16 El precedente en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
comparación para solucionar los problemas de lagunas. Sólo comparando los ordenamientos de los Estados miembros, de hecho, será posible identificar los principios generales comunes a ellos.30 Como ha observado un analista, la norma elegida para llenar la laguna será en este sentido “un resultado de la contribución ‘entrecruzada’ de diversos ordenamientos jurídicos”.31 En realidad, la Corte de Justicia no admite en la motivación cuáles son las fuentes de tales contribuciones; los Jueces generalmente aplican una norma perteneciente al ordenamiento de un Estado miembro y justifican tal elección recurriendo al argumento comparativo. De este modo, el argumento justifica la aplicación de una norma perteneciente al ordenamien to de un Estado miembro dentro del ordenamiento de la Unión.
4. El problema del ‘cherry-picking’ Las tres visiones del argumento comparativo anteriormente descritas, aunque distintas entre sí, poseen el mismo problema: para usar el argumento, los Jueces están constreñidos a identificar la norma o las normas extranjeras a utilizar como comparans en relación al comparandum local. Ahora bien, ¿cómo se justifica esta elección? Este es, precisamente, el conocido problema del ‘cherry picking’ selección a la carta; los tribunales parecen elegir de modo arbitrario las normas de derecho extranjero que serán utilizadas como premisa del argumento, prefiriendo estratégicamente aquellas que apoyan sus decisiones e “ignorando por completo aquellas que justifican las soluciones opuestas”.32 En Lawrence and Tyron v. Texas, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que decidir si la XIV Enmienda otorga a los homosexuales el 30
Nótese que las cortes europeas hacen uso tanto de la versión integrativa como de la versión interpretativa del argumento comparativo. En el caso José Miguel Díaz García v. European Parliament [1992] ECR II-2619, la Corte de primera instancia sostiene que a las disposiciones del derecho europeo que “no hagan referencia explícita al derecho de los Estados miembros para determinar su contenido y ámbito de aplicación”, normalmente debe darse una interpretación independiente. La Corte sostiene, sin embargo, que “en ausencia de una referencia expresa, la aplicación del derecho comunitario puede a veces requerir la consideración de los derechos de los Estados miembros, allí donde la corte comunitaria no pueda identificar en el derecho comunitario, o en sus principios generales, criterios idóneos para determinar el significado y el ámbito de aplicación de tales disposiciones a través de una interpretación independiente”. 31 K. Leanerts, art. cit., p. 873. Véase también Pierre Pescatore, “Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites de la comparaison des droits des États membres”, Revue internationale de droit comparé, vol. 32, 1980, pp. 337-359. 32 Nelson Lund y John O. McGinnis, “Lawrence v. Texas and Judicial Hubris”, Michigan Law Review, vol. 102, núm. 7, 2004, p. 1581.
00 El Precedente en la SCJN.indb 16
04/12/18 12:14
