sin embar go, son algo que si bien se actualizan en el pensamiento poseen un especial ser en sí mismo, irreal o ideal.
Los seres ideales no tienen existencia ni en el tiempo ni en el espacio, no se encuentran en la experiencia sensible del sujeto, no son objetos individuales, sino generales y abstractos, ejemplo, los números, las figuras geométricas, los conceptos de relaciones entre las cosas (igualdad, semejanza) de atribución de casualidad las verdades matemáticas, los valores (son bidimensionales, bipolares, o sea, positivos o negativos: bienmal, verdad-falsedad, justicia-injusticia) 1 , sean estos morales, intelectuales, útiles, etc.
1
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; INTRODUCCIÓN AL DERECHO; 2 d a ed, p. 5.
16
INTRODUCCIÓN AL DERECHO No se puede decir que un número existe en tal o cual época o lugar, pues no se accede a él por los sentidos, contiene la calidad de bueno o malo. Por ejemplo, un sujeto dice que el número siete es malo porque trae mala suerte, esta cualidad que se atribuye al número no es de índole matemática y por consiguiente, nada tiene que ver con la esencia del número como objeto ideal, lo ideal se ofrece como algo que está fuera del espacio y del tiempo, algo intemporal e inespacial pero es algo que nuestro intelecto encuentra como objeto.
El profesor RECASENS SICHES en sus estudios de Filosofía del Derecho señala que no se debe confundir el mundo psíquico con el ideal toda vez que “el acto síquico, aunque espiritual, es un fenómeno real que se da en el tiempo, mientras que las ideas tienen una vigencia objetiva, no encuadra ni con el tiempo, ni con el espacio (...) lo ideal es el ser irreal, e n oposición al ser real, lo real es aquello que se ha encuadrado bien en el espacio y tiempo. Una verdad matemática o una norma moral pueden ser pensadas por muchas personas a la vez o sucesivamente. Debiéndose distinguir, pues el acto síquico que las piensa, que es distinto o individualizado en cada sujeto, que es una realidad temporal concreta, con existencia distinta en cada caso; de la idea en sí, que es la misma en idéntica para todas las mentes que la han concebido y la concebiran” 2 .
d. Seres Culturales: Para hablar de seres culturales primero se hace necesario comprender a todo aquello que en los planos material y espiritual el ser humano construye sobre la naturaleza, a fin de modificarlo o modificarse a sí mismo. Siendo así la realidad cultural está integrada por todo lo construido por el hombre v. gr. un
RECASENS SICHES, Luis, ESTUDIOS DE FILOSOFÍA DE DERECHO , 3era. Ed. México-Eteha 1966, p. 153. 2
17
INTRODUCCIÓN AL DERECHO automóvil, un micrófono, un libro, la religión, la moral, el Derecho, etc.
El profesor brasileño MIGUEL REALE afirma que la existencia de la cultura se da por que el hombre en su búsqueda de la realización plena de los fines que le son propios, modifica lo que le es dado, modificándose así mismo; señala también que la naturaleza se encuentra siempre en la base de toda creación cultural. Así un hacha de sílex, pieza tosca muy cercana de lo natural, tiene una forma que es el resultado del trabajo del hombre,
adecuándolo
a
sus
fines
para
utilizarlo
como
herramienta de trabajo o como arma. Desde este instante lo dado por la naturaleza se convierte en un elemento de cultura. Por lo tanto, la cultura está vinculada a la naturaleza 3 . TORRES VÁSQUEZ señala que “los objetos culturales tienen sentido por calidad valiosa; así el sentido de la economía es el valor, la utilidad, del arte es la belleza, de la ciencia es la verdad y el de la conducta humana son los valores éticos o jurídicos. El valor es una noción de relación; surge de la relación del sujeto apreciante con el objeto, de allí la relatividad del concepto valor: lo que es valioso para unos puede no serlo para otros. El valor no es el que subjetivamente le otorga el autor del producto cultural, sino el que le otorga el sujeto que aprecia ese producto” 4 . En el conocimiento natural el objeto permanece fuera del sujeto, en cambio en el conocimiento de la cultura, el sujeto penetra en el objeto para verlo desde dentro; la naturaleza se explica, la vida del espíritu se comprende.
REALE, Miguel; INTRODUCCIÓN AL DERECHO, 6º Edición, Madrid, Edit. Ramide 1984 p. 39. 4 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Op. Cit. p. 8. 3
18
INTRODUCCIÓN AL DERECHO En resumen, las ciencias culturales estudian la actividad o comportamiento del ser humano, como sucede con el Derecho, la historia, la economía, la sociología, la política.
La estructura física y síquica del ser humano pertenec e al mundo de la naturaleza; en cambio, su conducta viviente y objetivada pertenece al mundo de la cultura. La actividad misma del ser humano es ya cultura y con mayor razón todo lo que produce esa actividad.
1.2.
Derecho y sociedad Como es bien sabido el hombre es un ser social por naturaleza, razón por la cual vive en medio de sus semejantes, es decir, vive en sociedad, por lo que sólo en ella es posible que se desarrolle material y espiritualmente, Por eso cabe decir que los seres humanos, más que vivir, convivimos.
Cabe señalar que el hombre impulsado naturalmente por la acción para satisfacer sus necesidades, encuentra en su camino a otros semejantes que luchan con él, por las mismas razones. Del choque inevitable de las múltiples conductas, surge la necesidad de abstenerse de ciertos hechos, para no provocar la reacción de los demás y generar un verdadero caos, si cada uno hiciese lo que le viniera en gana. Se comprende así fácilmente, la absoluta necesidad de que la libertad de cada uno esté limitada por la libertad de los demás. Resulta así necesaria una delimitación de las conductas posibles de los hombres, para asegurar un mínimo de orden que haga viable la convivencia y por tanto la prosecución de los fines humanos individuales y colectivos. Esta delimitación de lo lícito, lo obligatorio, lo prohibido, es lo que establece el derecho, resultado de ella un cierto orden social, que será más o menos perfecto, más o menos justo, pero orden al fin y necesario para la coexistencia.
19
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Es por ello que la condición del hombre de vivir en sociedad se refleja en el aforismo latino ubi societas ibi lus (donde hay sociedad hay derecho), para darnos cuenta de lo afirmado, basta con verificar que en todos los lugares de la tierra y a través de todos los tiempos, encontramos al hombre viendo en sociedad y esa sociedad, -por más rudimentaria que sea-, regida por una serie de normas obligatorias que constituyen el derecho 5 .
1.3.
La sociedad como sistema Como ya lo hemos visto anteriormente, el hombre es un ser social por naturaleza, pero debemos especificar que lugar ocupa el Derecho dentro de la sociedad y por ello es imprescindible entender a la sociedad como sistema para dentro de ese contexto establecer la posición del Derecho en la sociedad.
En principio diremos que sistema, viene a ser el conjunto de elementos que se encuentran en interrelación. La sociedad como sistema no es otra cosa que un todo integrado por diversos elementos ya sean estos económicos, políticos, jurídicos, religiosos; interrelacionados, los que v an generar a su vez diversos subsistemas. Los subsistemas son conjuntos de relaciones sociales constituidos por acciones sociales entre sujetos, grupos, etc, que crean expectativas de conducta entre sus miembros. Los sistemas y subsistemas son abiertos y s on dinámicos por que evolucionan a través del tiempo 6 .
Como Explica TORRES VÁSQUEZ son diversos los conceptos de sistema utilizados para explicar la sociedad como una unidad:
TORRÉ Abelardo, INTRODUCCIÓN AL DERECHO; 11º Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 31, en el mismo sentido TORRES VÁSQUEZ en Op. Cit. p. 24. 6 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Op. Cit. pp 30 5
20
INTRODUCCIÓN AL DERECHO a. Para el Sistema Organicista: seguido por PARSONS, el sistema social es un organismo entendido como una unidad al igual que los organismos de los seres vivos, puesto que aun en condiciones de perturbación luego que ésta desaparece el organismo es capaz de volver a su situación de normalidad. El sistema social satisface, mediante sus propios recursos, todas
las
condiciones
funcionales
para
su
existencia
prolongada.
b. Teoría de los Sistemas: según NIKLAS LUHMANN, la sociedad es un sistema que se compone, no de seres humanos, sino de comunicaciones entre seres humanos. Todo sistema social contiene a la vez subsistemas sociales como son el Derecho, la política, la economía, la religión, etc, que limitan su entorno. LUHMANN señala que los sistemas sociales mediante su sentido establecen simultáneamente sus límites y la atribución de acciones. Lo jurídico, lo moral, lo político; se aúnan dentro del sistema social para producir sentidos.
Toda sociedad está formada por seres humanos integrados en grupos Institucionales, clases sociales, movimientos, etc. en donde los sujetos establecen multitud de relaciones. En ese aspecto es que se habla de sistemas y subsistemas sociales. Es por ello que la vida en sociedad se desarrolla en una compleja red de relaciones entre particulares y el grupo social. Por ejemplo, el ser humano se asocia por amor en el matrimonio,
fundando
la
familia,
considerada
como
la
sociedad natural o institución fundamental o básica para la vida humana; por razón de búsqueda de fuentes de riqueza establece relaciones de trabajo, de desarrollo de alguna actividad industrial, comercial o profesional; por conflictos de
21
INTRODUCCIÓN AL DERECHO la vida social y por la necesidad de solucionarlos se relaciona con la administración de justicia.
La
idea
de
sistema
como
conjunto
de
elementos
interrelacionados describe a la sociedad como un sistema global donde tienen lugar redes concretas de relaciones que dan lugar a distintos subsistemas sociales.
1.4.
El derecho como subsistema social De lo antes expuesto queda claro entonces que la sociedad es un sistema y el Derecho un subsistema social, complejo, por lo cual su comprensión requiere la atención no sólo a sus relaciones internas con los componentes de su subsistema, sino también a las relaciones del Derecho con el sistema social en el cual se desarrolla y con los diferentes subsistemas que lo rodean.
Las relaciones sociales requieren de un orden, este orden va a ser el Derecho que va a servir de límite entre la liber tad y el poder de cada uno de sus integrantes. El orden social exige que la conducta de sus miembros se regule normativamente en forma estable segura y pacifica, a fin de lograr un orden social justo como la estabilidad y permanencia de la sociedad.
El Derecho es regulador de conducta humana y social, surge para dar respuesta a una serie de situaciones sociales: conflictos, intereses, acuerdos, etc. Esto nos indica que el derecho debe ser entendido en referencia a la sociedad concreta que lo ha creado.
El Derecho es de la sociedad, y para ella ésta constituye su base legitimadora. El Derecho no regula las acciones del ser humano que no entran en contacto con sus semejantes, sino las acciones
22
INTRODUCCIÓN AL DERECHO sociales. Solamente sirve a los seres humanos que viven en sociedad; para los animales u otros seres con o sin vida, el Derecho no tiene significación. Por lo que no es concebible un ser humano sin sociedad; tampoco se concibe una sociedad humana civilizada sin Derecho, de lo que se desprende que donde existe el ser humano, existe el Derecho.
1.5.
Derecho y cambio social El Derecho y la realidad social que lo crea son dos estructuras sociales autónomas, pero existe entre ellas una conexión íntima. Entre el Derecho y la realidad social existe una tensión permanente: Toda vez que mientras el Derecho tiende a establecer un equilibrio social estable, la realidad social tiende a la mudanza a la inestabilidad. El Derecho tiende a la estabilidad tratando de dar forma al valor justicia, dando seguridad a las relaciones sociales, procurando de este modo el estancamiento de la realidad histórica. Pero el estancamiento al que hacemos referencia no es permanente, por cuando llega un momento en que los límites de Derecho se rompen para dar paso al inevitable cambio histórico social; porq ue la realidad social así lo exige, entones el Derecho debe amoldarse a ese cambio reajustando sus normas de acuerdo a los nuevos requerimientos sociales, es por ello que el Derecho debe obedecer a la realidad, sino no es Derecho.
El Derecho no sirve apenas para asegurar y consolidar los cambios sociales previos, tampoco es un instrumento por dar estabilidad a los sistemas sociales, sino que también promueve la transformación y el cambio social.
Es preciso advertir que el derecho no es un elemento natural de la realidad. Es posible concebir una realidad social sin Derecho, pero sin él, las sociedades no existirían tal y como son. El
23
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Derecho es apto para obtener algunos objetivos como los de seguridad, libertad e igualdad, pero en ocasiones sirve para todo lo contrario, para sojuzgar a los individuos, para aplastar a las mayorías, paro la utilidad de pocos, paro concentrar el poder en dictadores militares o civiles a fin de encubrir la corrupción en la administración pública 7 .
Ahora, en cuanto a la realidad social, es por todos conocido que, en muy corto tiempo, en la sociedad actual, se han producido gigantescos cambios económicos, tecnológicos, filosóficos y sociales
que
han
transformado
las
relaciones
sociales
existentes, han originado nuevas relaciones, lo cual exige que el Derecho adecue su contenido y su práctica a estos cambios por lo que se requiere adecuar las normas jurídicas a las nuevas condiciones del desarrollo económico, social y cultural.
Es por ello que el Derecho tiene que asimilar aceleradamente las nuevas exigencias de la convivencia social, de las relaciones familiares,
de
los
vínculos
laborales,
de
las
relaciones
comerciales, de las relaciones entre e l Estado y los ciudadanos, etc.
Cabe resaltar que los cambios en la economía y los progresos en
las
telecomunicaciones
han
hecho
surgir
relaciones
contractuales novedosas con el Factoring, el Franchising, se ha masificado el uso de las tarjetas de crédito, se ha potenciado el Leasing y el Joint Venture, no sólo en el proceso productivo, sino además en el Marketing, inclusive entre empresas que antes eran rivales. Todo ello se resume en la idea transitoria d e reestructuración empresarial.
7
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 36
24
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Así, el abrumante desarrollo de la informática ha replegado el uso del papel y, con ello, al documento como instrumento formal por excelencia; hoy asistimos a la desmaterialización de los títulos valores, a la desaparición del dinero 8 .
Vivimos en un mundo que se encuentra dominado por el fenómeno de la globalización, no sólo en la economía sino también en lo social, en lo cultural y hasta en lo delictivo (v.gr. Se globalizan los delitos de terrorismo, narcotráfico, los delitos económicos). Existe una relación más intensa entre los países, se aprecia una apertura a las barreras fronterizas, motivándose una
presencia
más
activa
de
un
conjunto
de
agentes
transnacionales en la sociedad y en la economía, actualmente se discuten en varios países de América Latina (incluido el nuestro), la suscripción de Tratados de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos de Norte América, observándose pues transacciones financieras internacionales, el incremento de la inversión extranjera.
Así mismo, el fenómeno de la globalización ha hecho que se acentúe la protección nacional e internacional de l os Derechos Humanos, los mismos que constituyen el eje central de todo sistema; dentro del cual ahora se tutelan no sólo los derechos de primera generación que son derechos individuales de carácter civil, político, y los de segunda generación, como son los económicos, sociales y culturales, comprende también los derechos de tercera generación, denominados así mismo derechos de la solidaridad entre los cuales figuran el derecho al desarrollo a la protección del medio ambiente a beneficiarse del patrimonio común a la humanidad 9 .
CHANAMÉ ORBE, Raúl, INTRODUCCIÓN AL DERECHO, 1er. Edición, p. 6. 9 TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 36-37 8
25
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Surgen nuevos derechos del ser, también el niño y el adolescente han reclamado derechos propios, como queriendo emanciparse de la figura paterna. La prolongación de la vida, ha hecho surgir sociedad de ancianos (los mismos que superan el promedio de 65 años), que alentando al surgimiento de los Derechos de la tercera edad o de los gerontos; tras los derechos de la mujer con justa razón han surgido los derechos de los minusválidos, de los enfermos (caso de los pacientes infectado s con VIH), de las minorías políticas, étnicas, económicas, religiosas y sexuales, los mismos que configuran un nuevo rostro de la sociedad civil contemporánea.
Existe pues una explosión de Derechos, que van desde los derechos individuales (a la paz, al ambiente, al consumo, a la petición, a la no discriminación, etc.) hasta una gama de derechos supraindividuales (derecho ultraterrestre, derecho del mar, derecho ecológico, etc), que, sin oponerse a los primeros, forman parte de esta nueva percepción de las obligaciones individuales y un nuevo sentimiento de responsabilidad colectiva 10 .
Es así que, en el campo penal, en algunos países ya se combate con eficacia a los grandes delitos, aplicando sanciones drásticas a la criminalidad organizada, en especial a los delitos de cuello blanco, los mismos que anteriormente eran sancionados con penas
benignas
sin
tenerse
en
cuenta
el
principio
de
proporcionalidad de las penas.
1.6.
Las normas de conducta La vida del ser humano se encuentra regida por un sin número de normas de conducta, ello desde que nacemos hasta que morimos,
esas
normas
en
medio
de
las
cuales
nos
desarrollamos, nos enseñan cómo aprender a caminar, a hablar, 10
CHANAME ORBE, Raul; Op Cit. pp 7
26
INTRODUCCIÓN AL DERECHO a leer, y escribir, que nos indican cuáles son nuestras obligaciones para con Dios, para con el prójimo, con la familia y el Estado, que regulan las relaciones sociales de amistad, de buen trato, de lealtad que nos conducen a la virtud; relaciones que regulan la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, que crean y regulan los Estados y organismos internacionales y sus relaciones entre ellos, etc. La convivencia social o pacífica y la existencia misma de la sociedad, solo es posible en la existencia y observancia de tal es normas de conducta social.
En términos generales una norma de conducta es todo aquello que nos dice como debemos comportarnos en determinadas circunstancias para producir ciertos efectos 11 . v. gr. Trabajar con eficiencia para que no nos echen del trab ajo, saludar a nuestros amigos en su cumpleaños para no perder su amistad, pagar la cuota del club para que no cancelen nuestra membresía, vestirnos de determinada manera para poder asistir a ciertos actos ceremoniales.
Las normas de conducta están conten idas tanto en las leyes y costumbres como en las reglas gramaticales, las religiosas, las morales, las fórmulas médicas, las reglas del fútbol, las reglas de urbanidad, las reglas de tránsito, todas aquéllas regulan las acciones humanas orientadas en determinada dirección 12 .
Las normas nos direccionan a comportarnos de determinada manera, obligándonos, permitiéndonos o prohibiéndonos hacer o no hacer algo, a fin de que realicemos determinados valores adecuados a la naturaleza del ser humano en su dimensión individual y social. RUSSO, Eduardo Ángel, citado por TORRES VASQUEZ, en Op. Cit. p. 38 1 2 TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 39 11
27
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
“Entre las principales normas de conducta tenemos las que regulan nuestras relaciones con Dios (normas religiosas); las que direccionan la conducta individual del sujeto, el ámbito de su conciencia personal, por lo cual requieren de plena libertad para su cumplimiento (normas morales); las que regulan
la
conducta de las personas en cuanto entran en contacto con sus semejantes (normas de conducta social) y son impuestas al sujeto desde fuera, entre estas normas hay algunos que son cumplidas libremente por el sujeto (normas de trato social) y otras, que son las más importantes para la vida social, son impuestas al sujeto, si es necesario, en forma coercitiva independientemente de lo que se piense (normas jurídicas) 13 .
Las normas jurídicas, indispensables para la coexistencia pacífica de los individuos en sociedad, son formuladas e impuestas concretamente (en caso de que no sean acatadas en forma espontánea) por los organismos competentes del Estado a los particulares o grupos privados y al Estado mismo, con miras a la realización de ciertos valores.
Algunas de estas normas jurídicas nos ordenan observar determinados comportamientos, otras lo permiten y otras lo prohíben, el Derecho es normativo. La experiencia jurídica es una experiencia normativa 14 .
2. Derecho y otros órdenes normativos Las normas que regulan la conducta humana son muchas y heterogéneas,
hay
una
normatividad
social
integral
por
las
denominadas reglas de trato social que en un contexto social
13 14
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. Ibidem.
p. 40
28
INTRODUCCIÓN AL DERECHO determinado se entienden como de buena educación; hay una normatividad moral, formada por un conjunto de normas morales; ha y una normatividad jurídica.
El hombre por tanto se ve sometido de manera más o menos fuerte a cada
una
de
estas
normatividades,
contrae
responsabilidades
respecto a ellas -responsabilidad social, moral, jurídica - y la única forma de eximirse de dicha responsabilidad es justificar la adecuación de su conducta a cada una de esas normas.
2.1.
Derecho y moral Tanto el Derecho como la Moral son sistemas normativos de la conducta humana. Si bien es cierto que el Derecho es distinto de la moral, tenemos que reconocer que existen estrechas relaciones entre ambos objetos culturales porque si bien se trata de sistemas normativos distintos, es decir, de normas de la conducta desde distintos puntos de vista, hay que reconocer que ambos rigen toda la conducta humana, pudiendo una misma acción, ser encarada moral y jurídicamente.
2.1.1. Diferencias entre el derecho y la moral Las diferencias entre el Derecho y la moral, fundamentalmente son tres:
a. Bilateralidad del Derecho y Unilateralidad de la Moral Las normas jurídicas son bilaterales o intersubjetivas o vinculatorias. Este carácter significa que toda norma de derecho hace referencia y regula la conducta de una persona en relación con la conducta de una persona o de un grupo de personas, es decir hace referencia a dos personas como mínimo, regulando sus conductas en recíproca interrelación.
29
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Es así que frente al derecho subjetivo de una persona (ejemplo: el derecho del acreedor de cobrar su crédito), está la obligación impuesta a otra persona (ejemplo: la obligación del deudor de pagar su deuda) razón por la cual las normas jurídicas han sido calificadas como imperativo-atributivas. 21 Las normas morales son unilaterales o subjetivas, la norma moral es unilateral no porque enfoque la conducta asilada del hombre, como suele decirse impropiamente, ya que la moral se da en la vida social, sino por que la moral hace referencia y regula la conducta de una persona, ya no con relación a la de otra u otras personas como el Derecho, sino con relación a otras conductas posibles del mismo sujeto. Por ejemplo: frente al acto de dar una limosna, para establecer si la dio impulsado por un afán de solidaridad en cuyo caso el acto es admirable; o si lo hizo por no quedar mal ya que alguien lo estaba mirando,
siendo
así
el
acto
será
moralmente
reprobable. Este carácter de la moral, permite establecer que su regulación comprenda hasta la conducta aislada de un hombre, ejemplo el caso del náufrago solitario en una isla, la moral la prohibiría suicidarse, matar a los animales por gusto o por el solo placer de hacerlo. La moral regula entonces la conducta humana porque impone al sujeto el deber de un comportamiento determinado v. gr. “no robar” omitiendo todo acto contrario y en eso consiste precisamente el deber moral 16 .
21 16
TORRÉ Abelardo, Op. Cit. p. 145 Loc. Cit. p. 146
30
INTRODUCCIÓN AL DERECHO b. Heteronomía del Derecho y Autonomía de la Moral Las normas jurídicas son heterónomas, por cuanto rigen la conducta humana sin derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados y sí de una voluntad superior a la de ellos (la del legislador). Por esa razón, poco importa que una persona reconozca la validez de una norma jurídica determinada, por cuanto la validez por tener su fuente en una voluntad superior a la suya, subsiste en contra de esa opinión.
En suma, podemos decir que la heteronomía de la norma jurídica se da por que sus mandatos provienen de un poder extraño al del propio sujeto; ya que éstas son impuestas por el Estado y sus miembros deben de cumplirlas independientemente de si las estiman buenas o malas.
Las normas morales son autónomas por que sólo obligan,
cuando
el
sujeto
las
reconoce
voluntariamente como válidas, lo que significa que su fuente de validez está en la libre voluntad de quien las reconoce o de quien debe cumplirlas.
En conclusión, la moral es autónoma por ser impuesta por el sujeto asimismo en ejercicio de su razón y libertad; es por ello que las normas morales valen por la convicción propia del sujeto que las reconoce; no importando si es que derivan de un proceso racional interno o de una fuente externa como la tradición, la religión, etc.
31
INTRODUCCIÓN AL DERECHO c. Coercibilidad del Derecho e Incoercibilidad de la Moral El derecho como la moral puede ser violado y ambos tienen sanción, aunque de diferente carácter.
La norma jurídica es coercible, toda vez que se usa la coercibilidad sanción propia del derecho que no es otra cosa que la posibilidad de hacer valer el derecho mediante la fuerza, en caso de inobservancia. El Derecho puede ser impuesto coactivamente aun haciendo uso de la fuerza física cuando así lo permita la norma y es posible en la práctica. La imposición del derecho es incondicional, se cuente o no con la adhesión del sujeto y aun contra la voluntad de este 17 .
La norma moral es incoercible, vale decir que su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza. Para que un acto sea moral de verdad, debe ser hecho voluntariamente, por ejemplo, nadie puede obligarme a amar al prójimo.
Si bien es cierto que el cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, esto no quiere decir que la moral care zca de sanción – pues las tiene, aunque de otra naturaleza ni que la sanción sea una característica exclusiva de las normas jurídicas 18 la sanción moral está constituida ya sea por el remordimiento que provoca una mala acción o por el repudio social hacia el infractor del precepto moral, o por ambas, según sea el caso.
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 78 MOUCHET, Carlos - ZORRAQUIN BECÚ, DERECHO, 12º Edición, p. 39 17 18
Ricardo;
INTRODUCCIÓN
AL
32
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2.2.
Derecho y las reglas de trato social Además del Derecho y la Moral, la conducta humana está regida por otro sistema normativo que busca hacer la convivencia humana más agradable, más amena y sobre todo de un nivel educativo
superior;
este
sistema
normativo
va
a
estar
conformado por las reglas de cortesía, la etiqueta, la moda, el decoro, el honor, los hábitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada.
Esto
es
lo
que se
conoce
con
el
nombre de
usos
o
convencionalismos sociales o reglas de trato social. Estas normas, como es sabido, evolucionan a través del tiempo y si bien hay algunas de aplicación general (como las que expresan felicitaciones en caso de una fecha especial con familiares, etc) 19 .
Los hábitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada y que por imposición del medio revisten carácter obligatorio y coercitivo para todos los individuos que integran esa comunidad.
Debe tenerse en consideración que este grupo de normas no incluyen los hábitos individuales, aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por influencia del medio en que actúa la persona que los tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples “invitaciones” que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de sanción 20 . Por lo que existen usos sociales no vinculatorios por cuanto la inobservancia no provoca ninguna relación adversa por parte de la colectividad por cuanto estos usos no tienen TORRÉ Abelardo Op. Cit. p. 154, asimismo TORRES VÁSQUEZ señala además como comportamientos generalmente admitidos en una sociedad a la decencia, urbanidad, gentileza, la buena crianza, caballerosidad, buenas maneras, la galantería, etc. 20 MOUCHET Carlos-ZORRAQUIN BECU, Op. Cit. p. 41 19
33
INTRODUCCIÓN AL DERECHO contenido normativo, un ejemplo lo constituye el hábito de tomar los alimentos a una hora determinada 21 .
En cambio, los hábitos relativos a la conducta social tienen una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relaciones con los demás participan de las características generales de las otras normas: es decir imponen deberes, son obligatorios y entrañan sanciones en caso de ser violados, se caracteriza por revestir cierta obligatoriedad, por cuanto el grupo social presiona para obtener su cumplimiento y, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica o regla de trato social es reprochada socialmente.
2.2.1. Diferencias entre el derecho y las reglas de trato social a. Las reglas de trato social al igual que la moral son unilaterales porque rigen la conducta en relación con las
otras
conductas
posibles
del
sujeto,
no
interesando para nada el otro sujeto de la relación social que, por otra parte, no tiene derecho alguno a exigir tal o cual comportamiento.
Como es obvio, estas normas rigen la conducta social del hombre, por lo que no hay posibilidad de valorar la conducta de un hombre aislado.
b. Las reglas de trato social son heterónomas al igual que el Derecho y a diferencia de la mora l, porque deben cumplirse independientemente de la opinión que merezcan. El luto, por ejemplo, cuando es costumbre
21
en
determinado
medio
social,
debe
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 82
34
INTRODUCCIÓN AL DERECHO llevarse lo mismo, aunque al sujeto le parezca innecesario. c. Las reglas de trato social al igual que la mora l y a diferencia del Derecho son incoercibles, pues nadie puede obligarnos, por ejemplo, a ser corteses. Claro que el legislador puede juridizar los usos sociales prueba de ellos es que el límite entre ambos ha oscilado continuamente a través del tiempo – pero entonces pasan a ser Derecho y dejan de ser simples usos sociales. En conclusión; agrupando en un cuadro las notas diferenciales
entre
las
tres
clases
de
normas,
tenemos lo siguiente: DERECHO 1. Bilateral
MORAL 1. Unilateral
REGLAS DE TRATO SOCIAL 1. Unilaterales
2. Heterónomo 2. Autónomo
2. Heterónomos
3. Coercible
3. Incoercible
3. Incoercible
3. Definición de derecho Establecidas las relaciones y las diferencias que existen entre el Derecho y los demás sistemas normativos, resultan posible señalar con mayor precisión las características de aquel, el Derecho se encuentra en el reino de la libertad, y tiene por objeto re gular en parte la conducta humana en sociedad, por cuanto el derecho se realiza en el campo de lo social; es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás. Por lo tanto, este aspecto debe ser destacado si se aspira a tener una idea exacta de esta disciplina.
3.1.
Etimología de la palabra derecho
35
INTRODUCCIÓN AL DERECHO La palabra Derecho proviene de la voz latina DIRECTUM, ¡que es e! participio pasado de dirigere, que ésta constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal régere, que significa regir o gobernar. Dirigere es la forma habitual de guiar conducir o gobernar. El prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR, que encierran la idea de estabilidad y firmeza. Por otra parte, Régere, regó, contiene el duplicativo re, que se desprende de la raíz aria RJ, guiar conducir. De acuerdo con esta etimología Derecho significa ordenamiento firme, estable, permanente.
Al parecer las voces latinas directum y ius son equivalentes, por cuanto para expresar la noción contenida en la palabra derecho, los romanos emplearon el término ius. La voz derecha tenía para ellos sólo un significado adjetivo y se usaba para referirse a lo que se entiende como acción procesal (directa actio). Ulpiano considera que ius deriva de iustitía; para los gramáticos justicia deriva de ius. Para algunos autores la voz iu deriva de Jove, Jovis, nombre de Júpiter, gobernador y ordenador del Universo; para otros proviene de Jubeo, mandar, o de juvo, proteger, o de jungo, juntar, unir o uncir.
De esta manera, se destaca como significado de la palabra derecho, la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes 22.
3.2.
Acepciones de la palabra derecho En su acepción usual o corriente la palabra " derecho" quiere decir aquello que es recto, directo, contrario a lo que es torcido;
ALZAMORA VALDEZ, Mario; INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO; 7° edición, Tipografía Sesator, Lima 1980, p. 15 -16, asimismo el autor refiere que los términos DROIT en francés, DIRITTO en italiano, DIREITO en portugués, DRET en catalán, RECHT en alemán, RET en escandinavo y RIGHT en inglés, tienen el mismo sentido. 22
36
INTRODUCCIÓN AL DERECHO y también lo que se hace del mismo modo. Así se expresa: "este camino es derecho" y "aquel árbol crece derecho".
El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a una regla, a una norma.
En el orden jurídico, la voz "derecho" se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona 23, así veamos los siguientes ejemplos:
1) "El
Derecho
peruano
prescribe
que
nadie
debe
ser
discriminado por motivo de origen, raza, s exo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra Índole". 2) "Tengo derecho a percibir una remuneración en pago por mi trabajo". 3) "El Derecho es una ciencia humana". 4) "Todo ordenamiento jurídico debe estar orientado en el supremo valor de la justicia".
La primera frase hace referencia al "Derecho positivo" como conjunto de normas revestidas con fuerza obligatoria que integran el ordenamiento jurídico, por ejemplo, leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, etc. La palabra "Derecho" es usada como "norma".
El segundo ejemplo se refiere al "derecho subjetivo", o sea, como facultad, poder, atribución, permiso o posibilidad atribuida a un sujeto por el Derecho positivo; ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, los derechos derivados de un contrato, etc. La palabra derecho es utilizada como facultad o poder. 23
Loc. Cit. p. 17
37
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En el tercero, la palabra Derecho se refiere al estudio e investigación de la realidad jurídica, tanto del Derecho objetivo como del derecho subjetivo. Esta es la acepción del Derecho como ciencia jurídica o ciencia del Derecho.
Por último, en el cuarto ejemplo, la palabra derecho es usada en su significado de justicia. En este sentido, el derecho vendría a significar lo justo. Sin duda, cuando, por ejemplo, digo; "no hay derecho que me traten así", estoy expresando "que no es justo que me traten así", aquí, Derecho significa lo justo.
Estas acepciones están vinculadas entre sí, pues el Derecho como objeto de conocimiento científico, estu dia a las normas jurídicas pertenecientes a aun ordenamiento jurídico (que describiendo la realidad social prescribe la observancia de cierta conducta), en el cual encuentra su fundamento el derecho subjetivo de cada cual, y expresa un ideal de justicia pa ra que cada uno reciba lo suyo, cada quien obtenga lo que le corresponde, que a cada quien se le dé según sus necesidades y posibilidades.
3.3.
Definición de derecho El
Derecho
es
el
conjunto
de
normas
que
integran
el
ordenamiento jurídico vigente en determina da sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia, cuya eficacia está garantizada por la posible coacción organizada por el Estado, para lograr la realización de la justicia.
En este orden de ideas debemos precisar que el conjunto de normas que regulan la convivencia, convivencia que origina una serie de relaciones que no son las mismas en todo tiempo o lugar,
ni
todas
son
relevantes,
es
decir,
necesarias
o
38
INTRODUCCIÓN AL DERECHO fundamentales.
Hay
relaciones
sociales
que
no
tienen
trascendencia, no son susceptibles de generar conflictos que afecten la convivencia pacífica. Por ejemplo, si dos o más personas se ponen de acuerdo para ir de campamento a Churubamba en una fecha y hora determinada, y una de ellas no concurre a la cita, este incumplimiento no tien e una importancia tal en la vida de relación como para obligar a la persona que incumplió, incluso coercitivamente, a que concurra a la cita o para
que
pague
el
probable
daño
causado
con
su
incumplimiento; por este motivo el Derecho no se ocupa de esta relación social. En cambio, si dos o más personas celebran un contrato de compra venta y una de ellas no cumple su prestación, este incumplimiento sí afecta seriamente el interés de la otra, genera un conflicto que debe resolverse incluso recurriendo a la coacción, a través de un proceso que está regulado por el Derecho. Sólo a estas relaciones sociales relevantes hay que ordenarlas o regularlas mediante normas de Derecho. En otros términos, el objeto designado con la palabra Derecho es el Derecho positivo, denominado así, por ser el Derecho puesto por un acto de voluntad de los que crean tas normas. 24
A diferencia de otros ordenes normativos que imponen deberes, pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece además los m edios necesarios para que los deberes se cumplan en atención al carácter obligatorio que posee.
El Derecho no tiene solamente el propósito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sin que se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira a establecer un orden
24
TORRES VÁSQUEZ; Op. Cit. p. 100 – 101.
39
INTRODUCCIÓN AL DERECHO justo. Y esta finalidad lo aproxima a la axiología pues la justicia es un valor.
Podemos por lo tanto definir el derecho como un ordenamiento social, impuesto para realizar la justicia.
Conforme señala el profesor TORRES VÁSQUEZ el Derecho se puede definir desde diversos puntos de vista dentro de los cuales podemos acoger los siguientes:
Desde un punto de vista estatal formalista, cuyo ideal principal es lograr la seguridad jurídica, El Derecho es un sistema de normas que forman parte del ordenamiento jurídico, que se basan en criterios y procedimientos ya establecidos, impidiendo de este modo que el juez pueda crear el Derecho, puesto que para pronunciarse debe seguir un procedimiento establecido.
Desde el punto de vista sociológico -realista, estrecha el vínculo entre el Derecho y sociedad, para la cual solo es válido el Derecho que sea eficaz es decir que ese conjunto de normas rija la vida social en un tiempo y lugar determinado es decir el derecho debe tener aplicación efectiva en la de vida relación social, según esta concepción son los jueces lo que crean el Derecho.
Desde un punto de vista óntico-valorativo, la definición de Derecho debe estar referida al valor Justicia, entonces la Justicia va a ser el valor principal para alcanzar el Derecho.
Para la teoría egológica propuesta por CARLOS COSSIO el Derecho es una conducta humana in tersubjetiva, la positividad o vigencia del Derecho está dada por la existencia que es
40
INTRODUCCIÓN AL DERECHO inherente a la conducta, conforma a esta teoría los fun damentos de la positividad son:
a. El Derecho es conducta humana intersubjetiva, no la norma, b. Es un objeto cultural. c. Como objeto cultural, que es, la conducta no puede ser concebida
como un hecho en bruto, sino como un hecho con
sentido. d. La norma es la representación conceptual de la conducta. e. Como toda representación conceptual, la norma puede representar adecuadamente la conducta (es verdadera) o puede hacerlo erróneamente (es falsa).
En consecuencia, el derecho en su objetivo es el ordenamiento jurídico o conjunto de normas y en su sentido objetivo va a estar constituido por relaciones jurídicas, cada una de la s cuales se encuentra integrada por derechos y deberes 25.
Según la teoría Tridimensional del Derecho sustentada por Miguel Reale considera al derecho como la integración de tres elementos: hecho, valor y norma, pero no en una referencia genérica y abstracta, sino de modo especifico y concreto, reuniéndolos en un complejo unitario, según Reale en todas las acciones humanas existe el hecho de una energía espiritual que, imantada por un valor dominante, se inclina a realizarlo como Ley, como forma, como actitud o como norma 26.
Así mismo RECASENS SICHES en su Tratado General de Filosofía del Derecho, señala que esa realidad que constituye el derecho, y que posee la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. En conclusión, el derecho es norma, con
25 26
TORRES VÁSQUEZ, Op Cit. p. 96 - 97 ALZAMORA VALDEZ, Op. Cit. p. 41
41
INTRODUCCIÓN AL DERECHO especiales características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar valores. No es valor puro, ni mera norma, ni simple hecho social es sino, la conjunción de eso tres factores 27.
En suma, diremos que son elementos integrantes de una definición del Derecho: la conducta social del hombre como persona (hecho), la necesidad de regularlo mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta. De allí, que el derecho pueda considerarse como la regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia.
3.4.
El problema del fundamento del derecho A menudo además de preguntarnos ¿Por qué es obligatorio el cumplimiento de la norma jurídica? existencia
del
ordenamiento
¿Cómo se justicia la
jurídico?
El
problema
del
fundamento del Derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines del orden jurídico, pues igual tiene por objeto explicar la razón que da validez a las normas, y este señal ar los propósitos que debe perseguir ese orden.
El Derecho es como ya lo dijimos un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir las relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el Derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo porque es obligatorio. Pero, ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácter obligatorio? y ¿debe ella obedecer se cualquiera sea su contenido?
RECASENS SICHES, Luis; TRATADO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO , 1era. Ed. Editorial Porrúa S.A. México 1959, p. 159. 27
42
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Diversas
son
las
teorías
que
dan
respuesta
a
estas
interrogantes, pero son las que van a centrar nuestra atención en
particular
nos
estamos
refiriendo
en
concreto
al
IUSNATURALISMO y al POSITIVISMO.
3.4.1. El Iusnaturalismo La concepción lusnaturalista tiene su origen en el pensamiento filosófico griego, de donde posteriormente es recogida por los romanos y más tarde por el cristianismo.
La concepción iusnaturalista en un principio no es una teoría jurídica, sino principalmente y sobre todo una teoría de la Justicia. No se trata de un Derecho natural sino de una justicia natural. Más tarde con los romanos y sobre todo con la llegada del cristianismo sigue siendo también
teoría
de
la
justicia,
pero
englobando
y
absorviendo dentro de ella a toda una teoría jurídica. Este esencial hermanamiento entre derecho, justicia es lo que va a caracterizar al naturalismo, el mismo que entiende
la
existencia
de
principios
ético -jurídicos
absolutamente validos permanentes e independientes de la voluntad humana, que el hombre puede conocer y plasmar en el Derecho positivo 28.
Para la teoría del derecho natural, el punto de apoyo y el centro de todo el Derecho es la justicia.
Como las cosas, los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos, es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes MARTÍNEZ ROLDAN Luis – FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús; CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO, 2 d a Edición, Editorial Ariel S.A.; Barcelona 1999, p. 35. 28
43
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer daño a otro, y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde.
Estos principios fueron sintetizados por los romanos, al decir: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non leadere, suum quique tribuere (los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo) (Digesto, lib1, ley10; Instituta, I, 3) 29.
3.4.2. El Positivismo El positivismo no admite otro derecho que no sea el creado por el hombre o sea el positivo 30 el derecho positivo viene a ser entonces aquel conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente que las reconoce y aplica. Es en otras palabras, el Derecho que se
exterioriza
en
las
leyes,
las
costumbres,
la
jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo; es así que el positivismo jurídico obedece a una reacción ideológica contra el iusnaturalismo, por cuanto se considera que se tratan de dos sistemas diferentes, tanto por su origen como por su respectivo contenido. Así el primer constaría únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad, mientras que el segundo, sería la expresión de anhelos ideales no siempre convertidos en normas jurídicas 31.
29 30 31
MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 54 TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 112 MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. pp 55
44
INTRODUCCIÓN AL DERECHO En suma, podemos decir que el positivismo rechaza el Derecho Natural, por que no acepta la existencia de normas jurídicas universales e inmutables. La ley jurídica deriva su fuerza obligatoria precisamente por ser ley y no de criterios subjetivos, generales y vagos de justicia.
Cuando exista un conflicto entre el derecho y la justicia debe de preferirse a la justicia; si bien es cierto que debemos utilizar este criterio también lo es que no tenemos por que mecanizarnos para optar por uno y otro criterio cuando lo ideal es compatibilizar lo bueno del iusnaturalismo y el positivismo orientados a la realización del bien común en procura de la tan ansiada paz social.
4. La ciencia jurídica Antes de desarrollar el contenido de la ciencia del derecho se hac e necesario precisar algunos contenidos fundamentales para ahondar con mayor puntualidad este tema.
4.1.
El conocimiento En
principio
debemos
señalar
que
el
ser
humano
vive
descubriendo el mundo que lo rodea, a efectos de reunir la suficiente información que le permita actuar pa ra lograr los fines propuestos.
Por el conocimiento, el sujeto comprende y se representa una imagen de los objetos. Ese conocimiento adquirido lo expresa mediante el lenguaje.
4.2.
Clases de conocimiento El conocimiento humano puede ser vulgar, científico y filosófico.
45
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 4.2.1. Conocimiento o Saber Vulgar Conocido también con el nombre de precientífico, ingenuo o empírico; este tipo de conocimiento va a ser el que tiene una persona sin preparación especial sobre él y derivado de la experiencia misma de la vida, como por ejemplo saber que al día sucede la noche, que el fuego quema, que el reloj es un aparato que indica la hora. Estos conocimientos son revelados principalmente por los
sentidos;
se
trata
pues
de
un
conocimiento
superficial, porque se desconocen las verdaderas causas que explican cabalmente los hechos y por tanto en ciertos casos las leyes que lo rigen, este conocimiento que es anterior al científico es también la base sobre el cual se asienta la ciencia puesto que al se debe: a) las verdades de hecho, fruto de la experiencia sensible, como por ejemplo que los cuerpos tienen longitud, latitud y profundidad, y b) los primeros principios de la inteligencia evidentes por si mismos como por ejemplo que e l todo es mayor que las partes.
Las principales características del conocimiento vulgar son: a) Es incierta (aunque a veces verdadero) no conoce la certeza. b) Es superficial o por los efectos. c) Es desordenado o no metódico.
4.2.2. Conocimiento o Saber Científico. Es el resultado de la investigación científica se caracteriza por:
a) Cierto. En el sentido de certeza objetiva y no sólo subjetiva, es decir, puede ser apreciado por todos, el conocimiento vulgar refleja los hechos tales como
46
INTRODUCCIÓN AL DERECHO aparecen a los sentidos; el científico por lo contrario busca la realidad como es un tal como se nos aparece, vale decir, busca la verdad, que suele ocultarse tras engañosas apariencias. Esto no quiere decir que las ciencias no contengan errores, pues la historia evidencia que lo tenido por verdad durante mucho
tiempo,
como
por
ejemplo
el
sistema
geocéntrico de PTOLOMEO, puede resultar un error, pero esto no invalida lo antedicho y solo demuestra que la ciencia está en constante evolución.
b) Explicado y Fundamentado. La ciencia brinda una explicación coherente satisfactoria de la realidad espiritual y material, fundamentada en rigurosas comprobaciones; somete el conocimiento a prueba, le exige comprobaciones. Indagaciones
y
prueba
suelen
ir
juntas
en
la
metodología científica.
El hombre de ciencia no expone dogmáticamente sus resultados; los somete a la consideración de los colegas con sus justificaciones, muestra el camino recorrido y los procedimientos empleados para que pueda apreciarse la justificación de uno y otros.
c) Sistemático. El conocimiento científico se encuentra organizado metódicamente o sistematizado, puesto que la ciencia es un sistema, un saber jerarquizado, ordenado según principios.
d) Sentido Limitado. Las ciencias consideran como objeto de estudio determinados sectores del universo, concretándose a un sector o región que constituyen
47
INTRODUCCIÓN AL DERECHO su propio objeto. El estudio puede ser muy profundo, pero aun así no debe trascender el marco impuesto por el respectivo objeto, ya que, de pasar tal límite, se estaría incursionando en el ámbito de otra disciplina.
4.2.3. Conocimiento Filosófico. Como refiere ABELARDO TORRÉ citado a ORTEGA y GASSET “La filosofía es un conocimiento autónomo y pantónomo”.
a. Autónomo. Por cuanto es un saber o conocimiento sin supuestos, mientras que el conocimiento científico es un saber que presupone ciertos conceptos, la filosofía, “No sólo carece de supuestos, sino que dedica gran parte de sus esfuerzos al esclarecimiento de los supuestos científicos”. v. gr. la ciencia presupone la posibilidad de conocer la realidad; en cambio la filosofía, hace de ello un problema y lo somete a un análisis exhaustivo.
b. Pantónomo: Por que abarca la totalidad de los objetos, en aquello que tiene de esencial, es decir, en los problemas de mayor profundidad, lo que impli ca manifestar que cualquier objeto puede ser materia de reflexión filosófica. Prueba de lo afirmado es que hay no solo una filosofía de la cultura (Filosofía de la Historia del Derecho, del arte, etc). Si no también de lo natural genéricamente denominado f ilosofía de la naturaleza, de los objetos ideales (Filosofía de la matemática, etc). Como es lógico, estos caracteres que permiten diferenciar íntimamente la ciencia de la filosofía, no significan que carezcan de rasgos comunes; prueba
48
INTRODUCCIÓN AL DERECHO de ello es que, sin duda alguna, la filosofía tiene también los tres primeros caracteres asignados al conocimiento científico en conclusión
se puede
afirmar que no son opuestos, pero si distintos 32.
4.3.
La ciencia Ciencia viene a ser el conjunto sistemático de conocimientos sobre los objetos materiales, síquicos, ideales y culturales, obtenidos mediante los correspondientes métodos científicos. Sus elementos son:
a. Contenido: Conjunto de conocimientos sobre determinado objeto. b. Campo de Acción: La realidad natural material y síquica, la realidad social, la realidad ideal. c. Procedimientos o método de actuar: Método Científico
Son funciones básicas de la ciencia las siguientes:
➢
Descripción. Es la presentación verbal o escrita de los fenómenos y de sus propiedades y de las relaciones existentes entre fenómenos o sus propiedades.
➢
Explicación. Es la determinación verbal o escrita de los fenómenos y de sus propiedades y de las relaciones existentes
entre
fenómenos,
sus
propiedades
y
sus
relaciones.
➢
Predicción. Consiste en deducir de una hipótesis o teoría nuevos fenómenos.
32
TORRÉ Abelardo; Op, Cit. p. 39 – 40.
49
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ➢
Aplicación. Consiste en aplicar los conocimientos científicos a fines prácticos.
4.3.1. Clasificación de la Ciencia La ciencia se clasifica en:
1) Ciencias Formales. Como lo son la lógica, la matemática, que tienen objetos ideales, abstractos cono números, variables proporcionales, etc, sus enunciados expresan relaciones abstractas entre signos y conceptos, su método es la lógic a, la deducción, con un criterio de verdad asegurada por la demostración.
2) Ciencias Naturales Materiales. Que tienen objetos reales como: sustancias químicas, comportamientos humanos; sus enunciados se refieren a sucesos o procesos; utilizan como método, además de la lógica, la observación y la experimentación, cuya verdad se asegura con la verificación. Son ciencias naturales materiales la física, la química, botánica, astronomía, etc.
3) Ciencias Naturales Sicológicas. Que se encargan del estudio de la vida mental.
4) Ciencias Culturales. Que estudian la actividad humana. sabemos que cultura es todo lo que proviene de la conducta humana, es decir, todo lo que crea el ser humano y que se plasma en su mundo conceptual o en bienes extraídos de la naturaleza a los cuales da forma y uso, o en servicios materiales o espirituales o en formas de organización social o de relación de
50
INTRODUCCIÓN AL DERECHO conducta humana. El Derecho se ubica en el campo de las ciencias culturales, porque él no es naturaleza, sino expresión de la vida humana; no es ciencia natural, sino que forma parte de las llamadas ciencias del logos de la cultura, de los seres humanos.
4.3.2. Características de la Ciencia ➢ Las Ciencias Naturales estudian la naturaleza real, las sociales tiene por objeto de estudio todo lo construido por el hombre. Ambas partes de hechos y describen realidades. En consecuencia, la ciencia describe fenómenos naturales y sociales por medio de leyes científicas.
En cambio, las ciencias formales no parten de hechos, pues su objeto de estudio no es la realidad empírica sino la realidad ideal (seres ideales o irreales). ➢ El
conocimiento
científico
es
especializado,
se
circunscribe a determinado sector de la realidad. ➢ La ciencia es metódica, a decir de MARIO BUNGE “el conocimiento científico es, por definición, el resultado de la investigación realizada en el método y el objetivo de la ciencia” 33. ➢ Es
sistemático
puesto
que
sus
conocimientos,
principios y leyes no están yuxtapuestos;
sino
estructurados en una interrelación coherente.
33
BUNGE Mario; citado TORRES VASQUEZ en Op. Cit. p. 123
51
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ➢ El conocimiento científico del mundo natural y formal es
objetivo
y
verdadero,
esta
desprovisto
de
valoraciones. ➢ Es analítico porque no intenta una comprensión total e inmediata, sino que se trata de descomponer el objeto de estudio en sus elementos, a fin de conocer sus
mecanismos
internos
responsables
de
los
fenómenos observados. ➢ Es verificable, toda vez que se encuentra sometido a una permanente contrastación de la realidad, el proceso de verificación es un proceso probatorio, por cuanto sirve como prueba de la realidad. ➢ Es predictivo: Ya que nos permite predecir qué es lo que va a suceder en el futuro en base a los conocimientos adquiridos. ➢ Es abierto y perfectible. ➢ Es comunicable 34.
4.3.3. Ciencia Jurídica Al saber acerca del Derecho se le denomina ciencia jurídica, la misma que aparece en la realidad como un conjunto orgánico, sistemático de normas jurídicas, es decir, reglas que se imponen obligatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales normas derivadas de distintas fuentes (leyes, costumbre, decisiones judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de una elaboración consistente, que 34
TORRES VASQUEZ Op. Cit. p. 123 - 124
52
INTRODUCCIÓN AL DERECHO tiene
en
cuenta
múltiples
factores
y
utiliza
procedimientos técnicos adecuados para manifestarse.
El derecho es la ciencia que indaga plenamente el sentido propio de un derecho positivo en determinado lugar y momento histórico; por eso se dice que es una ciencia racional. Como cada país tiene su propio Derecho Positivo, el objeto de la ciencia del Derecho es múltiple, pero ello es una verdad a medias.
El Derecho también es universal, porque el ser humano también es universal. En todo el mundo el ser humano se alimenta, se médica, se recrea, se une en matrimonio con otra del sexo contrario, contrata, etc; con algunas diferencias de matices en cada época y en cada lugar 35.
El proceso que conduce a la elaboración de conjunto de normas constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la ciencia del derecho. El orden jurídico es un sistema en permanente evolución.
Se
sancionan
existentes,
se
nuevas las
normas,
aplica
a
se
los
modifican
casos
las
concretos
interpretándolas, se fija su verdadero sentido y alcance.
Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la evolución social, no responde a manifestaciones espontáneas
de
la
colectividad,
es
una
obra
conscientemente realizada, que se funda en estudios de carácter científico, considera la oportunidad de las formas, y se traduce mediante una técnica precisa que es la que da forma y realidad a las normas jurídicas. 35
TORRES VASQUEZ en Op. Cit. p. 132
53
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La elaboración de las normas jurídicas se da a través de un proceso que exige tres actividades diferentes:
a) Requiere de un estudio científico que trata de determinar cuál debe ser el contenido de una norma o de un grupo de normas, teniendo en cuenta los elementos
morales,
sociológicos
y
físicos
que
imponen al legislador, al juez y al abogado. b) Además, es necesario un análisis de la convivencia y oportunidad de los cambios en el ordenamiento jurídico, esta actividad, si bien trata de realizar los fines perseguidos por la ciencia, los subordina a las circunstancias de tiempo y lugar que permiten apreciar su posibilidad. En la reforma jurídica debe tomar
en
consideración
las
características
del
momento histórico y de la sociedad en que vive, para que las modificaciones en el sistema jurídico serán eficaces, convenientes y oportunas. c) Y por último, es necesario la presencia de una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la política jurídica, traduciéndolos en normas precisas y orgánicas. Esta es la obra de la técnica jurídica, que consiste en un conjunto de medios y de procedimientos más o menos artificiales destinados a hacer práctico y eficaz la norma jurídica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia
y
la
política
jurídica,
sólo
alcanzan
a
determinar el contenido y los propósitos del Derecho, mientras la técnica convierte a ambos en palabras, frases y normas a las cuales da una estructura sistemática. Es la diferencia que existe entre la idea y relación, entre el fondo y la forma. El estudio
54
INTRODUCCIÓN AL DERECHO científico y la política solo dan la materia prima de la norma: la técnica la moldea, la adapta y la trasforma para
lograr
la
realización
práctica
de
esos
propósitos 36.
4.3.4. El Método de la Ciencia Jurídica Habiendo establecido que el derecho es una ciencia cultural, le corresponde entonces el método asignado al modo de ser de los objetos culturales, el mismo que se denomina comprensión. La comprensión es el camino que se debe seguir para llegar desde el sust rato material de aquellos objetos hacia su sentido con el fin de aclarar los enlaces que entre ellos se traban para formar complejos valiosos o estructuras.
Frente a los objetos que constituyen ese reino de la cultura, no cabe observar un comportamiento n eutral como frente a los hechos físicos y naturales. El centro de gravedad del problema de la valoración se halla en la “puesta de valor” que constituye una actitud personal.
Para distinguir los métodos de las ciencias naturales de los que pertenecen a las culturales, observamos que un mismo
hecho
o
una
misma
realidad,
pueden
ser
apreciados con criterio naturalista o desde el ángulo de la cultura. Para el psicólogo o para el sociólogo, un delito puede explicarse por causas psíquicas o sociales; el jurista lo comprende una conducta humana a través de determinadas normas que expresan ciertos valores 37.
36 37
MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 156 -157 ALZAMORA VALDEZ; Mario Op. Cit. p. 48
55
INTRODUCCIÓN AL DERECHO En suma, diremos que el método de estudio de la ciencia jurídica no es de pura observación directa como en las ciencias naturales, sino especialmente de compr ensión indirecta por medio de la interpretación.
4.4.
Disciplinas que estudia el derecho El derecho es una ciencia muy compleja que necesariamente tiene que ser estudiada por diversas disciplinas jurídicas, las mismas que van a estudiar al derecho desde su propio punto de vista. Estas son las siguientes:
4.4.1. Dogmática Jurídica. Se
encarga
del
estudio
del
Derecho
vigente
en
determinado espacio que por lo general no es otra cosa que el derecho de un país, el dogmático describe el Derecho y al describirlo, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción, la dogmática jurídica puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo. 4.4.2. Derecho Comparado. Consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas co munes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen
conclusiones
instituciones
o
sobre
sistemas,
la
evolución
de
y
criterios
para
tales su
perfeccionamiento y reforma. 4.4.3. Teoría General del Derecho. Es la ciencia que tiene por objeto la formulación de conceptos
jurídicos
generales,
obtenidos
luego
de
comparar instituciones o regímenes jurídicos de distintos
56
INTRODUCCIÓN AL DERECHO estados, a tal fin y como es habitual en este tipo de ciencias, se generaliza sobre la base de los caracteres comunes, previa abstracción de las diferencias. Compete a esta disciplina el estudio de todo lo que el ámbito
jurídico
presenta
caracteres
comunes,
con
relación a la clase de temas analizados, sin perjuicio de las inevitables diferencias que se produce por las cambiantes circunstancias de tiempo y de espacio. Este criterio nos permite formular; por ejemplo, los conceptos generales de constitución, democracia, derechos y deberes
fundamentales,
poder
constituyente,
acto
constituyente, poder constituido, acto administrativo, familia, patrimonio, matrimonio, divorcio, trabajador, etc.
Profundizando lo que se refiere al contenido propio de esta ciencia cabe consignar que le compete al estudio de las divisiones del Derecho, como por ejemplo en público, privado, en procesal (o adjetivo) y sustancial (o material).
4.4.4. Sociología Jurídica. La sociología jurídica como parte de la Sociología general, estudia cómo se forma y transforma el Derecho, cual en su función en la colectividad y de qué manera influye en la ciencia que analiza las relaciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus
influencias
reciprocas
y
considera
además
al
Derecho como el factor preponderante de muchas transformaciones que se han producido en la convivencia humana. Por lo tanto, la sociología no se aproxima al Derecho para estudiarlo como un conjunto de normas, ni averiguar cuáles deben ser estas, o los fines que deben proponerse, sino como hecho social ya producido que es
57
INTRODUCCIÓN AL DERECHO preciso admitir como fenómeno positivo para averiguar cuáles son sus causas y sus efectos sociales38. 4.4.5. Derecho Económico Se encarga del estudio del Derecho regulador de la actividad de las personas sean naturales o jurídicas que intervienen distribución,
en
el
circuito
circulación
y
económico consumo
(producción, de
bienes
y
servicios). El Profesor TORRES VÁSQUEZ, citando al maestro Español ÁNGEL ROJO define al Derecho económico como aquel derecho en el que se integran los principios ordenadores de la economía en un espacio concreto, e l régimen jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en ellos y sus relaciones, el régimen jurídico de las actividades que desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades 39.
4.4.6. Antropología Jurídica. Se ocupa del estudio de los derechos primitivos y de los derechos de los pueblos de tecnología sencilla, no interesando si pertenecen a una época pasada; se señala también que se encarga del estudio de los fenómenos de la mentalidad jurídica primitiva que puede encontrarse aun en los Derechos más evolucionados. Estudia las reglas tradicionales del comportamiento humano en el
38 39
MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. pp 100 TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 166 - 167
58
INTRODUCCIÓN AL DERECHO contexto ético, es decir como un elemento de la civilización de la etnia considerada 40. 4.4.7. Historia del Derecho. Es la rama o especialidad de la historia general que estudia el desenvolvimiento del Derecho, explicándolo en función de las causales respectivas con el alcance individualizador propio de la historia. La historia del Derecho encara el derecho como algo que ha sido o es de una manera dada e irrevocable, o para decirlo en otras palabras,
como
ya
algo
petrificado,
cuyas
transformaciones han de ser explicadas. El historiador debe estudiar el pasado para hacerlo revivir como historia, es decir, como análisis actual de hechos pasados.
Al
hacerlo
aparentemente
transforma
desordenado
y
ese
conjunto
multiforme
de
acontecimientos que han ocurrido, para comprender así una evolución siempre compleja y llegar, por último, a formular juicios sobre ella. En conclusión, diremos que la historia del derecho se encarga de investigar el pasado jurídico de una sociedad determinada o de todo el mundo, con el objeto de analizar la evolución de las instituciones y de los sistemas y perfeccionar
así
el
conocimiento
de
una
de
las
manifestaciones más importantes. Lógica Jurídica. Viene a ser el estudio sistemático de las normas, conceptos, juicios y razonamientos jurídicos, es decir lóg ica jurídica viene a ser la teoría de las reglas lógicas formales que llegan a emplearse en la aplicación del derecho. Es importante porque nos enseña a pensar jurídicamente en términos de leyes, de interpretación de las mismas de su 40
Loc. Cit. p. 168 -169
59
INTRODUCCIÓN AL DERECHO referencia a la realidad para resolver situaciones en las que se contraviene el orden jurídico establecido. No es la aplicación de la lógica, pero si no más bien su complemento. 4.4.8. Informática Jurídica. Viene a ser la utilización en el campo del derecho de las técnicas de almacenamiento y recuperación automática, por medio del ordenador, de la documentación jurídica llámese legislación, doctrina o jurisprudencia. También se puede utilizar la informática para que la máquina nos proporcione algunas soluciones puramente lógica s a determinado problema. 4.4.9. Filosofía del Derecho. La Filosofía del Derecho es una rama de la Filosofía General; por lo que presenta los mismos caracteres que ésta, se encarga entonces de las cuestiones más hondas y esenciales del derecho, ubicando su estudi o en una sistematización total de los conocimientos humanos, lo que nos permite comprender no solo el sentido, o si se quiere, la significación de lo jurídico en una concepció n total del mundo y de la vida. 4.4.10. Giorgio del Vecchio Define a la Filosofía del Derecho como: La disciplina que estudia el Derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón 41.
TORRÉ Abelardo, Op. Cit. p. 59, en el mismo sentido MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 87 41
60
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Lo que caracteriza, por consiguiente, a la Filosofía del Derecho y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas jurídicas, es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un ideal de justicia. Vale decir que se eleva por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente científicas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permite apreciarlo en su contenido moral. 4.4.11. Introducción al Derecho La Introducción al Derecho puede definirse como la disciplina que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nociones generales del Derecho, ofrece un panorama
de
sus
diversas
ramas
y
recuerda
las
diferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales. De lo visto podemos afirmar que la Introducción a l Derecho carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filosofía y la ciencia del Derecho y las ramas particulares en que éste se divide.
61
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD II LA NORMA JURÍDICA
62
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD II LA NORMA JURÍDICA 1. La Norma Jurídica Como ya hemos visto, el Derecho es un ordenamiento normativo, es decir que se encuentra integrado por normas; en consecuencia, las normas vienen a ser el elemento fundamental del Derecho; por lo que se hace imprescindible establecer un concepto de norma jurídica. 1.1.
Norma jurídica La norma o regla jurídica es un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un momento y lugar determinados, mediante la prescripción de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente 42.
La norma jurídica es de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues
ordena,
prohíbe,
permite,
dispensa,
declara,
etc,
determinados comportamientos humanos; y es emitida mediante “acción normativa” estatal (cuando se trata de normas jurídicas internas) o interestatal o supraestatal (si la norma jurídica es internacional).
Del afirmado podemos señalar que las normas establecen preceptos que pretenden que los destinatarios se comporten de acuerdo con ellos, independientemente, de que en efecto s e observe o no el precepto. Por citar un ejemplo, nos referimos a la norma jurídica que impone al arrendatario la obligación de pagar puntualmente la renta, aquí se aprecia un imperativo, a saber: el precepto dirigido a todos los arrendatarios de comportarse de acuerdo a ello, las normas jurídicas no son
42
TORRES VASQUEZ; Op Cit. p. 189
63
INTRODUCCIÓN AL DERECHO proposiciones meramente enunciativas, como sí lo son las leyes naturales que afirman algo, sino proposiciones normativas que ordenan algo, esto es, son normas preceptivas (imperativos).
La
norma
jurídica
prescribe
deberes
y
derechos
simultáneamente, pero también es frecuente que ciertas normas prescriban sólo deberes o sólo derechos, en cuyo caso éstos son completados o integrados con otras normas del mismo ordenamiento jurídico al cual pertenece. Así la Co nstitución puede prescribir un derecho subjetivo, mientras que una norma reglamentaria establece las condiciones y modos en que debe ejercerse dicho derecho y las sanciones que ha de imponerse a quienes no la respeten 43.
En ese sentido, el profesor Mario Alzamora Valdez, citando a Kelsen considera que el Derecho es la regulación coactiva del comportamiento
humano.
Persigue
provocar
determinada
conducta mediante la amenaza contenida en las normas jurídicas, de aplicarse mediante coactivas a quines observen el comportamiento contrario 44.
1.2.
Características de la norma jurídica La norma jurídica presenta las siguientes características:
a) Heteronomía.
Es heterónoma porque nos es impuesta por
terceros quienes vendrían a ser: el legislador, los jueces, etc; y tenemos la obligación de acatarlas independientemente que sus mandatos coincidan con nuestras convicciones.
b) Exterioridad. La norma jurídica regula la conducta humana social desde el momento en que esta es exteriorizada, la
43 44
Loc. Cit. p. 189 ALZAMORA VALDEZ; Op Cit. p. 108
64
INTRODUCCIÓN AL DERECHO voluntad que permanece en la mente del sujeto es indiferente para el Derecho, así si una persona decide matar a otra no se le sanciona por lo que desea, sino porque ha llevado a cabo ese deseo, convirtiéndose en homicida, debiendo por lo tanto ser sancionado como tal. c) Bilateralidad. Es bilateral, por cuanto el Derecho regula la vida de relación entre personas ya sean naturales o jurídicas, necesariamente situadas en polos opuestos y vinculados entre sí por la norma jurídica. A dichas personas se les conoce con el nombre de sujetos de la relación jurídica. d) Imperatividad. La norma contiene un mandato o imperativo dirigido al sujeto de Derecho ordenándole (mandato de hacer) o prohibiéndole
(mandato
de
no
hacer)
algo
(determinado
comportamiento). e) Coercibilidad. Las normas jurídicas son normas de conducta y normas de decisión. Esto es la norma jurídica, prescribe en síntesis un deber ser y su respectivo correlato. De allí que resulten susceptibles de ser infringidas por los sujetos de la relación jurídica; para remediar en lo posible esa vulnerabilidad requieren estar imbuidas de una energía compulsiva que ejerce una amenaza permanente, una presión sobre los potenciales, infractores y de ocurrir la infracción esa presión normativa se concreta como fuerza represiva, correctiva que, en sínte sis, se denomina sanción jurídica. f) Generalidad y abstracción. La norma es general por cuanto los destinatarios de ella son todos los asociados, o bien una clase compuesta de varios miembros, por ejemplo, los obreros, los militares, etc. La generalidad de la norma satisface el ideal de justicia, según el cual todas las personas son iguales ante la ley, la Constitución
65
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Política dispone que la ley es igual para to dos sin discriminación alguna.
La norma es abstracta por ser de aplicación a todos los casos de la realidad social que sean iguales al hecho que constituye el supuesto de la norma del cual se hace depender la consecuencia jurídica.
g) Hipotecidad. La norma jurídica es hipotética porque en ella se da una situación de hecho condicionante vinculada a una consecuencia condicionada. Ejemplo: “Aquél que por dolo causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
h) Finalidad. Las normas jurídicas tienen como finalidad el establecimiento de una sociedad que se desenvuelve en paz y con justicia.
i) Especialidad y Temporalidad. La norma jurídica tiene una vigencia indefinida en el tiempo y se aplica en un espacio determinado; algunas veces esta vigencia indefinida en el tiempo se encuentra limitada, como ocurre por ejemplo en nuestro país, con la Ley Anual del Presupuesto de la República, algunas otras con vigencia tasada. (El estado de emergencia que finaliza a los sesenta días).
1.3.
Estructura de la norma jurídica Toda norma jurídica posee una serie de elementos que se distribuyen de acuerdo con una estructura determinada; estas normas se encuentran formadas por una serie de elementos comunes, estos elementos son: Supuesto de hecho, cópula de “deber ser” (entiéndase como vínculo o nexo) y consecuencia jurídica por lo que la estructura lógico -formal de una norma completa sería: dado H (Supuesto de hecho) – debe ser (cópula)
66
INTRODUCCIÓN AL DERECHO – P (prestación). Mediante la cópula de deber ser, se relaciona de forma imputativa dos extremos: el supuesto de hecho y la prestación 45.
Por ejemplo, el artículo 1969º del Código Civil
dispone “Aquél que por dolo o culpa causa un daño está obligado a indemnizarlo…” En este caso el supuesto de hecho esta dado por causar un daño a otro, ya sea por dolo o por culpa, la cópula o nexo esta referido a la obligación al deber jurídico, mientras que
la
prestación
o
consecuencia
va
a
constituir
la
indemnización o reparación del perjuicio.
a. Supuesto de hecho (H): Viene a ser la hipótesis cuya actualización
desencadena
la
consecuencia
jurídica
o
prestación. El supuesto de hecho, que en la norma aparece siempre en forma hipotética, hace referencia a situaciones o categorías en los que normalmente el individuo puede libremente entrar y a las que el Dere cho imputa unas consecuencias jurídicas. Por ejemplo, la categoría comprador, vendedor, arrendatario, prestamista, etc. Si el individuo decide entrar en una de esas categorías
-comprando,
vendiendo, alquilando algo o incluso incumpliendo una determinada prestación, etc.- Sabe que el Derecho le va a vincular con unas prestaciones o consec uencias jurídicas determinadas.
Antes hemos dicho que normalmente el individuo decide libremente entrar o no a formar parte de estas categorías socio-jurídicas, pero no siempre es así puesto que estas prestaciones o consecuencias jurídicas pueden derivarse no sólo de un acto jurídico, sino también de un hecho jurídico aluvión, granizada, muerte, etc.- en el que el individuo no ha
45
MARTÍNEZ ROLDAN- FERNÁNDEZ SUÁREZ; OP. Cit. p. 118
67
INTRODUCCIÓN AL DERECHO tenido parte y al que el Derecho le asigna u nos determinados efectos jurídicos.
b. Cópula de unión: Conocido también cono vínculo o nexo que es lo que entrelaza al sujeto de hecho con la prestación o consecuencia jurídica, no esta expresado en palabras, no consta en la redacción del precepto jurídico, es un elemento constante en invariable, a diferencia del supuesto y de la consecuencia
que
son
elementos
que
pueden
sufrir
variaciones y además figuran expresamente en el texto normativo 46.
La cópula de deber ser, más que describir y enunciar, pretende imputar a un supuesto de hecho una determinada consecuencia jurídica, o mejor, imputar al sujeto que libre y responsablemente ha entrado a formar parte de esa categoría (que el supuesto de hecho hipotéticamente contempla), unos efectos jurídicos, la relación de imputación expresada por la cópula de deber ser es completamente distinta del ne xo de causalidad expresado en los juicios de ser.
El mundo del derecho utiliza esta cópula de deber ser y no la de ser no por puro capricho, sino por razones derivadas de las peculiaridades propias de la realidad del Derecho. Se trata de indicar que algo que todavía no es, y que puede ser de varias maneras, debe ser de una determinada manera 47.
c. La
Consecuencia
jurídica.
Conocida
también
como
prestación, viene a ser la conducta o comportamiento a que viene obligado el destinatario de la norma, y que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
46 47
TORRES VASQUEZ; Op. Cit. p. 219 MARTINEZ ROLDAN – FERNANDEZ SUAREZ, Op. Cit. p. 120
68
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La consecuencia de derecho puede consistir en la atribución de facultades poderes, autorizaciones o en la imposición de deberes y obligaciones, sanciones (penas), o en la creación de instituciones y situaciones jurídicas. En otros términos, la consecuencia jurídica consiste en la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas, etc.
1.4.
Clasificación de la norma jurídica. La norma jurídica puede ser clasificada d esde distintos puntos de vista.
a. Por el ámbito personal de validez. Puede ser: ➢
Normas generales o abstractas. Son aquellas que abarcan un número indefinido de personas. Ejemplo: el artículo 326° del C. Civil que dispone “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable...”
➢
Normas individualizadas. (o individuales, o particulares o concretas): son las que se refieren a uno o varios sujetos individuales determinados. Por ejemplo, una ley que concede una pensión a determinada persona, una sentencia judicial, un contrato, etc. Es preciso resaltar que u na norma individual (contrato, sentencia judicial, etc.), es tan norma jurídica como una norma general, por la sencilla razón de tener todos los caracteres de la norma jurídica. En efecto; ambas son lógicamente, juicios del deber ser, pues mientras la norm a general dirá “dado tal contrato, debe ser tal consecuencia”, la
69
INTRODUCCIÓN AL DERECHO sentencia por ejemplo dirá análogamente “dado este contra to, debe ser esta consecuencia” b. Por su jerarquía.
han sido divididos en fundamentales (o
primarias), y derivadas (o secundarias). ➢
Normas
fundamentales.
Conocidos
como
primarias
o
Constitucionales, son aquellas normas que en cada sistema jurídico ocupan el plano más alto, por lo que no derivan su validez de ninguna otra norma y al mismo tiempo, son la fuente suprema de validez de las restantes normas del orden jurídico, que deben armonizar con ellas. ➢
Normas derivadas. (o secundarias, o comunes y ordinarias); son las restantes del sistema jurídico y se encuentran subordinadas a las primeras de las que derivan su validez.
c. Por sus fuentes. Pueden ser: ➢
Legislativas.
Son normas emitidas por órganos que tiene
potestad legislativa (quedan incluidas no sólo las leyes strictu sensu, sino también los decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, etc). ➢
Consuetudinarias. Son las normas surgidas de la repetición más o menos constante de actos uniformes, que llegan a ser obligatorias.
➢
Jurisprudenciales.
Son las normas emanadas de los
tribunales de justicia, es decir, el conjunto de sentencias dictadas por los jueces.
d. Según el sistema estatal. Pueden ser: ➢
Normas del derecho interno. Son aquellas que integran el ordenamiento jurídico de cada país en ejercicio de su soberanía.
70
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ➢
Normas de derecho externo. Son aquellas que se encargan de regular las relaciones de los Estados y otros entes públicos internacionales en el plano de la comunidad de naciones.
e. Por su naturaleza. Se clasifican en: ➢
Normas sustanciales. Llamadas también sustantivas o materiales, estatuyen los derechos y deberes de los sujetos del Derecho, en su vida de relación social. por ejemplo: las normas contenidas en los Códigos Civil, Penal, Tributario, etc.
➢
Normas procésales. Llamadas adjetivas, son las que regulan el desarrollo del proceso, o sea, la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de obtener un pronunciamiento que ponga fin a un conflicto de intereses; no determinan que es lo justo sino como se debe pedir la justicia están contenidas en los Códigos Procésales.
f. Por el ámbito especial de validez: Puede ser: ➢
Generales: Son las que rigen en todo el territorio de la República en nuestro país son generales: la Constitución, los Códigos, etc.
➢
Locales: Son las que rigen solo en una parte de un Estado. Ejemplo: las Ordenanzas Municipales o Regionales.
g. Por el ámbito temporal de validez. Son: ➢
De vigencia indeterminada. Son las normas que no tienen establecido un lapso determinado de duración.
➢
De vigencia determinada. Son las que tienen un lapso preestablecido de duración, en este caso tendremos las normas temporales como la Ley del Presupuesto General de la República o tendremos normas excepcionales, como la declaración del estado de emergencia o de sitio.
71
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
h. Por el ámbito material de validez. ➢
Normas de derecho público. Establecen la constitución del Estado y de las entidades públicas y disciplinan su actividad, comprende
una
serie
de
normas
Constitucionales,
administrativas, penales, etc. ➢
Normas de derecho privado. Rigen las relaciones entre los particulares considerados en una posición de igualdad reciproca, comprenden normas civiles comerciales, etc.
i. Por su forma gramatical o carácter ➢
Normas imperativas. Son aquellas que imponen obligaciones de hacer o no hacer; en el primer caso, serán normas imperativas de obligaciones, y en el segundo caso, normas imperativas de prohibición.
➢
Normas permisivas o facultativas: Puede ser a su vez positivas o negativas, según faculten a sus destinatarios a hacer o no hacer algo; una norma permisiva no tiene razón de ser, sino está vinculada a una prohibición anterior, sea para recodarla o bien para restringir su esfera de aplicación. Por ejemplo: una norma que dijera “se permite entrar en niños” no tiene sentido si no está relacionada con una norma prohibitiva anterior, sea particular o general legislada o consuetudinaria.
Ello se explica filosóficamente a partir del postulado de que “todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido” . Por lo tanto, una norma permisiva aislada es innecesaria, puesto que basta con no prohibir ni ordenar esa conducta.
72
INTRODUCCIÓN AL DERECHO j. Por su relación con la voluntad de los particulares. Se clasifican en: ➢
Taxativas (o de Orden Público). Son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de las partes, de manera
que
no
es
lícito
derogarlas
ni
absoluta
ni
relativamente por ningún fin determinado que la s partes se propongan alcanzar.
Las normas de orden público escapan a la esfera de la libertad de las personas y por lo tanto deben ser cumplidas aun contra de la voluntad de los destinatarios, por ejemplo: las normas de Derecho Público (constitucionales, penales, etc.) y también muchas de derecho privado (normas referentes a l matrimonio, a la patria potestad). ➢
Dispositivas.
Conocidas
también
como
supletorias
o
subsidiarias y son aquellas que valen en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. La inmensa mayoría de las normas que regulan los contratos y las obligaci ones, revisten este carácter de supletorias de la voluntad de las personas, razón por la cual éstas pueden dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones.
Finalmente debemos precisar que las clasificaciones citadas abarcan
todas
las
normas
jurídicas
(leyes,
decretos,
sentencias, normas consuetudinarias, etc.) siendo la mayoría de ellas perfectamente aplicables a las leyes. 2. El derecho como ordenamiento jurídico 2.1.
Noción. El ordenamiento jurídico viene a ser el conjunto de normas jurídicas vigentes en determinada colectividad, a este conjunto organizado de normas que llamamos ordenamiento jurídico;
73
INTRODUCCIÓN AL DERECHO tiene una eficacia garantizada por medio de la fuerza que monopoliza el Estado.
Las
normas
que
integran
un
ordenamiento
jurídico,
no
constituyen un agregado inorgánico de preceptos. En otros términos, el derecho positivo de un Estado, no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellos vínculo alguno, por el contrario, esa pluralidad de normas constituye un todo ordenado y jerárquico, es decir, un sistema. Una prueba de ello la tenemos en que una resolución de un funcionario administrativo, no debe ser contraria a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una Ley del Congreso a la Constitución, pues en tales casos serían impugnables mediante diversos recursos.
Ahora bien, como se ha explicado, el sistema abarca a todo el derecho de un Estado, porque está constituido no sólo por la Constitución y las leyes, sino por todas las normas jurídicas, vale decir que cabe agregar los contratos, los testamentos, sentencias, etc. Comprende pues, tanto los preceptos más generales, como las normas individualizadas.
2.2.
Características k. Es Complejo.
Toda vez que se encuentra conformado por
una cantidad de normas que nadie sabe cuántas son, la complejidad se debe a que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular la conducta de sus miembros es tan grande, que no puede satisfacerse por sí misma. Es imposible que el Poder Legislativo pueda dictar todas las normas que regulan la vida social, ya que ellas tienen diversas fuentes,
74
INTRODUCCIÓN AL DERECHO puesto que todo ordenamiento se forma por la absorción de un Derecho preexistente, y la creación de uno nuevo 48.
l. Tiene Unidad. La unidad del ordenamiento jurídico se debe a que existe un escalonamiento gradual tanto en la producción como
en
la
aplicación
de
las
normas
jurídicas.
La
Constitución, por estar situada en el escalón más elevado, es la que fundamenta a todas las demás normas y da unidad al ordenamiento jurídico. Por ello, un ordenamiento es unitario porque
todas
las
normas
convergen
en
una
norma
fundamental única que es la Constitución, de la cual se derivan directa o indirectamente en sucesivos grados o escalones hasta llegar a las normas más concretas: leyes generales, decretos, reglamentos, etc. 49.
m. Es Coherente. La coherencia significa que el ordenamiento jurídico es una totalidad armónicamente ordenada, o sea, que las normas que lo componen tienen una relación de compatibilidad que imposibilita toda contradicción entre ellos. Por tanto, dicho ordenamiento no es coherente si en él existen normas jurídicas que se contradicen o excluyen mutuamente. A las contradicciones normativas también se les llama antinomias 50.
n. Pretender ser pleno. Decir que un ordenamiento jurídico es pleno significa que contiene normas para r egular todos y cada uno de los hechos de la vida de la relación social que reclaman su regulación por el Derecho. Esto nunca se da en la realidad social puesto que esto es cambiable en la cual existen diversos hechos que reclaman una regulación jurídica, pero esta no existe. Por consiguiente, no hay Derecho positivo 48 49 50
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 254 Ibidem. TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 255
75
INTRODUCCIÓN AL DERECHO que esté libre de lagunas, porque es imposible que un ordenamiento jurídico sea completo. La plenitud de este es una exigencia, no una realidad es más una ideal que una realidad en consecuencia el problema de llenar las lagunas siempre existe 51.
o. Es sistemático. El ordenamiento jurídico es el conjunto sistemático de normas jurídico- positivas ordenadas en un todo coherente (el Derecho positivo de un país) bajo el criterio de unidad que es la Constitución.
Dicho ordenamiento no es apenas unidad, sino unidad sistemática, esto es ordenada, donde impera una racionalidad interna, la cual determina que las no rmas que lo componen no solo están en relación con el todo (con la unidad), sino también de coherencia entre si, el significado de la norma considerada aisladamente no es el mismo que cuando se la considera
como
parte
del
todo:
el
ordenamiento
sistematizado; es también el resultado de una relación triádica entre la proposición prescriptiva, el Estado y circunstancias de la conducta que regula, y el ordenamiento en el cual se ubica 52.
2.3.
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico peruano Jerárquicamente las normas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran en tres niveles o gradas que vienen a ser la superior, intermedia y la inferior. ➢
Grada superior.
En este nivel se encuentran las Normas
Constitucionales y las Sentencias del Tribunal Co nstitucional.
51 52
Ibidem TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 258
76
INTRODUCCIÓN AL DERECHO A. Normas
constitucionales.
dentro
de
las
normas
constitucionales tenemos:
a. La Constitución Política: La misma que tiene carácter político y jurídico. El primero se manifiesta al evocar las ideas como
libertad,
democracia,
garantía
de
los
derechos
fundamentales de la persona, limitación del poder, su carácter jerárquico responde a la Constitución como norma y se desprende
de
su
propio
contenido
al
establecer
la
obligatoriedad de sus preceptos. Todos los poderes del Estado le deben sumisión. b. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. c. Los Tratados Internacionales que afecten disposiciones constitucionales. d. Las Leyes Constitucionales; son normas mediante las cuales se materializa las reformas de la Constitución.
B. Sentencias
del
Tribunal
Constitucional.
Se
ubica
inmediatamente después de la Constitución y por encima de la Ley. El Tribunal Constitucional es el Juez de la Ley, por cuanto es el que se pronuncia sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los preceptos legal es, se pronuncia sobre el sentido que es conforme con la Constitución, sus sentencias son de observancia obligatoria por todos los jueces del país. ➢
Grada intermedia. En este nivel se encuentran las normas con rango de Ley, ocupan la posición más alta en la jerarquía normativa después de las normas constitucionales, existen varios tipos de ley.
77
INTRODUCCIÓN AL DERECHO A) Leyes: • Leyes Orgánicas. Son las
que
tienen,
por
finalidad
la
organización de las instituciones básicas de la administración, (Ministerios, Tribunal Constitucional, Municipios, etc). • Ley Ordinaria. Son normas generales y abstractas. Son de las más variadas clases; leyes civiles, penales, tributarias, comerciales, etc. • Decretos
Legislativos.
Normas
emanadas del
Poder
Ejecutivo por delegación del Congreso; quien delega parte de su poder por medio de una Ley de delegación al Gobierno, para que dicte decretos legislativos con la misma fuerza de ley. • Normas Regionales de Carácter General. Normas dictadas por los Gobiernos Regionales. • Decretos Leyes. Leyes dadas por gobiernos de facto. • Ordenanzas Municipales. son normas generales que regulan la organización, administración o prestación de los servicios públicos locales y el cumplimiento de las funciones generales o específicas de las municipalidades.
B) Decretos: • Decretos Supremos. Son normas dictadas por el presidente de la República, con estas normas se reglamentan las Leyes sin transgredirlas y desnaturalizarlas. • Edictos Municipales. Son normas generales que por cuya virtud se aprueban los tributos municipales y el reglamento de organización interior de los municipios. • Decretos de Alcaldía. Estos crean normas de ejecución de las ordenanzas, sancionan los procedimientos ne cesarios a la administración municipal o resuelven regular asuntos de orden general.
78
INTRODUCCIÓN AL DERECHO C. Resoluciones ➢
Resoluciones Supremas. Son rubricadas por el presidente de la República y refrendadas por el ministro del sector.
➢
Resoluciones Ministeriales
➢
Resoluciones
de
los
órganos
autónomos
no
descentralizados: Estos organismos no están adscritos a ningún Poder del Estado. Por ejemplo: Contraloría General de la República, Superintendencia de Banca y Seguros y Superintendencia de Administración tributaria, etc. ➢
Resolución Vice Ministeriales
➢
Resoluciones
de
los
organismos
públicos
descentralizados: Estos realizan actividades de producción de bienes y servicios del Estado, ejemplo: El Instituto Nacional de Estadística e Informática, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos. ➢
Acuerdos
Municipales:
Los
acuerdos
son
decisiones
específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional, que expresan la opinión de la Municipalidad, su voluntad de practicar determinado acto o de sujetarse a una conducta o norma institucional. ➢
Resoluciones Municipales: Resuelven asuntos de carácter administrativo. (reclamos de los vecinos).
D. El Derecho consuetudinario y los principios generales del Derecho: Los mismos que se aplican en caso de vacío o deficiencia de la ley. ➢
Grada Inferior: En este nivel se encuentran las normas particulares o individualizadas, los contratos, los testamentos, las sentencias, etc.
53
La jerarquía normativa ha sido tomada del profesor Aníbal TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 274 al 281 53
79
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3. Derecho público y privado 3.1.
Derecho positivo, derecho vigente Se llama Derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es en otras palabras el derecho que se exteriori za en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.
Existe una clara distinción entre derecho positivo y derecho vigente conforme señala el profesor GARCÍA MAYNEZ 54 el orden jurídico vigente es el conjunto de normas imperativo -atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatorias. Estas normas están formadas tanto por la ley y la jurisprudencia, emanada s de órganos de la autoridad como por el derecho consuetudinario, reconocido expresa o tácitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, establecidos por otras normas del mismo sistem a jurídico. En cambio, la positividad es un simple hecho que estriba en la observación de cualquier precepto jurídico vigente o no vigente.
Sin embargo, la generalidad de autores entre los que nos encontramos consideramos que la positividad no se contrapone a la vigencia, por lo que bien puede dividirse el Derecho positivo en histórico y vigente. El primero, es aquél que ha regido en un país y en un momento determinado de su historia, y que luego ha dejado de tener vigencia, esto, es de ser aplicado. El v igente es el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado. GARCIA MAYNEZ, citado por MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 293 54
80
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3.2.
Derecho público Es el conjunto de normas que regulan la Organización actividad y fines del Estado y demás entes públicos, así como las relaciones
jurídicas
establecidas
entre
ellos
o
con
los
particulares, con miras a la realización pr imordial del interés colectivo.
3.2.1. Ramas del Derecho Público a. Derecho Internacional
Público: Es el que rige las
relaciones entre los Estados, las de estos con ciertas Organizaciones Internacionales, así como las de éstas últimas entre sí, e inclusive rige también algunas relaciones de la persona
humana indirectamente
considerada, aunque en este caso con carácter excepcional, pues se refiere sobre todo a la defensa de
los
Derechos
“Humanos”,
las
citadas
organizaciones –que no son Estados– son sujetos de Derecho Internacional Público, (Es el caso de la Organización
de
Naciones
Unidas–ONU;
La
Organización de Estados Americanos-OEA.).
b. Derecho Político. Es el que rige la estructura fundamental
del
Estado
y
dentro
de
ella,
principalmente la forma de Gobierno, las facultades de sus órganos, relaciones de estos entre sí y, además con la población, en cuanto tienen a integrar el Gobierno (v. gr. de este
último es el Derecho
Electoral) 55. c. Derecho
Constitucional.
A
partir
de
las
constituciones escritas, el Derecho Político toma el nombre de Derecho Constitucional; por eso a la
55
TORRÉ Abelardo; Op. Cit. p. 543
81
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Constitución se le denomina “Constitución Política” 56. el Derecho Constitucional es aquel que, con jerarquía de supralegal, asentado en la soberanía del pueblo, rige la estructura básica del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre. d. Derecho Administrativo. Es el que rige la actividad Administrativa
Pública
en
general,
así
como
la
estructura y funcionamiento de todo órgano destinado a realizar funciones administrativas y también las relaciones entre dichos
órganos y los administrados;
en suma, el Derecho Administrativo se encarga de la regulación jurídica del Estado, especialm ente de los servicios públicos. e. Derecho Financiero. Se encarga de la percepción, gestión y erogación de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado, para la realización de sus actividades. En otros términos; es el régimen jurídico de la hacienda o finanzas públicas, o más claro aun de la actividad financiera del Estado. f. Derecho Municipal. El Derecho municipal reglamenta la organización y atribuciones de los municipios, sus relaciones con el Estado general y con los particulares, en consecuencia, se encarga de la organización y poderes de los organismos comunales. g. Derecho
Tributario.
Es
la
parte
del
Derecho
Financiero que se encarga de la tributación en sus diversas manifestaciones 57.
56 57
TORRES VASQUEZ; Op. Cit. p 315 Loc. Cit. p 318
82
INTRODUCCIÓN AL DERECHO h. Derecho Penal. Es el conjunto de normas que se refiere a los delitos y a las faltas que acarrean a su legítima consecuencia como son las penas o medidas de seguridad. Cuya finalidad es la de prevenir y castigar los delitos y faltas. i. Derecho Procesal. Es el que rige la organización y funcionamiento de los tribunales y de la actuación del Juez y de las partes en la sustanciación de los procesos.
3.3.
Derecho privado Es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de estos entre sí y a aquéllas de las particulares con los entes públicos cuando éstos actúen desprovistos de su facultad de imperium. Por ejemplo, cuando una entidad estatal suscribe un contrato de arrendamiento de una casa con un particular.
3.3.1. Ramas del Derecho Privado a. Derecho Civil. Es el que rige las relaciones entre todos los seres humanos, en todo lo que es común a ellos, y además rige ciertas instituciones jurídic as que, por su generalidad, se aplican no sólo en su propio ámbito. Se aplica a la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a una comunidad jurídica determinada, sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancia s análogas, en su contenido se aprecian las siguientes instituciones:
personas,
acto
jurídico,
familia,
sucesiones, reales, obligaciones y contratos.
b. Derecho Comercial.
Es el que rige no sólo las
relaciones jurídicas implicadas por la realización de
83
INTRODUCCIÓN AL DERECHO actos de comercio, sino también las surgidas de la actividad de los comerciantes en el ejercicio del comercio. c. Derecho Internacional Privado. Es la rama del Derecho cuyo objetivo es determinar cuál es la jurisdicción competente o la ley aplicable en caso de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su observancia. d. Derecho Laboral. Es la rama del Derecho mixto de público y privado que gobierna las relaciones entre empleadores y trabajadores y de unos y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado, en lo tocante a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias mediatas e inmediatas de la actividad laboral.
e. Derecho Minero. Es la parte del Derecho Público y Privado
que
rigen
lo
concerniente
al
dominio
originario de las sustancias minerales, las actividades relativas
a
la
adquisición,
constitución,
funcionamiento, conservación y perdida de propiedad de las minas y aquellas actividades auxiliares de la actividad minera y las relaciones que de estas actividades derivan.
f.
Derecho Agrario. Es el regulador de las actividades referentes a la explotación de la tierra sea mediante la
agricultura,
la
ganadería
u
otras
industrias
agropecuarias.
84
INTRODUCCIÓN AL DERECHO g. Derecho de Marcas. Es el que se encarga de proteger
productos
y
servicios
debidamente
registrados para evitar su confusión con otros. El objeto de la protección es un bien inmaterial: el valor económico de la marca.
85
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD III EL DERECHO SUBJETIVO
86
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD III EL DERECHO SUBJETIVO 1. El derecho subjetivo 1.1.
Definición El Derecho Subjetivo es entendido como la facultad, poder autorización o situación que la norma jurídica confiere y garantiza a las personas para obrar o abstenerse de obrar sobre los bienes o ante las demás personas a fin de que puedan satisfacer sus intereses en armonía con el bien común. Hablándose así del derecho de propiedad, del derecho a la vida, a cobrar una deuda, a celebrar un contrato, el derecho a los alimentos entre parientes, a la patria potestad, etc. 58 De igual manera se emplean como sinónimos del derecho subjetivo términos tan diversos como “facultad”, “potestad”, “poder”, “libertad”, “atribución”, “garantía”, “privilegio”, “posibilidad”, “inmunidad”,
“licencias”,
etc.
En
definitiva,
se
trata
de
instrumentos a través de los cuales se sirve a muy variados intereses. 59 1.1.1. Los Dos Aspectos del Derecho El concepto de derecho tiene dos significados diferentes que se deben precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana, advertimos inmediatamente que el derecho está conformado por un conjunto de normas, es decir reglas impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben 58 59
éstos
someterse,
si
por
el
contrario,
lo
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 335. MARTÍNEZ ROLDAN - FERNÁNDEZ SUÁREZ, Op. Cit. p. 186.
87
INTRODUCCIÓN AL DERECHO contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados casos dentro de una cierta esfera. En el primer caso de derecho objetivo es ese conjunto de normas, (leyes, costumbres,
resoluciones
judiciales
y
preceptos
doctrinarios); en el segundo caso el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida jurídica. 60 Al comparar estos dos aspectos del derecho, observamos que la norma jurídica se manifiesta como una regla de conducta de carácter social, exterior, de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria, a la cual están sometidos todos los destinatarios de aquélla. Su razón de ser, estriba en la necesidad de implantar un orden en la vida social, para regular la actividad de los hombres con el propósito de que se cumpla la justicia y se realice el bien común. En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el Derecho); b) como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona); c) como pretensión (o sea el derecho de exigir a otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas).
60
MAUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECU, Op. Cit. p. 131.
88
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 1.1.2. Nacimiento del Derecho Subjetivo El derecho subjetivo nace cuando concurren todos los requisitos establecidos por la norma jurídica. Como se ha señalado anteriormente el derecho subjetivo se deriva del Derecho objetivo (conjunto de normas), la norma jurídica en su estructura tiene un supuesto de hecho, el cual se encuentra unido por una cópula de deber ser a una consecuencia jurídica; e ste supuesto de hecho puede estar constituido por un solo hecho o varios hechos humanos o naturales o por una combinación de unos y otros.
El derecho subjetivo nace únicamente
cuando se han verificado todos los elementos que componen el supuesto de hecho. El derecho no nace mientras
no
se
produzca
el
último
elemento
del
presupuesto, por ejemplo, en el contrato de compraventa (art. 1351º C.C.) se podría hablar de derecho de propiedad del comprador cuando se perfeccione el contrato para cuyo efecto se requie re la concurrencia: la oferta y la aceptación. Ahora, cuando ya se ha iniciado la verificación del supuesto de hecho, pero este no se ha consumado, el sujeto solamente tiene una esperanza o expectativa, más no un derecho. Esto requiere una diferenciación esperanza
y
expectativa;
estamos
frente
a
entre una
expectativa cuando aun no se ha iniciado la verificación del presupuesto de hecho pero todavía este no se iniciado la verificación de los sucesivos hechos a los que el ordenamiento jurídico supedita el n acimiento de derecho, ejemplo, la esperanza de llegar a ser heredero intestado de una persona que aun no ha fallecido, la misma que puede alcanzarse o verse frustrada por el otorgamiento de un testamento o por el advenimiento de
89
INTRODUCCIÓN AL DERECHO un heredero más próximo. En cambio, cuando se iniciado la verificación del presupuesto de hecho, pero todavía este no se ha consumado, estamos frente a lo que se llama expectativa de derecho susceptible de protección jurídica,
un
ejemplo
de
ello
servirá
los
derechos
provenientes de actos sujetos a plazo o a condición suspensiva o resolutoria como lo son los derechos patrimoniales del concebido que todavía no ha nacido, y los de quienes serian herederos forzosos del ausente 61. 1.1.3. Adquisición del Derecho Subjetivo La adquisición de un derecho subjetivo es la atribución de este al sujeto titular del derecho. La adquisición puede ser originaria o derivada. a. Adquisición Originaria. se da cuando se produce una relación directa entre el sujeto adquiriente y el derecho adquirido independientemente de toda relación o situación jurídica. Ejemplo, la apropiación de cosas muebles que no pertenecen a nadie (art. 929º C.C), la adquisición por caza y pesca (art. 930º C.C.) la adquisición por accesión (art. 938º C.C.), el derecho nace por primera vez sin vinculación alguna a ningún derecho pasado.
b. Adquisición Derivada. Llamado también transmisión o sucesión, cuando no se trata de una vinculación primigenia, independiente de todo vínculo personal anterior, sino de la transmisión o enajenación de un derecho existente.
61
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 359
90
INTRODUCCIÓN AL DERECHO c. Derecho derivado es el que procede de otro en virtud de un título. Hay un sujeto que transmite o cede un derecho y otro que adquiere (recibe o acepta). Al primero se le llama antecesor, causante, tradens y al adquiriente se le conoce también como sucesor, causahabiente, derechohabiente o accipiens.
La adquisición del derecho se basa en la pérdida de él por parte de aquél a quien pertenecía o por la disminución o limitación del derecho de éste, para constituir con las facultades que transmite, un derecho nuevo a favor del adquiriente, se produce un cambio de sujeto titular pero el derecho permanece inalterado o reducido según sea el caso, en la esfera jurídica del titular; esta titularidad se mide por la que tenía el titular anterior, quien a su vez no puede transmitir un derecho mayor del que tenía ejemplo; el comprador adquiere la propiedad del bien porque el vendedor se despoja de ella; esto es el vendedor transfiere su derecho al comprador (art. 1529º C.C), el usufructuario adquiere derivadamente el derecho de usar y disfrutar, porque el propietario se despojó temporalmente de estas facultades, es decir limita su propiedad sobre el bien (art. 999º cc), en el primer caso el derecho pasa de un sujeto a otro, en el segundo caso, sobre la base de un derecho más amplio, el de propiedad, se constituye otro más reducido a favor del adquiriente; el derecho de usufructo. El derecho del constituyente queda limitado por la trasmisión de algunas facultades. 62
62
Loc. Cit. p. 360
91
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 1.1.4. Prevalencia
Entre
Derecho
Objetivo
y
Derecho
Subjetivo Una discusión generalizada en la doctrina es la que se ha dado para establecer la primacía, es decir la prevalencia entre estos dos aspectos del derecho se discute pues, se está corresponde al Derecho como norma (Derecho objetivo) o el derecho como facultad (derecho subjetivo). Los iusnaturalistas sostienen la existencia de un derecho inmutable y absoluto, así los liberales del siglo XVIII dan prevalencia a la persona humana y sus atributos esenciales, dando lugar al surgimiento de la teoría que sostiene
que
el
derecho
subjetivo
es
temporal
y
lógicamente anterior al Derecho objetivo. Primero y como una consecuencia de una aptitud connatural del hombre se adquieren determinados derechos subjetivos en forma de modos de vida social, más tarde, cuando estos modos de vida se estabilizan; son consagrados y garantizados por el Derecho objetivo. Los historicistas reafirman en este sentido que los derechos subjetivos existieron y fueron reconocidos como tales muchos antes que el Estado los consagrara. En contrario los positivistas de los cuales Hans Kelsen, es uno de los representantes más influyentes mostraron su rechazo a dicha concepción subordinando la noción de derechos subjetivos a la preexistencia lógica y temporal del Derecho objetivo. Afirmando que ningún derecho subjetivo se manifiesta como tal, sólo cuando lo prescribe una norma, tal derecho no es sino la resultante de la aplicación del Derecho objetivo a los individuos.
92
INTRODUCCIÓN AL DERECHO En suma y de conformidad a la posición del profesor Torres Vásquez, se puede apreciar que tanto el Derecho objetivo como el subjetivo nacen simultáneamente pues el poder, la facultad, la situación de las personas en la vida real y el interés, existen antes que el Derecho objetivo, pero se convierte en poder, facultad, situación o interés jurídico, o sea un derecho subjetivo, solamente cuando
son
reconocidos
y
garantizados
por
el
ordenamiento jurídico (Derecho objetivo) 63 o sea el derecho subjetivo debe entenderse como una derivación del Derecho objetivo. 1.1.5. Clasificación de los Derechos Subjetivos Como es obvio los derechos subjetivos pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista, en razón a ello los vamos a clasificar en públicos y privados. a) Derechos subjetivos públicos: son las facultades que, los particulares tienen frente al Estado, y también las facultades que el Estado -obrando como personas jurídicas de derecho público- tiene con respecto a sus súbditos a las personas que le están permanentes o temporalmente sometidas. Cuando el Estado realiza actos de gobierno actúa dentro de un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la Constitución y a las leyes siempre que éstas no sean modificadas. Es el poder público en funciones así ocurre al sancionar una ley, al dec retar el estado de sitio al organizar una función o un servicio público, lo que caracteriza a este modo de obrar es su unilateralidad:
el
Estado
ejerce
plenamente
su
soberanía sin que nadie pueda reclamar contra esos 63
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 361 - 363
93
INTRODUCCIÓN AL DERECHO actos. Y es por ello que, no mediando una relación jurídica con otras personas no puede decirse que el Estado actúe en esta forma dentro del campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le s reconoce el sistema político. Pero al llevar a la práctica las consecuencias de esa unilateralidad surge la relación con los particulares, y el Estado ya se convierte en una persona jurídica entonces aparecen los derechos subjetivos ya sea por parte del Estado, o de las personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las normas que regulan su actividad. La ley que establece un impuesto, por ejemplo, crea, para los destinatarios de ella una serie de deberes y derechos, correlativos de los derechos y deberes que tiene el Estado, en virtud de esa ley. Lo mismo ocurre cuando el servicio público s e pone en funciones, cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este último contrata la ejecución de una
obra
pública.
En
estos
la
autoridad
debe
someterse a las normas jurídicas vigentes, cuyo cumplimiento puede ser reclamado por los particulares interesados, y recíprocamente, sí éstos no cumplen los deberes establecidos, podrá aquélla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales (administrativos o judiciales) para exigir ese cumplimiento o imponer la sanción correspondiente, como persona jur ídica el Estado actúa, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo. Jellinek 64
refiriéndose
a
los
derechos
subjetivos
públicos de los particulares distingue:
Jellinek, citado por TORRÉ Abelardo en Op Cit. p. 245, en el mismo sentido MOUCHET Carlos – ZORRAQUIN BECU, Op. Cit. p. 848 64
94
INTRODUCCIÓN AL DERECHO • Derechos de Libertad (status libertatis). Son los que caracterizan a la esfera de libertad, que cada régimen reconoce a los individuos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder por parte del Estado. Lo más importante de estos derechos
subjetivos
aparecen
modernamente
reconocidos en las declaraciones de derechos que contienen las constituciones. Son los llamados derechos
naturales
o
fundamentales
del
ser
humano; en nuestra constitución figura en el artículo 2º. • Derechos que se traducen en la solicitud de intervención del Estado. (status civitatis), son los que
permiten
a
los
particulares
reclamar
la
intervención del Estado a favor de sus intereses individuales; como, por ejemplo: el derecho de acción, mediante el cual se pone en movimiento el mecanismo jurisdiccional en beneficio del que inicia la demanda o la reclamación administrativa, y en general
todos
los
derechos
que
tienen
los
particulares para exigir las prestaciones a las cuales se ha obligado el Estado. • Derechos
Políticos
(status
activae
civitatis).
Mediante el cual los ciudadanos adquieren los derechos políticos otorgados por las leyes. Dentro de esta categoría se incluyen los derechos de las personas que participan en el gobierno del Estado (presidente, Congresistas, funcionarios públicos, etc). Y los que tienen los particulares en la formación de ese gobierno y en su manejo (derecho al voto,
95
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ser elegido, a ser nombrado empleado público, o formar parte de los partidos políticos) 65. Todos los derechos subjetivos públicos del Estado constituyen
exigencias
de
determinadas
prestaciones por parte de las personas que le están sometidas. Estas prestaciones se les conocen con el nombre genérico de cargas públicas. • Derechos
Subjetivos
Privados.
Las
personas
particulares ya sean físicas o jurídicas y el Estado mismo en cuanto actúan como ente de derecho privado, tienen un conjunto de derechos subjetivos que se califican de privados, pues en ellos, no intervienen el estado con su facultad de imperium. Siguiendo a ROGUIN
66
quien funda su clasificación
en la teoría de los dos sujetos por la cual toda relación jurídica se forma entre personas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo siempre es individualizado, aunque el pasivo también puede serlo o consistir en la totalidad de las demás personas. En el primer caso habrá un derecho relativo que podrá ejercerse respecto de una persona o de un grupo de personas, y que será correlativo de la obligación que incumbe a éstas. En el
segundo
caso
estaremos
en
presencia
del
derecho absoluto que corresponde a una obligación pasiva universal de respeto. El de recho relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer
A esta clasificación se le ha objetado que no existen determinados derechos de libertad o uno en especial, ya que ésta manifiesta en el ejercicio de todos los derechos. 66 ROGUIN Ernest citado por MOUCHET Carlos-ZORRAQUIN BECÙ, Op. cit. 149; TORRE Abelardo Op. Cit. p. 216. 65
96
INTRODUCCIÓN AL DERECHO algo, el derecho absoluto, o sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce al titular. La obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho no la cosa o el acto que es preciso dar o hacer, si no el derecho mismo mediante el cual se cumple la prestación, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta presentación incumbe a todos (ejemplo, el no causar daño a otro), el derecho será absoluto; y en cambio será
relativo
obligación
cuando ese objeto de
un
grupo
constituye de
la
personas
individualizadas. En suma, los derechos subjetivos privados pueden ser absolutos o relativos, veamos que comprende puntualmente estos supuestos: I. Derecho absoluto. Son: aquellos correlativos de un deber general de respeto, se ejercen sobre un objeto físico determinado, y comprenden: 1.1.
Derechos del individuo sobre sí mismo.
En cuyo caso el objeto material es la persona misma del titular y que a su vez pueden ser: ➢ Derecho del individuo sobre su ser corpóreo, que generalmente no están enunciados en las leyes, aunque
se
castigan
las
infracciones
que
perjudican la integridad física de cada uno. ➢ Derecho del individuo sobre su actitud corporal. (derecho al trabajo).
97
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ➢ Derecho del individuo sobre y a su nombre, compuesto por el derecho de usar su propio nombre y exigir que los demás lo designen con él. 1.2.
Los derechos de una persona sobre otro
Individuo (Derechos potestativos), que consisten en el poder jurídico directo de una persona sobre la individualidad física de otra, y cuyo sujeto positivo, lo constituyen la universalidad de los demás seres obligados a respetar el ejercicio de ese poder, es lo que ocurre en la actividad con los poderes del padre hacia sus hijos, y del superior en relación al militar subordinado. 1.3. cosas.
Los derechos de las personas sobre las Conocido
también
con
el
nombre
de
derechos reales, los mismos que se caracterizan por la sumisión de una cosa material al poder de una persona (propiedad) o de un grupo de personas (propiedad colectiva, condominio), quedando las demás obligadas a respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales como el usufructo, servidumbre, etc; no se incluyen también en este grupo, con ciertas limitaciones que prevén las leyes; no se incluye a los derechos reales de garantía (hipoteca,
prenda),
que
son
simples
derechos
creditorios de naturaleza relativa. 1.4.
Los monopolios de derecho
(Derechos
Intelectuales).
Entre
los
privado. que
se
encuentra la propiedad literaria, artística y científica, marcas, patentes de invención, etc. que permiten al titular oponerse a la limitación, plagio y reproducción de un objeto, y de esta manera perseguir al que ha violado
el
deber
de
respetar
la
exclusividad
98
INTRODUCCIÓN AL DERECHO adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto físico; no comprende necesariamente a la universalidad
de
las
personas,
que
pueden
pertenecer a quien no es autor de la obra. II. Derecho relativo. Son las que tiene un sujeto pasivo individualizado, consistente en una persona o grupo de personas obligados a dar, hacer, o no hacer algo. Comprenden especies y variedades en número
indefinido,
pues
abarcan
todas
las
modalidades que la autonomía de la voluntad puede crear en las relaciones humanas, los principales son: 2.1. persona
Los Derechos de familia. Son los que una tiene
para
regir
la
conducta
extra
patrimonial de otra persona. Ejemplo, Los derechos que implican el matrimonio, la adopción, la patria potestad, la tutela, etc. Para precisar los ejemplos citaríamos en el matrimonio, el derecho recíproco a la fidelidad entre cónyuges. 2.2.
Los
Derechos
de
obligación.
Que
consisten en la facultad de exigir una determinada prestación a uno o más sujetos individualizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ilícitos, o vienen impuestos por las leyes, la fuente más importante es, sin duda alguna, el contrato de sus diversas modalidades.
99
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2. Conceptos jurídicos fundamentales En el campo del Derecho suelen usarse diversos conceptos, los mismos que siempre están presentes en las relaciones jurídicas que se forman y que a su vez se hacen necesarios precisar: 2.1.
Sujeto de derecho. El derecho es un ordenamiento social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relaciones que pueden produ cirse entre los hombres, considerados individual o colectivamente. El hombre es, pues, el eje alrededor del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el hombre esta así sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que él confiere. Desde el punto de vista jurídico, este sujeto se llama persona, ya sea que se lo considere como en te al cual se aplican las normas, ya como facultado a utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal razón se llaman subjetivos.
2.2.
Persona natural. Las expresiones persona física o persona natural sirven para indicar a los seres humanos en si mismo considerados. Todos y cada uno de nosotros somos personas naturales o físicas, dicho en otros términos las personas naturales son todos los seres humanos, cuya existencia comienza con la concepción y termina con la muerte.
El ser humano es persona por cuanto ocupa una posición o cumple alguna función en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. 67
67
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 380
100
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2.3.
Capacidad de la persona. La capacidad es la aptitud con la que cu entan las personas para el goce y ejercicio de los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico. Goza de un derecho el que es su titular, lo ejerce el que lo práctica mediante los actos jurídicos destinados a producir algunos efectos.
Quien tiene capacidad puede adquirir derechos y contraer obligaciones, así como ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Estos dos elementos, el goce y el ejercicio de un derecho, reunidos constituyen la plenitud de la capacidad de un sujeto. Separados dan lugar a dos clases de capacidad: capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La incapacidad es la falta de idoneidad para adquirir un derecho (incapacidad de goce) o para ejercerlo (incapacidad de ejercicio). El incapaz no está en condiciones de concluir válidamente un acto jurídico. El acto ejecutado por quien no tiene capacidad de ejercicio será nulo o anulable, según que la incapacidad sea absoluta o relativa. 68 2.3.1. Capacidad de goce. Es la facultad que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes, la capacidad jurídica se da si el sujeto es apto para ser titular de relaciones jurídicas, ya como sujeto activo (titular de derechos), ya como sujeto pasivo (titular de deberes).
La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El concebido tiene capacidad de goce, pero supeditada a que nazca vivo para atribuirle derechos
68
Loc. Cit. p. 383-384
101
INTRODUCCIÓN AL DERECHO patrimoniales (art.1º del C.C.). Esta capacidad la tiene el sujeto hasta su muerte. 2.3.2. Capacidad de ejercicio. Es la aptitud o facultad que tiene el sujeto para ejercer personalmente sus derechos.
La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no se puede proceder a ejercer un derecho que no se tiene. En cambio, la capacidad de goce puede existir sin la de ejercicio. Un sujeto titular de derechos puede ser capaz o incapaz de ejercerlos. Por consiguiente, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad jurídica, sea un niño de corta edad o un demente; sea una persona natural o jurídica; pero, no toda persona que tiene capacidad de goce tiene capacidad de ejercicio; es decir, no toda persona que tiene el goce de sus derechos civiles, como sucede con un niño o un loco, tiene la capacidad de ejercicio de éstos.
Por
ejemplo,
un
loco
titular
de
derechos
patrimoniales carece de capacidad para enajenarlo, hipotecarlo
o
arrendarlo;
estos
actos
deben
ser
realizados por sus representantes necesarios. 69 2.4.
Persona jurídica. Viene a ser la agrupación de individuos y bienes para la realización de determinados fines. La persona ju rídica posee unos derechos y unas obligaciones distintas de las que poseen título particular cada uno de sus miembros. La personalidad de los entes sociales consiste en la imputación de una serie de conductos que el derecho no adscribe a los sujetos que la s
69
Loc. Cit. p. 389
102
INTRODUCCIÓN AL DERECHO efectúan sino, que las atribuye a otro sujeto conceptual, construido por las normas. 70 2.4.1. Elementos. En la persona jurídica se observan los siguientes elementos: •
Una persona o pluralidad de personas naturales que deben ser considerados como una sola per sona diferente a la de su titular o titulares.
•
Un fin concreto y lícito por el que se agrupan los asociados.
•
Un patrimonio actual o potencial, el cual no pertenece ni en todo ni en parte a las personas que componen la agrupación.
•
La intención o ánimo de los miembros de la agrupación de constituir una sola persona para la obtención de sus propósitos.
2.4.2. Clasificación de las personas jurídicas Se clasifican en: •
Personas
jurídicas
de
derecho público
(el
Estado, las regiones, las municipalidades, la iglesia, las universidades estatales, etc.) Son creadas por ley, y están embestidas de la facultad de imperio, tienden a la realización de un fin común, esto es, de interés general y su patrimonio generalmente lo obtienen
con
las
contribuciones
de
todos
los
habitantes del país. •
Personas (fundaciones,
jurídicas
de
derecho
asociaciones,
privado
sociedades,
cooperativas) Se constituyen por iniciativa de sus
70
MARTINEZ ROLDAN-FERNÁNDEZ SUÁREZ, Op. Cit. p. 193
103
INTRODUCCIÓN AL DERECHO miembros integrantes y nacen a la vida del derecho cuando
son
inscritos
en
el
Registro
Público
correspondiente, carecen de la potestad de imperio, tiene como propósito, por lo general, la consecución de
intereses
particulares
de
sus
miembros
integrantes y su patrimonio (conjunto de dere chos y obligaciones, el activo y el pasivo) se forma, especialmente, con los aportes de sus miembros.
Las personas jurídicas de derecho privado son de dos clases: ➢ Con fines de lucro. Llamados también personas jurídicas mercantiles (ejemplo: las sociedades anónimas abiertas o cerradas, sociedades colectivas, sociedades en comanditas simples
y
en
acciones,
sociedad
comercial
de
responsabilidad limitada). ➢ Sin fines de lucro. No se proponen fines de especulación mercantil y su patrimonio no está destinado a realizar actividades personas
de
intermediación,
jurídicas
civiles
denominadas (ejemplo:
asociaciones, comités, las sociedades civiles). 2.5.
también
fundaciones, 71
Objeto del derecho. Las relaciones jurídicas que se forman entre las pers onas o sujetos de derecho, tienen siempre un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vínculo. Así la compraventa tiene por objeto la entrega del bien, el contrato de trabajo busca la realización del servicio, etc.
Objeto del Derecho es, por consiguiente, la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación, o sea el obligado, al sujeto 71
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 397
104
INTRODUCCIÓN AL DERECHO activo, que también se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio.
La prestación puede consistir en un hecho positivo o en un hecho negativo. En este último caso hay una omisión exigida por el derecho: no causar daño a otro, respetar la propiedad ajena, no edificar a mayor altura que la señalada en los reglamentos.
Debe advertirse que el objeto de la relación jurídica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer, sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligación contraída o el deber impuesto por la ley. En otros términos, es preciso no confundir el objeto del Derecho, que es la realización del deber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber. Porque la relación entre sujetos tiende a conseguir que uno de ellos ejecute u omita un hecho que interesa
al
otro,
pero
no
recae
directamente
sobre
el
instrumento de que se vale aquél para realizar su deber.
No obstante, a veces se confunden ambas ideas, y se toma por objeto del Derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la cual recae la relación jurídica o que se utiliza para cumplir la obligación. 3. La relación jurídica 3.1.
Concepto. Es toda relación de la vida real establecida entre dos sujetos de derecho que se constituyen en partes de la misma, correspondiendo a una la calidad de sujeto activo (titular de un derecho subjetivo) y a la otra, la de sujeto pasivo (titular de un deber) que al estar regulado por el derecho produce efectos jurídicos consistentes en crear, modificar, regular o extinguir
105
INTRODUCCIÓN AL DERECHO derechos o deberes. En suma, la relación jurídica es una relación de derecho -deber.
La relación jurídica es producida por un hecho jurídico. Por tanto, el objeto del hecho jurídico es la relación jurídica; a su vez, el objeto es la prestación y el objeto de ésta, son los bienes, derechos, servicios y abstenciones. 3.2.
Elementos La
relación
jurídica
está
constituida
por
los
siguientes
elementos: el sujeto, el objeto, la causa y el contenido.
a) Sujeto. En toda relación jurídica hay por lo menos dos sujetos, en un extremo se encuentra el titular del derecho y en otro el titular del deber. No puede existir relación solamente con el sujeto de derecho o con solo el sujeto del deber, porque como sabemos, el derecho es bilateral, esto es a cada derecho le corresponde un deber correlativo.
El derecho de un sujeto tiene su contrapartida en los deberes de otro. Pero también existen las relaciones de reciprocid ad, en las cuales a cada sujeto le corresponden a la vez derechos y deberes. Por ejemplo, en la relación de compraventa, en que el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el comprador está en el deber pagarlo y a su vez, el comprador tiene el derecho a que se le entregue el bien vendido y el vendedor está en el deber de que se le entregue el bien, sin que
puedan,
desvincularse
estos
derechos
y
deberes
correlativos por ser intérpretes.
b) Objeto. El objeto de la relación jurídica es la prestación, que viene a ser la conducta que tiene que desarrollar el sujeto del deber para satisfacer el interés del sujeto del derecho. A su
106
INTRODUCCIÓN AL DERECHO vez, el objeto de la prestación son los bienes, los derechos y las abstenciones.
Pueden ser objeto de la prestación toda clase de bienes corporales o incorporales, materiales o intelectuales, ciertas partes u órganos del cuerpo humano (por ejemplo, la donación de un riñón); los derechos (V. gr. El copropietario puede disponer de la cuota ideal que tiene sobre el bien común
–
art.
997º
C.C.);
los
servicios
materiales
o
intelectuales (el contrato de trabajo, de mandato, de obra, de depósito);
y
las
abstenciones
(los
cónyuges
deben
abstenerse de mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio; el arrendador debe abstenerse de subarrendar el bien arrendado).
72
c) Causa. Puede ser de dos clases: causa fuente y causa fin. - Causa fuente. Llamada también causa eficiente, es el hecho jurídico generador de la relación jurídica. - Causa fin. Es la finalidad perseguida por los sujetos que establecen la relación jurídica. Las relaciones jurídicas no se establecen así porque sí, sin un fin inmediato o mediato que determina la voluntad del sujeto.
d) Contenido.
El
contenido
de
la
relación
jurídica
está
constituido por el conjunto de derechos y deberes que ella encierra. Por ejemplo, el deber de hacer vida en común para los cónyuges; para el vendedor, el deber de entregar el bien vendido y el derecho de cobrar el precio.
72
TORRES VÁSQUEZ, Op. Cit. p. 403
107
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3.3.
Institución jurídica Se denomina así, al conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas de cierta clase. En otras palabras, es una figura jurídica determinada (la institución del matri monio, la institución de la propiedad, etc.)
El Derecho regula relaciones de la vida práctica de las más diversas clases y significaciones que son básicas para la convivencia social. Al sector del ordenamiento jurídico que regula relaciones jurídicas de la misma clase se llama institución jurídica. Por ejemplo, las normas que regulan la propiedad, el contrato, el matrimonio, la nación, la iglesia, una clase social, una categoría profesional, los partidos políticos, sindicatos, etc. O más claro aún, podemos decir que se llama institución, al grupo de disposiciones del Derecho distribuidas en razón de las realidades que regulan. 3.4.
73
Situación jurídica Se entiende por situación jurídica al conjunto de derechos y deberes que se derivan, para un sujeto de derecho , como consecuencia de sus relaciones con otros sujetos, con los bienes o con la sociedad en general. En este sentido, se entiende la situación jurídica de la persona que es casada, heredero, hijo, vendedor, acreedor, deudor, de la persona que ha delinquido, del que es parte en un proceso judicial, etc. Todo sujeto de una relación jurídica se halla siempre en una situación jurídica o antijurídica, según que su conducta sea conforme o contraria con el ordenamiento jurídico del país en que vive.
73
Loc. Cit. p. 406
108
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3.5.
Hecho jurídico Hecho jurídico es todo suceso o acontecimientos humanos o naturales productores de consecuencias jurídicas.
Los hechos jurídicos pueden ser naturales (por ejemplo, la muerte o el nacimiento de un ser humano, un aluvión que destruye las plantaciones) o humanos (el contrato, el delito). Todo suceso o falta de él proviene de la naturaleza o del comportamiento humano. 3.5.1. Clasificación de los Hechos Jurídicos Como
dijimos
anteriormente,
los
hechos
jurídicos
pueden ser naturales o humanos, partie ndo de esta premisa vamos a intentar una clasificación atendiendo a su origen: a) Hechos naturales. Son los que provienen de la naturaleza sin ninguna intervención del hombre, ni para facilitar ni para impedir su realización. Ejemplo el nacimiento y la muerte de una persona, el aluvión, un terremoto, la lluvia, la sequía, etc. El ordenamiento jurídico confiere efectos al hecho natural por su sola verificación, por ejemplo, en la accesión por aluvión, el efecto adquisición originaria de la propiedad, depende la efectiva verificación de las uniones de tierras que se forman sucesiva e imperceptiblemente en los fundos a lo largo de los ríos o corrientes (art. 939º C.C.).
109
INTRODUCCIÓN AL DERECHO b) Hechos
humanos.
Se
propone
la
siguiente
clasificación.
Actos jurídicos: Cuando tienen por fin inmediato producir consecuencias jurídicas. Actos simplemente lícitos: Cuando no tienen por finalidad producir consecuencias jurídicas, ejemplo ir de caza o pesca, pintar un cuadro.
Lícitos
Volunta rios o actos en general HECHOS HUMANOS
Ilícitos
Involunt arios
- Delitos y falta (penal) - Conductas contrarias al orden público y las buenas costumbres (civil).
En general no producen consecuencias jurídicas, pero cuando son ilícitos si. Ejemplo, los delitos culposos del derecho penal y los cuasidelitos civiles.
Así mismo, los hechos jurídicos pueden clasificarse de
acuerdo
al
tiempo
en
que
produzcan
sus
consecuencias, en ese caso se dividirán en: - Hechos jurídicos de eficacia inmediata. Son aquellos cuyas consecuencias jurídicas (nacimiento, modificación o extinción de derechos y deberes) se producen seguido de su realización. - Hechos jurídicos de eficacia diferida. Cuando la realización de las consecuencias depende de algún
110
INTRODUCCIÓN AL DERECHO suceso futuro. Por ejemplo: una donación bajo condición suspensiva. En síntesis, cuando el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o de una obligación, depende de una condición, plazo, etc., estamos frente a un hecho jurídico de eficacia deferida. 3.6.
Acto jurídico De conformidad a lo dispuesto por el artículo 140º del Código Civil se puede definir al acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. 3.6.1. Elementos Esenciales del Acto Jurídico Los
elementos
conocidos en
esenciales nuestro
del
acto
ordenamiento
jurídico jurídico
son como
requisitos de validez, y son los siguientes:
a) Agente capaz. b) Objeto física y jurídicamente posible. c) Fin lícito. d) Observancia de la forma presenta bajo sanción de nulidad. Cabe
señalar
que,
en
los
actos
bilaterales
o
plurilaterales, el elemento esencial no es la simple manifestación de voluntad de las partes, sino el consentimiento, es decir confluencia de voluntades de todas las partes que celebran el acto jurídico.
111
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 3.6.2. Clasificación de los Actos Jurídicos a) Actos de derecho público y actos de derecho privado Los actos de derecho público llamados también actos jurídicos de administración, son aquéllos en los que hay una manifestación de voluntad proveniente de la administración pública como órgano o ente público y no como simple sujeto de derecho. En los actos de derecho público por lo menos uno de los sujetos interviene premunido de su facultad de imperio. Mediante
estos
actos
se
crean
relaciones
de
subordinación, los particulares se someten al ente público.
Los actos jurídicos de derecho privado se caracterizan porque la manifestación de voluntad proviene de sujetos
particulares.
Mediante
estos
actos
se
establecen relaciones de coordinación.
b) Actos unilaterales y plurilaterales Los actos son unilaterales cuando para su formación basta la declaración de voluntad de una persona, hay un único centro de interés, por ejemplo, la donación, el testamento, el otorgamiento de poder.
Son bilaterales cuando para su formación se requiere de las declaraciones de voluntad de dos partes distintas (el matrimonio, la compraventa).
Son plurilaterales los que proceden de dos o más partes (ejemplo: la cesión de posición contractual que
112
INTRODUCCIÓN AL DERECHO se perfecciona con la concurrencia de la voluntad del contratante cedente, del tercero cesionario y del contratante cedido – art. 1435º C.C.-, la sociedad constituida por más de dos socios). c) Actos patrimoniales y extra patrimoniales Los actos patrimoniales son aquéllos con los cuales se
producen
relaciones
jurídicas
con
contenido
económico, por ejemplo, la compraventa.
Los actos extra patrimoniales o de índole personal generan
relaciones
jurídicas
personales,
no
susceptibles de apreciación pecuniaria, ejemplo, el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de un hijo. d) Actos entre vivos (intervivos) y actos por causa de muerte (mortis causa) Los actos jurídicos entre vivos o intervivos son aquéllos cuya eficacia no depende de la muerte del autor del acto, por ejemplo: los contratos.
Los actos jurídicos mortis causa, denominados actos de última voluntad, son aquéllos que para que produzcan efectos es necesario que acontezca la muerte del sujeto que lo ha llevado a cabo; ejemplo: el testamento.
e) Actos formales y no formales Esta distinción se realiza teniendo en cuenta si el ordenamiento jurídico señala o no una formalidad para su realización.
113
INTRODUCCIÓN AL DERECHO - Actos formales son aquéllos para cuya realización el ordenamiento señala una forma. Ésta puede ser probatoria
(ad
probationem)
o
solemne
(ad
solemnitatem).
Acto formal es solemne cuando su validez depende de la forma presenta por ley, bajo sanción de nulidad , ejemplo: el matrimonio.
Actos con forma probatoria son aquéllos por los cuales la ley impone una forma, pero no sanciona con nulidad su inobservancia, ejemplo el suministro.
- Actos no formales son aquéllos para cuya realización el ordenamiento no señala una forma, y por ello los interesados pueden usar los que juzguen conveniente (verbal, escrita, etc.), la manifestación de voluntad es válida como quiera que se haga, así sea tácitamente, por ejemplo, la renuncia a la prescripción. f) Actos onerosos y actos gratuitos Actos onerosos son aquéllos de los cuales se derivan ventajas para ambas partes intervinientes en su celebración,
el
acto
es
oneroso
cuando
hay
enriquecimiento y un empobrecimiento recíproco de las partes, por ejemplo: la compraventa.
Los
actos
gratuitos
son
los
que
benefician
exclusivamente a una de las partes intervinientes en el acto, sin que ella se obligue a nada; por ejemplo, la donación, el legado.
114
INTRODUCCIÓN AL DERECHO g) Actos de administración y de disposición En los actos de administración el sujeto solame nte tiene el uso, goce, conservación y explotación del patrimonio que se le ha entregado en administración, patrimonio que debe conservar sin alteraciones en su efectiva sustancia esto es, debe permanecer íntegro si es posible incrementado (ejemplo, hacer
las
reparaciones de un inmueble o cobrar la renta al arrendatario, continuar el giro de un negocio).
Los actos de disposición son aquéllos con los cuales se modifica sustancialmente el patrimonio, ya porque se transfiere la propiedad de los bienes que lo integran, ejemplo: la venta, la permuta, ya porque se gravan
dichos
bienes,
ejemplo,
la
hipoteca,
la
anticresis.
h) Actos constitutivos y actos declarativos En los actos constitutivos se crean nuevas relaciones jurídicas que van a producir sus efectos a partir de su realización y hacia el futuro, sin que puedan tener efectos por el tiempo anterior al de su celebración, como la adopción, la compraventa y todos aquellos actos en que los derechos y las obligaciones surgen desde la celebración del acto.
Los actos declarativos presuponen la existencia de una
relación
jurídica
anterior
que
viene
a
ser
reconocido o definido, como el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial,
el
reconocimiento
de
una
deuda, la transacción, los efectos del acto declarat ivo son retroactivos.
115
INTRODUCCIÓN AL DERECHO i) Actos principales y actos accesorios Los actos principales existen por sí solos, tienen vida propia, su existencia no depende de la existencia de otros actos, ejemplo: el matrimonio, la compraventa, etc.
Los actos accesorios en cambio dependen de la existencia de otros actos a los cuales acceden, ejemplo, la fianza, la hipoteca.
116
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD IV FUENTES DEL DERECHO
117
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD IV FUENTES DEL DERECHO 1. Fuentes del derecho 1.1.
Concepto Las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas. El término fuente nos hace referencia a origen, cuando hablamos de fuente del derecho nos estamos refiriendo al origen de las no rmas jurídicas, es decir, como aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cuál es la causa que le ha dado nacimiento, y cuál es le modo o forma que le ha perm itido surgir a la a la realidad. A ambas interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas que son fáciles de separar: la causa productora y el medio de producción. Surgiendo así las fuentes formales y las fuentes materiales. 1.1.1. Fuentes Materiales. Son conocidas también como fuentes reales, y pueden ser definidas como
los factores y elementos que
determinan el contenido de tales normas. Estos factores son las necesidades o problemas ya sean culturales, económicos, sociales, políticos, g remiales, etc., que el legislador tiende a resolver y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente
118
INTRODUCCIÓN AL DERECHO lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas. 1.1.2. Fuentes Formales. Las fuentes formales vienen a ser la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica: Esta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad; pero como voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse (Ley, costumbre, sentencia, etc.). Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del ordenamiento legislativo. Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen. Las fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina y los actos o negocios jurídicos privados. A. La Ley Es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según la formalidad establecida en la Constitución, que manda prohíbe o autoriza algo en relación con la justicia y para el bien común de todos los miembros de una comunidad, Esta prescripción legal es dictada con base a la descripción de la realidad social. Se habla de ley en dos sentidos: en sentido material o en sentido formal.
119
INTRODUCCIÓN AL DERECHO -
En sentido material o substancial, señala el
contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. En esta acepción son leyes la Constitución, las leyes emanadas del Poder Legislativo, los decretos y reglamentos
que
dicta
el
poder
Ejecutivo,
las
ordenanzas, los edictos, etc., siempre que sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales. -
En sentido formal, se refiere exclusivamente al
origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias emanadas del Poder Legislativo. Las reglas así sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, o en el que sólo originen normas particulares (v. gr. rendir un homenaje, autorizar al presidente a ausentarse del país)
Caracteres de la ley Son los siguientes: a)
Es obligatoria. La ley es ante todo una norma
jurídica, y participa, por lo tanto, de todas las características de ésta. Como tal, constituye un precepto, una orden o una prescripción que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros
en
vista
del
fin
que
se
persigue;
esta
obligatoriedad en su cumplimiento está respaldada por la fuerza coactiva del Estado. b)
Persigue el bien común.
Como toda norma
jurídica, y con mayor razón por tratarse de la más
120
INTRODUCCIÓN AL DERECHO importante, la ley debe realizar los fines del derecho (justicia, orden, paz y seguridad), los mismos que se conjugan y resumen en la noción más amplia de bien común que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna un fundamento indiscutible. c)
Debe ser sancionada por autoridad competente.
Las leyes deben de emanar de la autoridad competente obrando en el ejercicio de sus atribuciones, y en la forma prescrita por la Constitución o por las normas jurídicas que hayan otorgado el poder de legislar. De lo
contrario,
la
ley
dejará
de
ser
un
precepto
obligatorio, para convertirse en un abuso de poder, y será, por lo tanto, inconstitucional o ilegal. d)
Se requiere que sea promulgada y publicada. La
ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. Esta fórmula escrita se redacta en un texto auténtico que debe llevarse a conocimiento público para que tenga fuerza obligatoria, pues es necesario que el precepto sea conocido para que la totalidad de los miembros de un Estado estén en condiciones de obedecerlo. Se requiere, por lo tanto, un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgación), y su difusión por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicación).
B. Límites de la ley en el espacio De conformidad con lo dispuesto por el artículo 54° de la Constitución Política del Estado, las leyes peruanas rigen en el territorio de la República que comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre. C. Límites de la ley en el tiempo
121
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo; así lo dispone el artículo 103° segundo párrafo de la Constitución. Las leyes entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “EL Peruano”, salvo disposición contraria de la misma ley. Al período que transcurre entre la promulgación y la entrada en vigencia de la ley se le denomina vacancia de la ley (vacatio legis). Durante este período rige la ley anterior. 74
D. La Jurisprudencia Es el conjunto de sentencias que tienen las calidades de cosa juzgada y a los actos administrativos firmes emitidas en última instancia. En sentido restringido jurisprudencia es le conjunto de sentencias, de orientación uniforme, dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. E. La Costumbre La costumbre o derecho no escrito, es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los miembros de una comunidad, con la convicción de que se trata de una regla obligatoria. Se forma insensiblemente por los usos, la repetición de los mismos actos, que poco a 74
TORRES VÁSQUEZ Op. Cit. p. 459
122
INTRODUCCIÓN AL DERECHO poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada
como
una
necesidad
jurídica,
se
transforma en derecho consuetudinario. La costumbre es esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado por un tiempo más o menos largo. 75 Caracteres de la Costumbre Son caracteres de la costumbre los siguientes: a)
Espontaneidad. A diferencia de la ley que surge
de la voluntad del legislador, la costumbre surge de manera espontánea, en principio sin la convicción de que está creando una norma jurídica. b)
Uniformidad.
Las
prácticas
consisten
en
la
repetición constante de hechos uniformes, a pesar de que no sean exactamente iguales. Un acto realizado en forma aislada por una persona o grupo de personas, luego es repetido paulatina y consecutivamente igual. c)
Generalidad. La práctica debe ser común a todos
los miembros de una comunidad. La costumbre debe ser observada por el mayor número de miembros, aunque no se exige que lo sea por la totalidad de ellos. d)
Duración. La práctica debe tener una duración
más o menos larga. e)
No tiene forma. A diferencia de la ley que se
plasma expresamente por escrito, la costumbre tiene
75
MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 221
123
INTRODUCCIÓN AL DERECHO un carácter tácito: solo se da a conocer mediante usos repetidos. f)
Decae por el desuso. Mientras que la ley cesa en
las condiciones que ella misma u otra ley establecen. g)
Carece de seguridad. La principal ventaja de la ley
es que da seguridad y certeza al derecho; por el contrario, la costumbre carece de las notas de seguridad. F. Los Principios Generales del Derecho Los principios generales del derecho son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación,
interpretación
e
integración
del
ordenamiento jurídico escrito y consuetudinario. Ejemplos: los principios de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer daño a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, del “respeto recíproco”,
de
la
“autonomía
de
la
voluntad
contractual”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito”, el principio de que “nadie puede ser juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, etc. Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios, más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. 76
76
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 484
124
INTRODUCCIÓN AL DERECHO G. La Doctrina Se entiende por doctrina, al conjunto de teorías y estudios científicos realizados por los juristas, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. El derecho no se agota con las leyes, las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha re conocido un destacado papel a la doctrina, que cumple función creadora de gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho. Funciones de la Doctrina a)
Científico.
Mediante
el
análisis
y
la
sistematización de los preceptos jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales y
a
realizar
las
grandes
construcciones
que
constituyen la coronación de esta clase de estudios. b)
Práctico. Por la exposición del ordenamiento
jurídico y la interpretación de las leyes y de la jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el derecho. c)
Crítico. Cuando los juristas se apartan del
comentario y sistematización de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo sólo así juicios de valor acerca del contenido de un orden jurídico. Estas tres funciones que desempeña la doctrina revisten manifiesta utilidad, no sólo desde el punto de vista práctico, sino también porque a l sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas construcciones
125
INTRODUCCIÓN AL DERECHO jurídicas, al comparar las distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios filosóficos, se consigue el adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurídico. 77 H. Fuentes Negociables Conforme lo refiere el profesor sanmarquino Anibal TORRES VASQUEZ, las fuentes negociables hacen referencia al acto o negocio jurídico, el mismo que es un instrumento puesto al servicio de la autonomía de la voluntad privada (poder de obrar o de abstenerse) para
que
los
sujetos
autorregulen
sus
propios
intereses y relaciones según su propia voluntad. El derecho
concede
a
la
declaración
de
voluntad,
creadora de actos jurídicos (contratos, testamentos, poderes, etc.), eficacia reguladora. El acto jurídico es el que hace de lo
querido por el sujeto,
una
reglamentación, una ley privada, respaldada por la coacción del Estado. El acto jurídico genera normas jurídicas particulares obligatorias para las partes involucradas en él. Tales normas pueden ser individuales (por ejemplo, una compraventa) o generales (por ejemplo, un contrato por el cual el Estado concede la explotación de recursos naturales, en el cual se estipulan cláusulas que constituyen normas para toda la población). 78
77 78
MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 240-241. TORRES VASQUEZ, Op. Cit. pp. 496-497.
126
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2. Aplicación, interpretación e integración del derecho 2.1.
Aplicación del derecho La aplicación del Derecho consiste en un proceso mental que parte de dos polos opuestos: el hecho social con relevancia jurídica y la norma que lo regula, a los cuales se les va aproximando poco a poco, acomodando recíprocamente el contenido de la norma jurídica al hecho social y acoplando el hecho a la norma hasta logra su conjunción.
El proceso de creación del Derecho y su aplicación al arreglo de caso concretos constituye una unidad integrada por una serie de actos
sucesivos
que
comienza
con
la
creación
de
la
Constitución, de las normas con rango de ley y todas las demás disposiciones legales de rango inferior, las normas particulares, hasta concluir en la norma individualizada den ominada norma del caso concreto.
La aplicación del Derecho, esto es, la acomodación de los hechos al contenido de la norma y de los hechos, no es una labor mecánica sino creativa. En cambio, la interpretación consiste en establecer el sentido de la norma. Pero tanto la aplicación como la interpretación deben respetar el contenido de las normas; porque los órganos encargados de interpretar y aplicar el Derecho están sometidos a él como lo están todos los demás órganos del Estado y cualquier ciudadano. Nadie puede estar por encima de la ley; en ese sentido se habla de gobierno de las leyes y no de los hombres, porque en caso contrario la sociedad no se rige por el Derecho, es decir, por unas reglas y principios jurídicos comunes, sino por la arbitrariedad de unos cuantos. 79
79
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 503-504
127
INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2.2.
Interpretación del derecho Interpretar las normas jurídicas, significa
desentrañar su
verdadero sentido y alcance. La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de aplicación. Del sentido o significado que se le dé a la norma dependerá la posibilidad de completar con ella el silogismo jurídico, pues sí el conflicto planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquélla resultará inaplicable. El problema de la interpretación supone, como es lógico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto, y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. • Clases de interpretación Se pueden clasificar de acuerdo al intérprete y de acuerdo a los resultados: POR EL INTÉRPRETE: a) Interpretación judicial. Es la que realizan los jueces para sentenciar, quienes previo conocimiento de los hechos aplican el derecho después de interpretar la norma. Esta interpretación tiene la particularidad de ser obligatoria, por lo menos con relación a las partes en litigio cuando es establecida en una sentencia aislada, pero, cuando se ha “asentado jurisprudencia” esa interpretación es obligatoria para todos los casos análogos que se present en. b) Interpretación auténtica.
Es la que emana del propio
legislador, mediante otra ley llamada interpretativa. Como es obvio, esta interpretación es obligatoria para todos, puesto que se realiza mediante una ley que se incorpora a la anterior para formar parte de ella.
128
INTRODUCCIÓN AL DERECHO c) Interpretación doctrinaria. Es la que realizan los juristas y estudios del derecho en general; esta forma de interpretación no es obligatoria, pero suele influir en gran mediad en las decisiones judiciales POR LOS RESULTADOS: a) Interpretación declarativa. Es la que se limita a reproducir el texto legal, procede en los casos de textos simples, claros y precisos. b) Interpretación
extensiva.
Se
da
cuando
el
intérprete
extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de las posibilidades de la misma. Así, pueden encuadrarse en una norma, casos que a primera vista no lo estarían. c) Interpretación restrictiva. Es la que restringe los alcances de la horma y, tiene lugar, en general, cuando de la aplicación del texto expreso de una ley, resultaría una injusticia.
• Métodos de interpretación a) Método
literal.
Conocido
también
como
gramatical
o
filológico, considera las palabras y las frases de las normas, aisladamente, es decir, en tanto que simples palabras o frases desconectadas del resto del ordenamiento, para establecer cuál es su significado si son palabras, o la redacción o puntuación si son frases, etc. b) Método histórico. Por este método se sostiene que, frente a una ley oscura o dudosa, debe de recurrirse a la v oluntad o intención del legislador que la dictó. Se trata pues, de establecer la finalidad que se persiguió con la ley, tal como fue entendida al tiempo de dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete.
129
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Como se trata de reconstruir el pensamiento del legislador, tienen gran importancia para este método los trabajos preparatorios
de
la
ley,
como
lo
son
los
informes
parlamentarios, la exposición de motivos, el diario de debates, informe de comisión redactora, informe de comisión revisor a, también las leyes anteriores que esa ley modificó o subrogó, la jurisprudencia respectiva, anterior al tiempo de dictarse, etc. c) Método lógico. Este método considera que todo el derecho está en la ley y que ésta tiene, una vez sancionada, una vida y un sentido propios, independientes del legislador que la sancionó. Esto explica por qué según este método, frente a una ley oscura o dudosa, el intérprete debe encontrar la solución en el texto mismo de la ley. Para ello, mediante un procedimiento lógico, el investigador debe analizar los distintos aspectos de la ley para poder hallar su sentido y, si fuere
necesario,
deberá
recurrir
a
un
encuadramiento
sistemático de la norma en el derecho positivo, a efectos de ver si por el conjunto puede comprenderse mejor una de sus partes, como suele ocurrir. Pero, como vemos, el intérprete debe actuar siempre dentro de la órbita legal, sin dar importancia a otras fuentes como la costumbre, ni recurrir a confrontar las condiciones sociales en cuanto pudieran ayudar a la tarea interpretativa, porque eso implica salirse de la ley. d) Método sistemático. El ordenamiento jurídico es un todo sistemáticamente ordenado y completo que, no admite contradicciones. En el ordenamiento, cada norma
está
dispuesta de tal manera que la una se apoya en otra u otras y, a su vez, sirve de apoyo a otras; o, lo que es lo mismo, las normas que integran el ordenamiento son partes conectadas que se apoyan mutuamente, de suerte que las unas se explican por medio de las otras. Creada una norma jurídi ca,
130
INTRODUCCIÓN AL DERECHO esta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico, y este impone a la norma una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del ordenamiento. Por ello, para encontrar el sentido y alcance de las diversas normas hay que relacionarlas con las otras que componen el ordenamiento, sobre todo con las que tratan de la misma institución. e) Método sociológico. De acuerdo a este método, el intérprete para descubrir el sentido y alcance de la norma debe tomar en cuenta los diversos elementos de la realidad social donde ha de aplicarse. El derecho se concibe, gesta, nace y desarrolla bajo la presión de las circunstancias sociales de un momento y lugar determinados. No es un fenómeno aislado sino un acontecer social que forma parte de la vida conjuntamente con los otros elementos sociales (económicos, políticos, históricos, etc.) con los cuales tiene una permanente interacción dinámica. El intérprete del Derecho debe de atender a todos estos fenómenos a fin de adecuar las normas jurídicas a las modernas exigencias sociales. Como la vida social cambia sin cesar, la necesidad de adecuar el Derecho a las recientes realidades sociales no termina nunca; es por ello que el intérprete debe de realizar una interpretación en conjunto con los otros elementos sociales. f) Método teleológico. La interpretación teleológica se orienta a determinar el sentido de la norma que sea más conforme con los fines pretendidos por toda regulación jurídica y en orden
a
la
realización
de
tales
fines.
Mediante
la
interpretación teleológica, frente a un caso concreto, se establecerá cuál de los fines, de entre los varios a que tiende el ordenamiento, es el normativo decisivo.
131
INTRODUCCIÓN AL DERECHO g) Método empírico-dialéctico. Es empírico porque se apoya en la percepción del comportamiento de los integrantes de la comunidad, y dialéctico porque el conocimiento de es os comportamientos requiere la comprensión de sus sentidos conceptualizados en las normas jurídicas. Una creciente captación del sentido exige un ir y venir entre el sustrato material (comportamiento humano) y el sentido que finaliza cuando el sujeto cognoscente adquiere la diáfana conciencia de haber comprendido el objeto cuyo conocimiento procura. Un conflicto humano no es una disputa lógica; es una diferencia
o
pretensiones,
un
enfrentamiento
exigencias,
sobre
contribuciones,
aspiraciones, distribuciones ,
aportes, anhelos, esperanzas de seres humanos de carne y hueso, situados históricamente y emplazados en determinada circunstancia. Por eso no se interpreta la ley, sino la conducta de los litigantes mediante la ley. 2.3.
Integración del derecho La ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hipótesis no previstas en la ley se llaman lagunas de la ley, es decir, los claros o los espacios vacíos ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Por ello es preciso llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integración del Derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.
132
INTRODUCCIÓN AL DERECHO La integración se distingue netamente de la interpretación. Esta última supone la existencia de un precepto jurídico, aquélla trata de elaborarlo; la función creadora es más amplia y más libre en la integración, pues no tiene que sujetarse a las palabras de l a norma; y por último, la interpretación conduce a conclusiones más certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente
de
un
texto
indiscutible,
mientras
que
las
soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma están sujetas en mayor grado al error. Por eso la integración del derecho, que constituye la tercera etapa en la tarea técnica de aplicarlo, es también la más compleja y difícil, es la que requiere mayor sagacidad y dominio del Derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío.
El problema de la integración consiste entonces en fijar los métodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestión jurídica, cuando no encuentra entre las normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta materia, al igual que en la interpretación, se han imaginado soluciones que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciación, y otras que pretenden señalarle estrictamente el método a seguir. Pero como en esta cuestión sólo es posible dictar reglas generales, esa amplitud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo de la simple inter pretación. 2.4.
Las Lagunas de la ley Hablamos de lagunas de la ley o de lagunas del Derecho cuando un ordenamiento jurídico carece de la norma adecuada para resolver determinado caso o cuando la norma o normas existentes no conducen a una solución que se estima justa. Se llama a la primera “verdadera laguna” y a la otra “falsa laguna ”.
133
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Es evidente que el derecho, como objeto cultural creado por el hombre para expresar valores, con el propósito de regular la conducta intersubjetiva, presenta vacíos, deficiencias, lagunas, en una palabra, ya sea por defectos de la norma o porque ésta no corresponde a determinado ideal de justicia. 80 2.4.1. La analogía Constituye un procedimiento lógico que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio íntimo que las explica, para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva. El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero similares. La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes. El fundamento de la analogía reside en la idea de igualdad. Las mismas situaciones jurídicas deben de ser resueltas de idéntica manera, porque así lo exige la razón y el derecho natural, que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia. La analogía no es un método de interpretación, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable, y por lo tanto trata de llenar esa laguna. La utilización de este procedimiento obliga a confrontar cuidadosamente las dos situaciones jurídicas a las cuales se trata de dar soluciones idénticas, pues si
80
ALZAMORA VALDEZ; Op. Cit.
p. 271
134
INTRODUCCIÓN AL DERECHO difieren en sus caracteres esenciales ya no será posible aplicar el método analógico.
81
81
MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p. 269-270
135
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD V LOS VALORES JURÍDICOS
136
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
UNIDAD V LOS VALORES JURÍDICOS 1. Los Valores Jurídicos 1.1.
La justicia. Consiste en dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. Así es preciso dar las cosas a su dueño, los impuestos al Estado, la pena al delincuente, la obediencia a los padres, los premios a quienes se lo merecen, etc. Como generalmente la obligación de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurídica, puede decirse con verdad que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el Derecho. Y el acto propio de la justicia consiste en decir cuál es el derecho, es decir, juzgar. Recíprocamente, la finalidad suprema a la que debe aspirar el orden jurídico es la de imponer un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por donde advierte con toda claridad la íntima vinculación que existe entre la justicia y el Derecho. Pero no debemos considerarlos como sinónimos. El Derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aquél da la forma y ésta el contenido. Además, el Derecho sólo fija las obligaciones: su cumplimiento efectivo es el acto justo. La justicia puede ser considera desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe orientarse el Derecho. Aunque la justicia constituye un concepto único, caben esas diferentes posiciones que la contemplan desde ángulos distintos. La primera advierte su aspecto subjetivo: le interesa, sobre todo, lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia,
137
INTRODUCCIÓN AL DERECHO y estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya más realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombre justo para considerar sus actos en relación a los demás; y como esos actos están determinados por el Derecho, se identifica con éste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en la vida social. Por último, l a tercera deja de lado la realidad, para conseguir un ideal, significando así que el Derecho debe tener un objetivo superior a él, que le sirva de meta, de fundamento y de límite. 82 1.2.
La Libertad. Debe ser entendida como aquella capacidad inmanente al ser humano, de decidirse o de autodeterminarse, y en virtud de la cual el ser humano se hace responsable de su acción. En sentido amplio, filosófico, la libertad es el estado de existencia del ser humano en el cual este puede determinarse conscientemente en cualquier sentido, sin sujeción a ninguna coacción interior o exterior. Se opone a este concepto el determinismo
causal,
por
cuanto
implica
una
necesaria
limitación a la posibilidad de obrar. La libertad a la que hacemos referencia puede o no estar protegida por el Derecho, si lo está es jurídica y si no lo está es no jurídica. Como refiere NORBERTO BOBBIO, la libertad jurídica es la que se encuentra garantizada por el Derecho por medio de la coerción jurídica contra eventuales obstáculos por parte de terceros de terceros –o del propio Estado-. Es la libertad reconocida en el mismo momento en que se impone a los terceros la obligación jurídica de no impedir su ejercicio. El ámbito de lo permitido en una persona está siempre ligado al
82
MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p.
62
138
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ámbito de lo obligatorio en otra persona o en todas las demás personas.
Es
decir,
el
ámbito
del
permiso
jurídico
es
considerado siempre desde el punto de vista de la obligación de los demás de no impedir el ejercicio de la acción lícita. El derecho nunca permite sin mandar y prohibir al mismo tiempo.83 Si la libertad protegida es la garantizada contra un impedimento ajeno, la no protegida es la no garantizada contra los obstáculos de los otros. En el Estado de Derecho, caracterizado por la monopolización de la fuerza por este mismo, la libertad no protegida se da en el ámbito de aquellos casos en que el ordenamiento, por excepción, permite el uso de la fuerza privada. En estos casos cambia la relación entre el derecho y el deber, pues se permite el uso de la fuerza privada de uno y se desprotege la libertad de otro (v. gr., el estado de necesidad). La libertad en sí misma, como bien absoluto consistente en hacer o no hacer lo que cada uno quiere es inalcanzable, porque está en la naturaleza del ser humano querer hasta lo impos ible; por eso, jurídicamente, solo existe la libertad como un medio para lograr ciertos fines, por ejemplo, libertad de conciencia y de religión, libertad individual, libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. 84 1.3.
El orden. En términos generales, podemos señalar que hay orden cuando las cosas suceden de acuerdo a un principio o plan que las regula. Así se habla por ejemplo de un orden natural, porque en la naturaleza los fenómenos se producen de acuerdo con una regularidad determinada.
83 84
BOBBIO Norberto, citado por TORRES VÁSQUEZ, en Op. Cit. p. 648 TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 648
139
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Cosa análoga sucede en la esfera del obrar humano y por eso se habla de un orden social, cuando el comportamiento intersubjetivo de los seres humanos se ajusta a un conjunto de principios, que garantizan un mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal. Claro que el concepto de cómo debe ser el orden en tal o en cual momento histórico, es decir, el orden como valor positivo, variará de acuerdo con las distintas circunstancias históricas. Así, por ejemplo, en momentos de convulsione s sociales, la esfera de la libertad de los habitantes debe ser restringida, precisamente para salvaguardar dicho orden. A tal efecto, existen ciertas instituciones jurídicas, como el estado de sitio, etc. Como es obvio, el orden –de acuerdo a la bipolaridad que presentan
los
valores-
puede
aparecer
como
un
valor
propiamente dicho, o bien como desvalor. En este último aspecto, cabe destacar que el orden tiene dos desvalores: uno por defecto que es el desorden, y otro por exceso que es el ritualismo o formalismo. 85 1.4.
La seguridad jurídica. El orden social, sea este justo o injusto, implica como es evidente, una delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. Pues bien, la seguridad no es otra cosa que la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, al amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo o afectarlo, así como la restauración del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el contrario, cuando la protección reinante no es suficiente, el valor se da con sentido negativo, es decir, como inseguridad.
85
TORRÉ Abelardo, Op. Cit. p. 276
140
INTRODUCCIÓN AL DERECHO La seguridad jurídica es otro de los valores de gran consistenci a y, por cierto, de importancia básica, porque la certeza de que el orden vigente ha de ser mantenido aun mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar su actividad, previendo en buena medida cuál será la marcha de su vida jurídica. En suma, podemos decir, que la seguridad jurídica debe ser entendida como la garantía que proporciona el ordenamiento jurídico a los miembros del grupo social de que sus derechos serán respetados irrestrictamente, y que si estos fuesen violados serán restablecidos o reparados. 1.5.
El bien común. Como el derecho constituye un ordenamiento social, su finalidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se inclinan naturalmente a buscar su propio bien, pues ningún organismo ni grupo podría tener una orientación suicida. Y ese bien de la sociedad entera constituye el bien común, nacional o internacional, según sea la esfera de aplicación del der echo que se proyecta o se juzga Este
bien
común
consiste
simultáneamente
en
el
perfeccionamiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son parte de esa sociedad, pues tampoco podría concebirse que el bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no debe confundirse con los bi enes particulares, los cuales se subordinan a aquél como la parte al todo. Además, la comunidad forma un organismo distinto –por sus fines y por su naturaleza- de la suma de los individuos que la componen; y aun cuando los fines de éstos fueran todos coinc identes, siempre la sociedad tendría otros superiores cuya obtención constituye la parte principal del bien común.
141
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Los bienes particulares deben, por lo tanto, subordinarse al bien común, pero no en su totalidad, sino en cuanto los individuos forman parte de la sociedad. Podemos afirmar entonces que el bien común es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre; de tal manera que la justicia, el orden y la seguridad jurídica son como las bases sobre las que se asienta el b ienestar colectivo. Y como es una finalidad suprema de la sociedad –y no del derecho aisladamente considerado -, el bien común es en definitiva el último interprete de esos otros fines exclusivamente jurídicos, el que juzga su oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno sobre otro y el que encauza a todos, teniendo en consideración las circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual puede llegarse a la conclusión de que las normas jurídicas tienen también, como su finalidad más elevada y remota, el bien común.
86
2. La técnica jurídica La técnica jurídica consiste en la utilización idónea del conjunto de procedimientos, reglas, principios y habilidades que facilitan la investigación, elaboración, modificación, interpretación, integración y aplicación del derecho. La técnica no es sino un instrumento del cual se vale el derecho para lograr sus objetivos y como tal debe estar sometida a esos objetivos superiores. Existen diversas técnicas jurídicas, fundamentalmente nos vamos a centrar en tres clases de técnicas: la legislativa, la jurisdiccional y la doctrinaria. 2.1.
La técnica legislativa. Conocida también como técnica de formulación del derecho, es la que se refiere a la actividad del legislador en la formulación o
86
MOUCHET Carlos- ZORRAQUIN BECÚ, Op. Cit. p.
81-83
142
INTRODUCCIÓN AL DERECHO elaboración de las normas jurídicas. La Técnica legislativa entonces
va
a
estar
constituida
por
el
conjunto
de
procedimientos y medios adoptados para la formación o elaboración de las leyes. Abarca un largo proceso, desde la comprobación de la necesidad de regular determinado sector de la realidad social, hasta el momento en que la ley entra en vigencia. La Constitución y el reglamento del Congreso de la República estipulan los procedimientos y reglas que se deben cumplir en la elaboración de una ley en sus diversas etapas. Estas comprenden desde la presentación del proyecto de ley, hasta la eventual observación que puede formular el presidente de la República dentro de los quince días de recibida la autógrafa (transcripción del proyecto aprobado en el Pleno del Congreso, y que es remitido con las firmas del presidente y del vicepresidente del Congreso, al presidente de la República). El proceso de generación de una ley contiene: 1) la admisión del proyecto, su estudio y dictamen en comisiones; 2) pase del dictamen a la orden del día; 3) acuerdo del consejo directivo para debatir el proyecto, en sesión del p leno; 4) debate y aprobación por votación en el pleno; 5) firma de la autógrafa; 6) eventual observación de la ley por el presidente de la República; 7) insistencia o modificación. Algunas de estas etapas son omitibles o dispensables, por ejemplo, el proye cto puede ser dispensado del trámite de dictamen de comisiones. 2.2.
La técnica jurisdiccional. Es la que se refiere a la actividad de los jueces en la aplicación del
derecho;
en
suma,
va
a
estar
constituida
por
los
procedimientos y requisitos técnicos a qu e debe ajustarse el juez para la aplicación del derecho. Esta técnica ha sido señalada especialmente en el Derecho procesal, que indica todos los
143
INTRODUCCIÓN AL DERECHO pasos que se deben dar desde la interposición de la demanda hasta la conclusión del proceso con una decisión d efinitiva con calidad de cosa juzgada. El juez competente debe empezar por conocer los hechos en detalle para luego aplicar el Derecho, sobre el cual debe estar permanentemente actualizado. Tanto en el conocimiento de los hechos como en la aplicación del Derecho debe sujetarse a los requisitos y trámites procesales. En una primera etapa el juez averigua y depura los hechos, para establecer la verdad. Y en una segunda etapa averigua la norma vigente aplicable, determinando mediante interpretación, el sentido de ella, o integrando el Derecho legislado si fuera necesario. 2.3.
La técnica doctrinaria. Es la que se refiere a la actividad de los juristas en el estudio de los regímenes jurídicos y aun la exposición y enseñanza del derecho. Algunos tratadistas la denominan también “científica”. Esta expresión como sinónima de doctrinaria, no es acertada, porque puede inducir el error de creer que las anteriores no sean científicas, lo que no es exacto. En efecto, todo conocimiento verdaderamente técnico es científico, en el sentido de que se fundamenta en una base científica, aunque sea elemental, siendo ésta la diferencia con el conocimiento práctico. En este orden de ideas, resulta claro que tan científica puede ser la técnica del tratadista, como la del juez o el l egislador, siempre y cuando sus actividades se guíen por las reglas técnicas respectivas y no por el mero criterio subjetivo. Entendiendo la expresión técnica jurídica en el sentido estricto que se ha formulado, es evidente que la técnica doctrinaria no
144
INTRODUCCIÓN AL DERECHO es jurídica, por cuanto no se refiere ni a la formulación (técnica legislativa),
ni
a
la
aplicación
del
derecho
(técnica
jurisdiccional); en efecto, lo que comúnmente se llama técnica doctrinaria, es la que emplea el científico del derecho, ya sea para investigar o enseñar el derecho y aun para enseñar la propia técnica jurídica. Ahora bien, atendiendo a que la materia con que trabaja el doctrinario es el derecho, se suele involucrar el estudio de su técnica en la técnica jurídica. 87 3. LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS Dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, debemos estudiar fundamentalmente a los siguientes: el romano -germánico, al angloamericano, el socialista de la ex Unión soviética y finalmente el islámico. 3.1.
El Sistema Romano-Germánico. Corresponde
a
los
sistemas
jurídicos
predominantemente
legislados (codificados), a esta clase de sistema jurídico se le conoce también como continental o romanista o de filiación romana; son aquéllos en los que la principal fuente del derecho es la legislación. Esto implica decir, que las demás fuentes del derecho están subordinadas a la legislación. Entonces, la jurisprudencia uniforme, no es obligatoria por encontrarse subordinada a la ley. Este sistema rige en toda Europa continental (inclusive Sue cia y Noruega) salvo Gibraltar. También rige en Escocia, -que es la única parte de Gran Bretaña donde penetró -. En América del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber sido colonizado por los franceses, ya que en el resto de los EE.UU.
87
TORRÉ Abelardo, Op. Cit. p. 289 -290
145
INTRODUCCIÓN AL DERECHO rige el common law), y en la provincia de Québec (por igual razón, ya que en el resto de Canadá rige el common law). Otros países en los que encontramos este sistema son: México, Centro y Sudamérica, la mayor parte de África, Ceilán, Indonesia, China, Japón, Islas Hawai, Filipinas, etc. Características del sistema romano-germánico: • Es predominantemente legislado. • Permite cambios más rápidos, cuando las circunstancias así lo exigen, porque una ley, por ejemplo, se puede reformar o sustituir en un plazo relativamente breve. Esto es muy importante en épocas como la actual, en que la realidad social cambia
aceleradamente,
impulsada
sobre
todo
por los
continuos avances tecnológicos. • Ofrece, en principio, mayor seguridad jurídica, por la mayor certeza que surge de las leyes, lo que permite predecir con mayor
probabilidad
de
acierto,
cuál
habrá
de
ser
la
interpretación judicial en caso de conflicto. Por eso en los países del common law, se tiende a legislar sobre materias que exigen de gran certeza y seguridad, como es por ejemplo el comercio. 3.2.
El Sistema Anglo-Americano. Corresponde
a
los
sistemas
predominantemente
jurisprudenciales (o sistema del common law). Al contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas las que están subordinadas a la jurisprudencia. Este sistema conocido también con el nombre de common law cuya locución inglesa significa literalmente derecho común (de common, común, y law, derecho), se comenzó a usar en Inglaterra en el siglo XI.
146
INTRODUCCIÓN AL DERECHO El common law rige en los siguientes países: Inglaterra –donde se originó- así como en las demás partes del Reino U nido, salvo Escocia; en los dominios, colonias y ex colonias inglesas; Estados Unidos (salvo el Estado de Louisiana); Canadá (excepto la provincia de Québec); Terranova; Gibraltar, Malta y Chipre; Australia; Nueva Zelanda; India (excepto Ceilán); Islas Mau ricio y Seychelles; Pakistán; Malasia; etc. Características del sistema anglo-americano (Common Law) • Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley está subordinada a la jurisprudencia. • Es más estable y evolutivo que el sistema romano -germánico. La
estabilidad
surge
del
respeto
al
principio
de
la
obligatoriedad del precedente. Este carácter evolutivo permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios sociales. • Para cambios rápidos debe recurrirse a las leyes. • Ofrece en general menos seguridad jurídica que el sistema romano-germánico, porque no siempre es predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general preexistente que contemple el caso. • Es técnicamente más imperfecto que el sistema romano germánico, por la técnica de elaboración casuística. 88 3.3.
El sistema socialista de la ex Unión Soviética. El derecho socialista soviético, implantado con motivo de la revolución de octubre, después de la segunda guerra mundial, fue recepcionado por todos los países que adoptaron el sistema de organización de la sociedad sobre la base económica-social del socialismo: Hungría, Alemania Oriental, Albania, Polonia, Yugoslavia,
Rumania,
Bulgaria,
Checoslovaquia
y
las
Repúblicas Populares Asiáticas.
88
TORRÉ Abelardo, Op. Cit. p. 400-404
147
INTRODUCCIÓN AL DERECHO En cuanto a su estructura y sistematización, el Derecho socialista no ha creado técnicas propias, siguió el mismo sistema romano-germánico. Por medio de las leyes el Estado soviético dirigió la sociedad, organizó
la
actividad
económica-productiva
de
las
colectividades laborales de las fábricas, los sovjoses, los koljoses y otras empresas y organizaciones. Reguló la conducta de los ciudadanos y la acción de los organismos esta tales y de los funcionarios, asegurando la más rigurosa observancia de la legalidad. Las leyes fueron los instrumentos que salvaguardaron el régimen social socialista y los derechos de los ciudadanos. El Poder Legislativo en la Unión Soviética lo ejercitó el Sóviet Supremo
de
la
URSS.
En
las
Repúblicas
Federadas
y
Autónomas, la potestad legislativa residía en sus respectivos Sóviets Supremos. Así, la legislación soviética se desarrolló como un armónico sistema de toda la unión y de las Repúblicas, integrado por dos partes ligados entre sí: la legislación de la URSS (legislación federal) y la legislación de las Repúblicas Federadas
(legislación
de
las
Repúblicas).
Para
evitar
interpretaciones contradictorias, el Sóviet Supremo de la URSS, como máximo órgano de poder, dictó los fundamentos de la legislación que contiene los puntos cardinales del Derecho soviético,
que
aseguraron
la
aplicación
uniforme
de
la
legislación en el territorio soviético y en el de las Repúblicas Federadas. Toda legislación se encuadró dentro del marco señalado por los fundamentos. 3.4.
89
El sistema islámico. El Derecho Musulmán tiene un origen divino. Los principios divinos revelados por intermedio del arcángel Gabriel al Profeta Mahoma en idioma árabe fueron codificados en un texto
89
TORRES VASQUEZ, Op. Cit. p. 789
148
INTRODUCCIÓN AL DERECHO sagrado: el Corán, que refleja la voluntad de Dios, que no puede ser innovada por el hombre. El Corán es el cuerpo de normas de conducta en todas las cuestiones: dogmáticas, rituales y jurídicas. En el sistema islámico ya casi no se distingue lo espiritual de lo temporal; la vida política y religiosa son partes indisolubles de un to do único, la ley debe ser entendida como un deber religioso y un deber civil que los musulmanes deben cumplir independientemente del lugar en que se encuentren y del soberano de que dependan. El soberano y el Estado están provistos de amplísimos poderes, pero están casi desprovistos del poder de legislar, son meros ejecutores de la ley que es expresión de la voluntad de Dios. El Derecho es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone, además, del char’ que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. El char’ o char’ia, es decir, “el camino por seguir”, constituye lo que se llama Derecho Musulmán. Este Derecho indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la religión, sin distinguir sus obligaciones respecto de sus semejantes (obligaciones civiles, limosna) y sus obligaciones respecto de Dios (plegaria, ayuno, etc.) . Se centra en la idea de las obligaciones que incumben a la persona, no en los derechos que le puedan corresponder. 90
90
Loc. Cit. pp 805-806
149
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
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