220 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Mediante el distinguishing se pone de relieve que, a pesar de las semejanzas entre el caso presente y el precedente, hay diferencias relevantes entre ellos que impiden su asimilación. Por consiguiente no constituye en sentido estricto una separación del precedente. Cuando se usa se está indicando que no concurren los elementos precisos para hablar de precedente: casos diferentes requieren soluciones diferentes. Sin embargo no puede ignorarse que el distinguishing es también un poderoso instrumento que permite al Juez eludir el seguimiento de un precedente que, de no ser por eso, debería seguir.23 No es difícil conseguir esto: sólo es necesario sostener que el caso actual es lo bastante diferente del anterior como para que se justifique no seguir el precedente sentado en aquella decisión. Obviamente esta actuación es reprobable, pues se mantiene el precedente pero al propio tiempo se elude su aplicación en el caso, lo que sugiere que la decisión puede estar basada en motivos ad personam o en todo caso inaceptables. Por eso, si quiere evitarse que el distinguishing sea utilizado para esquivar la obligación de seguir el precedente, habrá que exigir que esté suficiente y cabalmente motivado. En resumen, la vinculación al propio precedente no es inexorable: es perfectamente posible que un tribunal abandone su propio precedente. Pero el abandono del precedente no puede hacerse sin más, sino que ha de estar guiado por el principio de universabilidad. Por consiguiente el cambio del precedente sólo estará justificado cuando se acredite que el anterior criterio era erróneo o inadecuado y que el criterio actual es en cambio el correcto y el que, por ello, se usará en el futuro.
2.2.3. (…) y que vincula a todos los Jueces y tribunales (…) Por último, siendo básicamente una regla argumentativa que garantiza la racionalidad, la regla del autoprecedente se impone a todos los Jueces y tribunales: no sólo a los inferiores sino también (y diría que especialmente) a los superiores. Es más, a veces los tribunales inferiores no están vinculados por la regla del autoprecedente pero los superiores lo están siempre. Esto es lo que ocurre –ya se dijo antes (2.1, A)– cuando existe un precedente vertical vinculante. En estos supuestos los tribunales inferiores 23
Michael Zander, The Law-Making Process, Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1989, p. 257.
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